CATEDRÁTICO: JAMES REÁTEGUI SANCHEZ. 2013.
Del artículo 10 del Código Penal se desprende que no sólo la «acción», sino también la «omisión» origina la presencia de un delito o falta si se halla «penada por la ley». Dos son, pues, las modalidades que desde este punto de vista, puede presentar el tipo legal: como tipo de acción y como tipo de omisión. Contra lo que en un principio, desde una metodología naturalista, se pensó, no es el carácter activo o pasivo de la conducta lo que distingue a ambas clases de tipos, sino la diferente estructura de los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto.
Mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista en absoluto es necesaria la pasividad. Por lo que afecta al distinto significado normativo de los tipos de acción y de omisión, mientras que los primeros (tipos de acción) son la base de la infracción de una norma prohibitiva de una intervención activa indeseable por su nocividad, los segundos (tipos de omisión); son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable. El injusto del delito de acción consiste en una intervención activa nociva que en principio una norma prohíbe; el injusto de la omisión consiste en hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva.
Son delitos genuinos de omisión de <<pura inactividad>> o de <<mera desobediencia >> al mandato jurídico de obrar. La tipicidad se agota en la no realización de la conducta indicada y exigida por la norma de mandato que subyace en los tipos de injusto. En la omisión propia el ciudadano se halla en una posición de deber, nacida del peligro para bienes jurídicos que interesan a toda la comunidad, pero cuya tutela no se le halla confiada especialmente.
Los delitos de omisión impropia, al igual que los delitos de comisión, implican en primer lugar, que el sujeto organiza su propia esfera y en esa tarea de organización es que puede trascender (a modo de inferencia) a esferas jurídicas ajenas o de terceros. En ese contexto, cuando dichos aspectos debían ser tenidos en cuenta por el sujeto precisamente para no afectar dichos intereses, es que no adopta luego, las correspondientes medidas de protección para los bienes jurídicos o la vigilancia de determinadas fuentes de riesgos. Por eso, la sanción de un delito de omisión impropia no se fundamenta en la lesión del principio de solidaridad, sino en la del principio de autonomía.
La omisión impropia o comisión por omisión se muestra como un caso de omisión cualificada por una especial intensidad del deber (deber jurídico especifico y cualificado- el llamado deber garante-). El garante sujeto activo- tiene el deber especifico de actuar con el propósito de evitar que se produzca el resultado, de no hacerlo, comete un delito de omisión impropia. La omisión impropia es un delito de resultado, por lo que responde a una norma de prohibición. En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo penal, pero puede deducirse de él. Hay un juicio valorativo de equiparación entre lo que dice el tipo penal a modo de acción y la omisión.
El criterio del dominio del hecho no cumple función alguna, en los delitos de omisión en los que el autor no ejecuta la conducta ordenada. El omitir como tal no transmite ningún dominio sobre el curso del acontecer. Sólo presupone la posibilidad de influir en él. Básicamente autor es justamente aquel que no ejerce este dominio potencial- en contra de su deber de actuar-.
Tratándose de delitos de infracción de deber, es perfectamente posible la coautoría por omisión. Allí donde existe un deber común. Ejemplo: dos funcionarios penitenciarios que se ponen de acuerdo para permanecer impasibles ante la fuga de un interno. Por el contrario, no se acepta la autoría mediata por omisión. En el supuesto del que aplicando la fuerza física irresistible sobre otro, impide que este último realice la acción de salvamento, se da solo la acción positiva del que impide realizar la acción mandada y de esta manera lesiona al bien jurídico.
En relación a la participación es posible diferenciar dos situaciones: participación por omisión y participación por acción en un delito de omisión: primero, la participación por omisión en un delito de comisión. La teoría predominante no acepta la instigación por omisión debido a que mediante la omisión no se crea la decisión de cometer el delito en el autor, sino que solo se impide que la decisión aparezca.
Segundo, participación por acción en un delito de omisión. La instigación al delito omisivo debe ser más propiamente llamada disuasión, a través de ella, el interviniente procura, precisamente al contrario de lo que sucede en la instigación a los delitos de comisión, obtener que el obligado no actúe, no observe el mandato de actuar. Si la disuasión corresponde a una participación en delito omisivo o si debe ser considerada en la perspectiva de un delito de comisión, es un asunto extremadamente controvertido.
La opinión dominante considera que la distinción entre autores y partícipes opera en el ámbito de la tipicidad, siendo posible diferenciar entre el injusto de la autoría y el injusto de la participación, según se lesione una norma de la parte especial o una de la parte general del Código Penal respectivamente.
a.- El concepto de restrictivo de autor, vinculado a la teoría objetivo formal de la autoría. Se concibe a la complicidad e instigación como causas que extienden o amplían la punibilidad de los tipos penales de la parte especial, cuya realización solo puede acometida en concepto de autor. b.- El principio de accesoriedad de la participación como fundamento de la pena de cómplices e instigadores. Existe una relación de dependencia entre el hecho del autor y el aporte del partícipe, en el sentido que los partícipes acceden al tipo de la parte especial a través del autor.
Se remonta a los penalistas Hegelianos del siglo XIX quienes recurrieron a concepto de voluntad colectiva para aludir al momento común en el que se unen las acciones de todos los intervinientes en el delito. Considera que el delito debe concebirse como obra común a todos los intervinientes punibles y la distinción entre autores y partícipes es tan solo una ordenación en función al grado de dominio que poseen los intervinientes, pues en alguna u otra medida todos configuran y dominan el hecho antijurídico.
1.- La teoría de la imputación objetiva de la conducta: Esta construcción teórica es un mecanismo que permite la concreción del principio de auto-responsabilidad en el análisis de la relevancia jurídico penal de las conductas humanas, a través de sus conocidos sub institutos: a) el riesgo permitido; b) la prohibición de regreso; c) el principio de confianza, d) la competencia de la víctima.
Quien contribuye a la realización de un suceso delictivo responde penalmente solo cuando su propia conducta suponga una intromisión típica en una esfera organizativa ajena, tutelada por una norma penal. A su vez, ello ocurre cuando el comportamiento del interviniente supere el riesgo jurídicamente permitido en las interacciones sociales de modo que su aporte tenga un sentido inequívoco que necesariamente debe expresar los aportes de los intervinientes para ser considerados penalmente relevantes. Para ello es necesario integrar la teoría de la imputación objetiva de la conducta con la teoría de la intervención en el delito.
Todos los intervinientes punibles dominan en alguna medida el hecho típico. Así, debe reconocerse que cualquiera que haya realizado un aporte objetivamente imputable hubiese podido frustrar el suceso lesivo con una conducta que se desvíe del plan. La diferencia entre autores y partícipes únicamente reside en el grado de dominio que poseen los distintos concurrentes en el suceso.
Se refieren a una constelación de casos que presentan la siguiente estructura: a) En el plano externo: se ejecuta una conducta que favorece causalmente la comisión de un delito. b) En el plano interno: dicha conducta se realiza con pleno conocimiento de su carácter favorecedor. c) En el plano socio-normativo: se trata de una conducta estereotipada, realizada conforme a un estandar social-normativo, conforme al rol desempeñado en el contexto en el que se produce la interacción.