AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 33 EL PAGO EN DIVISAS POR CUMPLIMIENTO DE METAS SE CONSIDERARÁ SALARIO NORMAL

Transcripción

1 AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 33 EL PAGO EN DIVISAS POR CUMPLIMIENTO DE METAS SE CONSIDERARÁ SALARIO NORMAL La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N 0884 de fecha 5/12/, estableció que cuando la porción variable del salario mixto sea pagada al trabajador por cumplimiento de metas o productividad en divisas, dichas cantidades se considerarán salario normal y deberán expresarse en bolívares de acuerdo a la tasa DICOM de conformidad con el artículo 158 del Banco Central de Venezuela. SALARIO.DETERMINACIÓN Cuando el trabajador devengue cantidades de dinero pagadas en divisas por cumplimiento de metas de forma consecuente, estas serán consideradas como salario normal del trabajador. Para ser pagadas, se deberá calcular el promedio diario de la porción variable en divisas y ser convertida en bolívares, tomando como referencia el valor de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela, para el momento en que se realice el pago efectivo. Tribunal Supremo de Justicia ( ) Jurisprudencia en igual sentido: (Usted puede ubicar las referidas sentencias en nuestra página Web colocando en el buscador de la biblioteca on-line la palabra SALARIO ). (Omissis) ANTECEDENTES En desarrollo de su delación argumentó el formalizante, que el juez de la recurrida infringió las referidas disposiciones legales, por falta de aplicación, referidas éstas a las reglas de distribución de la carga probatoria en materia procesal laboral. En ese sentido señala: ( ), es necesario resaltar que mi representada negó expresamente en su contestación que estuviese pendiente algún pago en USD correspondiente al último trimestre del año 2016 y primer trimestre del Como se puede apreciar, mi representada realizó una negación de hechos afirmados por la trabajadora, que exceden de las estipulaciones 1

2 de la ley, por tal motivo la carga probatoria recae en quien afirma y no en quien sostiene el hecho negativo, a los fines de no incurrir en el requerimiento de la llamada prueba diabólica. En este sentido, dispone el artículo 72 de la LOPT que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión y adicionalmente dispone el artículo 120 de la misma ley, ambos infringidos por la recurrida, que Cuando (sic) la ley presuma una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba corresponderá a quien pretenda desvirtuar la presunción. En este caso la parte actora pretendió señalar que existió una supuesta acreencia en USD para el 2016 y a la supuesta y negada cantidad de USD para el año Este hecho fue expresamente negado y contradicho en la contestación; por lo tanto, conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria, consagradas en las normas cuya falta de aplicación se denuncia, el Juez debía exigir prueba a la parte actora acerca de los hechos que configuran su pretensión, por cuanto dicha pretensión se encuentra dirigida a establecer una conclusión distinta a lo señalado por la ley en materia de salario, debiendo por consiguiente la demandante proveer la prueba que acreditara esa deuda. Este particular es significativamente influyente en el dispositivo del fallo, ya que el mismo le lleva al Juez a señalar que se deben pagar dichas cantidades sin que exista ningún elemento probatorio que la soporte, sino únicamente, la afirmación expuesta en el libelo de demanda, la recurrida alteró la distribución de la carga probatoria haciéndola recaer en mi representada, incurriendo así en el vicio delatado. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Omissis ( ) Ahora bien, en el caso de autos observa esta Sala, que la demandada en la contestación a la demanda, admitió que la parte actora percibió durante gran parte de la relación de trabajo, un salario mixto, conformado por una porción fija garantizada en moneda de curso legal (bolívares) y otra cantidad variable pagadera en dólares estadounidenses (USD), y que esta última porción, dependía del estricto cumplimiento de metas por parte de la accionante, lo cual se corresponde con lo señalado expresamente en el libelo de demanda por la representación judicial de la actora, cuando indica en el folio 30 de la primera pieza del expediente, líneas 12, 13, 14, 15 y 16, lo siguiente: Estos pagos eran autorizados por los accionistas, directores y gerentes de LA DEMANDADA, en atención a los resultados de gestión de Samira Hijjawi en cada uno de los cargos que ocupó desde 2010 hasta la fecha de su despido en Enero de 2017, lo cual se traducía en excelentes resultados para LA DEMANDADA..(Resaltados del texto original y cursivas de esta Sala). 2

