AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 20 PARA EL CÁLCULO DE LOS DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS CORRESPONDIENTES A SALARIO VARIABLE DEBERÁ DIVIDIRSE LA PARTE VARIABLE ENTRE LOS DÍAS HÁBILES DEL MES Y NO ENTRE TREINTA DÍAS En fecha diecisiete (17) de octubre de, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, resolvió Recurso de Casación, dónde determina la forma correcta de calcular los días de descanso y feriados correspondientes al salario variable; ésta señala que la constante para calcular dicho concepto, debe tomar en cuenta los días hábiles del mes y no entre los 30 días. Del mismo modo, se debe calcular de manera adicional a la variabilidad y en ningún momento se encuentran comprendidas en dicha remuneración. A continuación resumimos la referida Sentencia: DIAS FERIADOS Y DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO. SALARIO VARIABLE Cuando el trabajador devengue un salario variable y por consecuencia genere el concepto de días de descanso y feriados, la constante para calcularlo deberá tomar en cuenta los días hábiles del mes que corresponda. Asimismo, éste concepto será calculado de manera adicional y nunca se entenderá comprendido en dicha remuneración. TSJ - Sala de Casación Social (17-10-) Jurisprudencia en igual sentido: Sala de Casación Social de fechas 06-10-2009 y 21-07-2011 (Usted puede ubicar las referidas sentencias en nuestra página Web www.juris-line.com.ve, colocando en el buscador de la biblioteca on-line la expresión Salario Variable ). Sostiene la representación judicial de la demandada recurrente que la sentencia impugnada incurre en el vicio de suposición falsa, pues estableció de manera falsa e inexacta que es una práctica reiterada de su representada simular el pago de la incidencia de 1
la parte del salario variable en los días de descanso semanal y feriados, al dividir en dos (2) partes el quantum de la comisión mensual denominada Reportes de Incentivos y asignar una parte por el número de días hábiles trabajados y el remanente al número de días de descanso y feriados transcurridos en el respectivo mes. Para decidir, la Sala observa: En el caso sub examine, la demandada recurrente argumenta la existencia del vicio de suposición falsa, en que el Juez de Alzada estableció el hecho positivo y concreto de que constituía práctica de su representada simular el pago de la incidencia de la comisión por Reportes de Incentivos en los días de descanso semanal y feriados, al dividir el monto de la comisión obtenida mensualmente en 2 partes e imputar una parte al número de días hábiles trabajados y el remanente a los días de descanso y feriados transcurridos en el respectivo mes. De la lectura detallada del escrito libelar, se desprende que la trabajadora alegó haber prestado sus servicios para la demandada en el cargo de Representante Promocional CMC o Visitador Médico, en una jornada de trabajo de lunes a viernes y dos (2) días de descanso semanal remunerado. Asimismo, arguyó que devengó un salario variable, una parte fija pagada por unidad de tiempo y otra parte variable por producción o rendimiento, denominado Reportes de Incentivos el cual tiene incidencia para el pago de los día de descanso semanal y feriados y demás conceptos laborales; afirmó que dichos incentivos se liquidaban mensualmente y su pago se producía en la primera quincena del mes siguiente y que devengó un salario variable por incentivos mayor al monto empleado por la empresa para el pago de dicho concepto, lo cual tiene incidencia en el pago de los días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo. 2
Respecto a la forma de pago de los días de descanso semanal y feriados, considera oportuno esta Sala señalar, lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicables rationae tempore: Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. (Negrillas de la Sala). El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. (Negrillas de la cita). De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábado y domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana. Respecto al método de cálculo de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable esta Sala en sentencia N 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció: se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar 3
dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala). Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos. La parte actora a los fines de demostrar que la empresa efectuaba el pago de los días de descanso semanal y feriados de forma incorrecta, promovió copia fotostática simple de recibos emanadas de la empresa., intituladas Resultado de Incentivo, Desglose (días hábiles y días de descanso y feriados) y Recibo de Nómina correspondientes a los meses de abril, junio, agosto, septiembre, octubre de 2008, mayo, agosto, de 2009, mayo y junio de 2010, julio de 2011 -que cursan a los folios 99 al 115 de la primera pieza-. En este mismo sentido, advierte esta Sala que la precitada operación aritmética fue empleada por la empresa demandada para el pago de la incidencia de comisión por Resultados de Incentivos en los días de descanso semanal y feriados de los meses correspondientes junio, agosto, septiembre, octubre de 2008, mayo, agosto, de 2009, mayo y junio de 2010, julio de 2011. Por su parte, el fallo de alzada, al resolver sobre las diferencias reclamadas por días de descanso semanal y feriados, estableció: los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en determinar: Si el cálculo (sic) de los días feriados y de descanso se realizó con base a las comisiones devengadas por la actora durante la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada y determinar con ello la procedencia o no del pago de diferencia de prestaciones sociales. 4
(Omissis) Del pasaje del fallo transcrito, se colige que la empresa demandada efectuó de forma incorrecta, el pago de la incidencia de la comisión por Resultados de Incentivos en los días de descanso semanal y feriados, toda vez que de acuerdo al método de cálculo empleado, procedía a dividir el monto de la comisión mensual entre los 30 días del mes -y no sobre el número de días hábiles trabajados-, y sobre dicha base salarial, abonaba una parte por concepto de Resultados de Incentivos calculada sobre el número de días hábiles trabajados y la otra parte por los días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes; sin embargo, la sumatoria de los límites abonados por los referidos conceptos, conformaban el monto neto de la comisión mensual, evadiendo así, la empresa el pago de los días de descanso semanal y feriados por efecto de la parte variable del salario, como acertadamente estableció el ad quem, por lo que declaró procedente las diferencias reclamadas y su incidencias en los conceptos de orden prestacional demandadas. Magistrado Ponente: Carmen Elvigia Porras. 5