EXPEDIENTE N : 653-2009 DEMANDANTE : FELIPE ERNESTO GARCIA TRIPUL DEMANDADO : DIRECCION REGIONAL DE EDUCACIÒN DE TUMBES MATERIA : PROCESO DE AMPARO. CUADERNO DE APELACIÓN CONTRA RESOLUCION QUE CONCEDE MEDIDA CAUTELAR RESOLUCION NUMERO SEIS. Tumbes, treinta de setiembre del dos mil nueve.--------------- AUTOS Y VISTOS; Viene en grado de apelación la resolución número dos, de fecha quince de junio del dos mil nueve, fotocopiado corre a folios ciento dieciséis y siguientes del presente cuaderno, que declara fundada la solicitud de medida Cautelar Innovativa interpuesta por Felipe Ernesto García Tripul, y en su virtud ordena que el demandado David Mariano Rumiche Herrera, en su condición de Director Regional de Educación de Tumbes, cumpla con reincorporar provisionalmente al demandante en su puesto habitual de labores como Director del Instituto Superior Pedagógico José Antonio Encinas de Tumbes ; apelación concedida sin efecto suspensivo a las demandadas Dirección Regional de Educación de Tumbes y Gobierno Regional de Tumbes, por resolución número cinco y seis, de fecha siete de junio del dos mil nueve, corriente a folios ciento setenta y cuatro y ciento setenta y ocho respectivamente de este cuaderno; considerando:--------------------------------------------------- Uno.- El procurador Público del Gobierno Regional en su recurso de apelación argumenta lo siguiente: a).- El A quo ha incurrido en error de derecho, porque en el caso presente no se dan los presupuestos procesales que exige la normatividad vigente para expedir una medida cautelar Innovativa; b).- El A quo ha incurrido en error de derecho, porque mediante Resoluciòn Regional Sectorial 00422 del nueve de febrero del dos mil seis, se le concede licencia sin goce de remuneraciones por asuntos particulares, sin goce de remuneraciones pero ha seguido cobrando, los informes de la Dirección Regional de Educación son falsas, el demandante no ha cumplido con la sanción disciplinaria impuesta, por lo que la medida cautelar carece de fundamento fáctico y jurídico, no está acreditado en autos el peligro den la demora, no existe verosimilitud de fundabilidad y no existe la
llamada adecuación c).- El Juez ha incurrido en otro error de derecho, la sanción impuesta por ciento veinte días sin goce de remuneraciones al demandante, cuestionado a través del proceso contencioso administrativo, ha sido desestimado, la misma que no ha sido cumplido por el hoy amparista; d).- La naturaleza del agravio es de mantenerse la resolución apelada resulta atentatoria contra la facultad sancionadora de la que está investida la administración pública y contra el principio de ejecución inmediata de resoluciones judiciales, que pone en tela de juicio la subsistencia del sistema jurídico peruano; señala como pretensión impugnatoria se revoque la sentencia apelada y reformándola se declare infundada.------------------------------------------------------------- Dos.- El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente; siendo indispensable que el recurso de apelación contenga la fundamentaciòn del agravio, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución impugnada y precisando su naturaleza, de tal modo que el agravio o gravamen fija o determina los poderes del órgano superior para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso, conforme dispone los artículos 364 y 366 del Código Procesal Civil:---------------------------------------------------------------------------- Tres.- Teniendo en cuenta el cuestionamiento de la entidad demandada, corresponde evaluar si la resolución recurrida se ha emitido cumpliendo con las exigencias que prescribe el artículo 15º del Código Procesal Constitucional, es decir si concurren los elementos de apariencia del derecho invocado, peligro en la demora y si el pedido es adecuado o razonable para garantizar la pretensión planteada en la demanda, en base a los medios probatorios incorporados al cuaderno cautelar.-------------------------------------------- Cuatro.- En el caso de autos, de lo expuesto en la solicitud de medida cautelar de fojas cuarenta y seis siguientes, los medios probatorios incorporados al presente cuaderno, se advierte lo siguiente: 1).- El amparista, conforme a la Resolución Directoral Sub Regional Nº 00287, ha sido nombrado Director del Instituto Superior Pedagógico José Antonio Encinas de Tumbes, ratificado en el cargo mediante Resolución Regional Sectorial Nº 02936 de fecha treinta y un de diciembre del dos mil seis; 2).- Mediante Resolución Regional Sectorial Nº 4951 de fecha treinta de diciembre del dos mil cinco, al amparista se le impone sanción administrativa disciplinaria de ciento veinte días, la misma que ha cumplido conforme señala en el escrito de medida cautelar solicitada y los medios probatorios aportados; 3).- A la fecha de cumplimiento de la sanción administrativa