3 Es decir, que el monto en moneda extranjera devengado por la actora, durante gran parte de la relación de trabajo, tenía su origen en metas que eran fijadas por la sociedad mercantil TELEPLASTIC, C.A a la actora, ciudadana SAMIRA ALEJANDRA HIJJAWI RODRÍGUEZ. Al respecto se observa, que la pretensión del demandante está dirigida al cobro de una porción variable en dólares estadounidenses, por el último trimestre del año 2016, la cual estimó en ,00 USD, así como el cobro de la cantidad de 5.555,56 USD, por el período fraccionado de los veinte (20) días de prestación de servicios correspondiente al año 2017, cuya porción variable dependía del estricto cumplimiento de metas por parte de la accionante, tal como fuere acordado verbalmente por ambas partes -hecho no controvertido-, lo cual denota el carácter exorbitante de este concepto, al no estar previsto en la ley, es por ello que esta Sala considera, que era carga de la actora demostrar el cumplimiento de los objetivos y metas establecidas en los planes operativos de la empresa demandada durante el último trimestre del año 2016 y los establecidos para el ejercicio económico 2017, respectivamente, y no trasladarle esta carga a la demandada, como erradamente lo estableció el Juez de la recurrida, dada la negativa expresa de este hecho por parte de la accionada en su contestación, todo ello en atención a las reglas de distribución de la carga probatoria en materia laboral, circunstancia ésta, que incide de forma determinante en el dispositivo del fallo, siendo ello motivo para declarar procedente la presente denuncia. Así se declara. Omisiss ( ) Analizado todo el material probatorio, esta Sala resuelve en los siguientes términos: Omissis ( ) La actora sostiene en su libelo de demanda, que fue despedida injustificadamente por la empresa TELEPLASTIC, C.A., en fecha 20 de enero de 2017, razón por la cual demanda el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, al contestar la demanda negó haber despedido injustificadamente a la actora en la fecha por ella indicada, señalando que lo cierto fue que el vínculo laboral entre las partes finalizó en fecha seis (6) de marzo de 2017, fecha en la cual se le notificó a la actora a través de una Notaría, la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios, no obstante negó adeudar a la actora cantidad alguna por concepto de indemnización conforme a la mencionada disposición legal, aduciendo que el cargo desempeñado por la actora para el momento de finalización de la relación de trabajo, era de dirección y por lo tanto no estaba amparada por la estabilidad 3

4 prevista en la ley sustantiva del trabajo, ni mucho menos se encontraba investida de inamovilidad laboral. Omissis ( ) Ahora bien, en relación a la procedencia o no, de la indemnización reclamada por la actora conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, corresponde a la accionada demostrar su afirmación de no estar obligada a cancelar dicha indemnización, al tratarse la condición de empleado de dirección, respecto al resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, de una excepción a la regla, es decir, que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono, mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción (Vid. Sentencias: SCS/N 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, caso: José Rafael Fernández Alfonso contra IBM de Venezuela, C.A; N 411/ , caso: Eric Gerardo Cedeño contra Boc Gases de Venezuela, C.A. y otras; y N 618/ , caso: Antonio María Cárdenas González contra Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX). Así las cosas, es necesario señalar que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su artículo 37, establece: Trabajador o trabajadora de dirección Artículo 37. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones. Esta Sala en reiteradas decisiones, entre las cuales se mencionan las señaladas anteriormente, ha desarrollado la definición de empleado de dirección contenida en la referida disposición legal, señalando que es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados, son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección, de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, contenidos en los artículos 19 y 18, numeral 3, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 4

5 Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la legislación laboral vigente, es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, por lo cual debe considerarse, que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como las grandes decisiones, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Omissis ( ) En el caso de autos, fue un hecho admitido por la demandada, que la accionante para el momento de finalización de la relación de trabajo, se desempeñaba como Directora de Desarrollo Tecnológico y de Calidad dentro de la empresa, aduciendo la demandada en su escrito de contestación que entre las funciones que ésta tenía, se encontraban las siguientes: A) Participar en la toma de decisiones en la empresa TELEPLASTIC, C.A., tales como: 1) Decidir las fórmulas a utilizar para la producción de dicha empresa; 2) Convocar a los miembros de la Junta Directiva de la empresa a reuniones de trabajo, donde ella participaba activamente en la toma de decisiones; 3) Evaluar al personal a su cargo y decidía de cuanto serían sus ajustes salariales, entre otras. B) Representar a TELEPLASTIC, C.A., frente a otros trabajadores, pues tenía trabajadores a su cargo, mucho de ellos gerentes de alto nivel; y C) Representar a la empresa TELEPLASTIC, C.A., frente a terceros como entidades bancarias, teniendo incluso facultades para movilizar fondos de la empresa. Ahora bien, del cúmulo probatorio cursante a los autos y que fueron valorados por esta Sala, en particular las marcadas con los números 9, 10 y 12; insertas a los folios: 93 al 96, 97 al 100 y , del cuaderno de pruebas N 5 respectivamente, quedó demostrado que la accionante a partir del año 2013, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo (6 de marzo de 2017), fue una alta ejecutiva de la empresa demandada, teniendo firma autorizada para movilización de cuentas bancarias, participaba en las toma de decisiones de la junta directiva que orientaban el rumbo de la empresa, representaba al patrono ante otros trabajadores y lo obligaba frente a éstos, al ser cabeza de una Dirección dentro de la misma, asimismo representaba y obligaba a la institución ante terceros al asistir en representación de ésta, a las reuniones celebradas en la Asociación Venezuela de Industrias Plásticas (AVIPLA), en fin, la actora tomaba grandes decisiones en representación de la empresa, respecto a la planificación de la estrategia de su producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, y en la realización de actos de disposición de su patrimonio; todo lo cual, considera la Sala, que son actividades que se corresponden con las funciones de un trabajador de dirección, definidas en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras e interpretadas por la jurisprudencia reiterada de esta 5

6 Sala de Casación Social, por lo cual no se encuentra amparada de la estabilidad laboral a la cual hace referencia los artículos 85, 86 y 87 ejusdem, ni mucho menos se encontraba investida de inamovilidad prevista en los artículos 94, 422 y 425 del referido instrumento legal, para el momento de su despido. En consecuencia, no le corresponde el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en tal sentido, se declara IMPROCEDENTE dicha reclamación. Así se declara. En relación al pago en divisas solicitado por la actora en su libelo, correspondiente al último trimestre del año 2016, el cual estimo en US$ ,00 y la suma de US$ 5.555,56 por los 20 días laborados en el mes de enero de 2017, se hacen las siguientes consideraciones: La accionante reclama el pago en divisas, respecto al último trimestre del año 2016, el cual estimo en US$ ,00 y la suma de US$ 5.555,56 por los 20 días laborados en el mes de enero de Por su parte, la demandada en su escrito de contestación, negó adeudar el referido concepto, bajo el fundamento en que dicha obligación no se causó, y que en todo caso, correspondería a la parte actora, demostrar la misma. A tales efectos señaló, que para el año 2016, la actora solo devengó en divisas la cantidad de US$ ,00, cuyo monto fue debidamente cancelado en dos (2) partes, de la siguiente manera: Uno por US$ ,00, pagado el día ; y otro por US$ ,00, cancelado el día ; señaló igualmente, que durante la fracción trabajada en el año 2017, la actora no devengó cantidad alguna en divisas, por cuanto las metas a cumplirse no se establecieron, motivado a la extinción de la relación de trabajo. Estos pagos fueron admitidos por la accionante en su escrito libelar, sin embargo, se observa que su pretensión va dirigida al pago de un diferencial en divisas por el último trimestre del año 2016 y fracción del año 2017, por un monto de US$ ,00 y US$ 5.555,56, respectivamente. En ese sentido establece esta Sala, que la reclamación hecha por la actora del pago en divisas por el último trimestre del año 2016 y la fracción del año 2017, constituye una acreencia distinta o en exceso de las legales o especiales (hecho exorbitante), lo cual implica, que en atención al criterio reiterado sobre la carga probatoria, debe la actora demostrar el cumplimiento de los objetivos y metas establecidos en los planes operativos de la empresa demandada durante el último trimestre del año 2016 y los establecidos para el ejercicio económico 2017, respectivamente, a los efectos de determinar si ésta cumplió con dichos objetivos y metas para hacerse acreedora del pago solicitado, observándose de autos, que la demandante, no cumplió con su carga procesal, al no constar en el expediente la evaluación favorable de su desempeño durante el último 6