disciplinaria, pese a las reiteradas peticiones efectuadas a la demandada no se le ha reincorporado a su puesto de trabajo que le corresponde, por haber ganado en concurso público y haber sido ratificado en el cargo por la demandada.------------------------------------ Cinco.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 15º del Código Procesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento; para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión; el que se dicta sin conocimiento de la contraparte; su procedencia depende del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse la concesión de la medida cautelar; por ello al conceder en todo o en parte la medida solicitada se deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales; señala además el citado artículo, que en todo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672; es decir nos remite a las disposiciones que regula el proceso cautelar con las excepciones precisadas; siendo esto así, las normas pertinentes del Código Procesal Civil, a tenor del artículo 612 del mismo, dice: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Al respecto, Giuseppe Chiovenda nos dice que La medida provisional responde a la necesidad efectiva y actual de alejar el temor de un daño jurídico [...] es pues, necesario distinguir su justificación actual, es decir frente a las apariencias del momento, y su justificación última. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volúmen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, página 318. De otro lado tenemos que Jesús Gonzáles Pérez, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva y las medidas cautelares, nos dice que éstas tienen carácter accesorio respecto de otro proceso al que se atribuye carácter principal. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas Ediciones, Madrid 2001, página 369; de aquí pues que el proceso cuyo objeto es la adopción de medidas cautelares, se catalogue en la categoría de los procesos de facilitación de los efectos de otro proceso.--------------------------------------------------------------------------------------------------- Seis- Asimismo, se debe tener presente que el artículo 611 del Código Procesal Civil, vigente en el momento de concederse la medida cautelar, fija los parámetros para dictar la
decisión preventiva, indicando que el juez dictará la medida cautelar siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión por constituir peligro la demora del proceso [...] atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal ; tales normas son de carácter imperativo y por tanto de forzoso y obligatorio cumplimiento, conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- Francisco Carnelutti al establecer los fines del proceso nos habla de jurisdicción, ejecución y prevención, considerando a esta última como medida provisional de la situación de que ha brotado o de que está para surgir el litigio, como una forma de aseguración de los derechos, puesto que el concepto fundamental no es tanto el de asegurar un interés a alguien, como el de prevenir los daños del litigio. Sistemas de Derecho Procesal Civil, Volúmen I, UTEHA Argentina, 1944, página 243; el mismo autor nos dice que el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. Instituciones del Proceso Civil, Volúmen I, EJEA, Buenos Aires, 1959, página 87.----------------------------------------------------------- Siete.- De otro lado, las medidas innovativas han sido introducidas en nuestro ordenamiento procesal, de manera muy especial, extraordinaria, es decir cuando ya no quede otro camino, por eso el artículo 682 del Código ya referido nos dice Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley, que en el presente caso y en concordancia con el artículo 15º del Código Procesal Constitucional, resulta aplicable; corresponde entonces analizar si lo alegado por el solicitante es procedente ser amparado, debiendo para ello ilustrarnos en la doctrina, que a decir de Juan Monroy Palacios, es necesario, que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con, precisamente el objeto que es materia de esta tutela de aseguración, La Tutela Procesal de los Derechos, Lima: Palestra, 2004, página 189.- La fundabilidad de la pretensión, requiere verosimilitud sumariamente acreditada de que el demandante está viendo amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, pues el Juez al evaluar este presupuesto, debe limitarse a efectuar una cognición sumaria sobre la existencia del derecho, no habiendo una plena declaración de certeza, sino una simple aproximación o hipótesis, a lo cual se le conoce como fumus bonis juris ; Piero Calamandrei señala al respecto: En sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, (...), basta que, según un cálculo de probabilidades, se puede preveer que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita
la medida cautelar, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Bs. As. Ed. Bibliográfica, 1945, página 77.- Ello supone que quien solicita la medida cautelar debe demostrar al juez que la pretensión principal tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada, lo cual requiere que la pretensión del demandante sea viable a través de la demanda. Así pues tal como nos dice Francesco Carnelutti, el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal. Derecho y Proceso, Bs.As.:AJEA 1971, página 424.---------------------------------------------------------------------------------------- Ocho.- Conforme ha quedado establecido en múltiple jurisprudencia, el trabajador recibe prestaciones económicas remunerativas, de naturaleza alimentaria, tal como glosa la STC. Exp. N 00501-2005-AA- AREQUIPA. Hugo Alsina nos dice por su naturaleza especial las medidas precautorias están sometidas a otras condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En primer lugar es necesaria la apariencia de un derecho. Hay que contemplar aquí dos intereses opuestos: el de quien afirma un derecho, y el de quien lo niega; el primero puede triunfar en definitiva, pero también el segundo puede resultar absuelto de la demanda. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Segunda Edición, Volúmen V Ejecución Forzada y Medidas Precautorias, EDIAR Editores, Buenos Aires, 1962, página 451. Siendo así, al haberse producido la negativa de la demanda de disponer el amparista regrese a su centro de labores al haber cumplido la sanciòn administrativa disciplinaria, es de preveer que se estaría cumpliendo los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado, por constituir peligro la demora de resolver la pretensión demandada, y al dejar de percibir sus remuneraciones el demandante, es atentatorio contra su derecho a la vida, que por ser el primordial derecho constitucional universal, no puede eludirse en estricta administración de justicia, el conceder la medida cautelar solicitada, ponderando los fundamentos expuestos por el demandante; en el caso de autos la medida cautelar solicitada es una innovativa, que tiene por objeto la reposición de los hechos a la situación previa al momento que se cumplió la sanción disciplinaria; por lo que la medida cautelar solicitada se encuentra dentro de los parámetros del artículo 611º y 612º del Código Procesal Civil concordante con el artículo 15º del Código Procesal Constitucional; para el criterio del Colegiado, la fundamentaciòn de la resolución recurrida en cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora están suficientemente ponderadas y precisadas--------------------------------------------
Nueve.- En el caso presente, el amparista con su escrito de fecha diez de setiembre del presente año, ha presentado un ejemplar de la sentencia emitida en el principal, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por Felipe Ernesto García Tripul contra la Dirección Regional de Educación de Tumbes, y en su virtud ordena la reincorporación definitiva del demandante en su puesto habitual de labores como Director del Instituto Superior Pedagógico José Antonio Encinas de Tumbes ; siendo esto así estamos frente a un caso especial de procedencia, conforme prescribe el artículo 615º del Código Procesal Civil, que dice: Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artículo 610.------------------------------------------------------------------------------------------- Por estas consideraciones, al amparo del artículo 39º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala Civil de la Corte superior de Justicia de Tumbes; Resuelve CONFIRMAR la resolución número dos, de fecha quince de junio del dos mil nueve, fotocopiado corre a folios ciento dieciséis y siguientes del presente cuaderno, que declara fundada la solicitud de medida Cautelar Innovativa interpuesta por Felipe Ernesto García Tripul, y en su virtud ordena que el demandado David Mariano Rumiche Herrera, en su condición de Director Regional de Educación de Tumbes, cumpla con reincorporar provisionalmente al demandante en su puesto habitual de labores como Director del Instituto Superior Pedagógico José Antonio Encinas de Tumbes ; con los demás que contiene. Interviniendo como Vocal ponente el señor Valencia Hilares. Señores Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Valencia Hilares y Maqui Vera. Secretaria: Luz V. Arreategui Calle.