7 trimestre del año 2016 y fracción del año 2017, respectivamente, ni mucho menos la decisión por parte de la demandada de otorgar el pago pretendido por este concepto, razón por la cual se declara la IMPROCEDENCIA de este pedimento. (Vid. Sentencias: SCS N 986/ , caso: Fernando Rizkalla contra Oster de Venezuela, S.A y N 592/ , caso: Hernán Rejón contra Clínica Guerra Más, C.A). Así se declara. Respecto a la conformación del salario normal devengado por la actora, a partir del año 2010, se hacen las siguientes consideraciones: En el presente juicio, no es un hecho controvertido que la actora a partir del mes de enero de 2010, devengase un salario mixto, es decir, una parte fija cancelada en bolívares y otra parte variable que era pagada en divisas (dólares estadounidenses), la cual dependía del cumplimiento de metas fijadas en cada año, circunstancia ésta que se corresponde con lo señalado expresamente en el libelo de demanda por la representación judicial de la actora, cuando indica en el folio 30 de la primera pieza del expediente, líneas 12, 13, 14, 15 y 16, lo siguiente: Estos pagos eran autorizados por los accionistas, directores y gerentes de LA DEMANDADA, en atención a los resultados de gestión de Samira Hijjawi en cada uno de los cargos que ocupó desde 2010 hasta la fecha de su despido en Enero de 2017, lo cual se traducía en excelentes resultados para LA DEMANDADA..(Resaltados del texto original y cursivas de esta Sala). En razón de lo anterior, la demandada aduce en su escrito de contestación, que ésta porción variable de la remuneración devengada por la actora, no forma parte del salario normal a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales, por cuanto -a su decir -, no fue devengada de manera regular y permanente, ni mucho menos constituían pagos seguros ni garantizados, lo que según la demandada-, denota el carácter accidental de esta percepción. Los anteriores montos, también son indicados por la actora en su escrito libelar, lo cual indica, que la controversia del presente punto consiste en determinar, si tales pagos en divisas, forman parte del salario normal, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales de la accionante, para lo cual se establece que la carga probatoria corresponde a la demandada, quien deberá demostrar su afirmación, de que tales pagos se hicieron de forma accidental y no de manera regular y permanente, como lo afirma la accionante en su libelo. Así se establece. Omissi ( ) De este modo, para poder determinar lo que es salario normal, el criterio de la Sala es que debe excluirse de lo percibido por el trabajador todo ingreso, provecho o ventaja de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial. Y, en cuanto a lo qué debe 7

8 entenderse como salario integral, la Sala sostiene que éste se conforma por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Omissis ( ) Ahora bien, tal como se estableció ut supra, corresponde a esta Sala determinar en este punto, si los pagos en divisas realizados a la accionante a partir del año 2010, forman parte de su salario normal, para lo cual se observa que ambas partes están contestes, en que dichos pagos tenían naturaleza de bonos por metas alcanzadas, lo cual indica que se trataba de un bono que estaba directamente relacionado con la prestación del servicio de la trabajadora y la productividad de la empresa. Asimismo, es preciso destacar, que ambas partes coinciden, en que estos bonos eran cancelados por el patrono, en reconocimiento del esfuerzo rendido por la trabajadora, que redundan en ingresos para el empleador y es motivado a la fuerza de trabajo que procura la compensación de la trabajadora. Lo anterior hace inferir a esta Sala, que dichos pagos no constituían una dádiva o un premio otorgado a la trabajadora, sino un reconocimiento al esfuerzo individual que ésta realizaba, es decir, que el mismo tenía su base en la evaluación de su gestión gerencial, para compensarle la eficiencia y la productividad de su trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono. En ese sentido, no obstante, que los pagos en cuestión fueron realizados por la empresa demandada en oportunidades diferentes, tal como ésta lo señala en su contestación, se denota la regularidad y permanencia con que éstos se hacían, razón por la cual concluye esta Sala, que los bonos de incentivo por cumplimiento de metas cancelados a la actora en divisas a partir del año 2010, hasta el año 2016, forman parte de su salario normal y como consecuencia de ello, debe tomarse en consideración a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos reclamados. Así se establece. Para mayor abundamiento, es preciso destacar que en esta misma orientación, se pronunció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N de fecha 1 de diciembre de 2011, en ocasión a la solicitud de revisión constitucional, interpuesta por el ciudadano Luis Manuel Ocanto Prado, contra la sentencia dictada por esta Sala N 290 de fecha , que declaró con lugar el recurso de casación que había sido interpuesto por el Banco Occidental de Descuento, BANCO UNIVERSAL, C.A., (BOD), contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuando señaló: Expuesto lo anterior, tenemos que el bono por metas alcanzadas es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la 8

9 primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario, y no como erradamente concluyó la recurrida que se trataba de una remuneración accidental y por ende no podía considerarse salario normal, a los fines de tener incidencia en el cálculo de las utilidades. Omissis ( ) Igualmente se declara la PROCEDENCIA de la diferencia reclamada por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, período , todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), la cual será determinada a través de experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, debiendo tomar dicho auxiliar de justicia, el salario mixto promedio diario devengado por la trabajadora en el último año de prestación de servicios (parte fija + parte variable en divisas), destacándose que la porción fija del salario de la actora, no constituye parte de la controversia en el caso de autos, motivo por el cual deberá considerarse a los efectos de la determinación del salario base de cálculo de estos conceptos, los montos señalados en el libelo de demanda, mientras que el promedio diario de la porción variable en divisas, deberá ser convertida en bolívares, tomando como referencia el valor de cambio oficial conforme a la tasa del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM) que fije el Banco Central de Venezuela, para el momento en que se realice el pago efectivo, todo ello de conformidad a lo establecido en el mencionado artículo 128 y el criterio jurisprudencial antes referido. Así se establece. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada. Así se declara. Ponencia de la Magistrado Dr. JESUS MANUEL JIMENEZ ALFONZO 9