MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 63/2017 C.A. Cantabria 4/2017 Resolución nº 213/2017 RESOLUCIÓN DEL En Madrid a 24 de febrero de 2017. VISTO el recurso interpuesto por D. M.F.P.F., en nombre y representación de LED CANTABRIA, S.L., frente al acuerdo de la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Comillas (Cantabria) de 26 de septiembre de 2016 por el que se excluye a dicha empresa del procedimiento de licitación el contrato de suministro de Renovación de alumbrado público exterior en el municipio de Comillas (Expediente 525/2016), el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El Ayuntamiento de Comillas convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE de 31 de mayo de 2016, así como en el BOE y en el Boletín Oficial de Cantabria de 2 de junio de 2016, licitación para adjudicar la contratación del suministro de Renovación de alumbrado público exterior en el municipio de Comillas, siendo el valor estimado del contrato de 236.129 euros. Segundo. Seguidos los trámites de la licitación, y una vez abiertos los sobres conteniendo las proposiciones de los licitadores, en el acta de la sesión de la Mesa de contratación de 21 de septiembre de 2016 se da cuenta del informe de valoración realizado, donde se propone la exclusión de distintas empresas, entre ellas la aquí recurrente, por no cumplir el requisito establecido en el pliego, que exigía una red de comunicación abierta Wifi con protocolo ZigBee. A resultas de ello, la Mesa de Contratación, en fecha 26 de septiembre de 2016, adoptó el acuerdo de exclusión de las empresas que incumplían dicho requisito, entre las que se encontraba LED CANTABRIA, S.L., bajo los siguientes razonamientos: AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es
2 Tras el estudio del pliego y de las alegaciones, el señor secretario municipal explica, que según los expertos consultados, ZigBee es el nombre de un conjunto de protocolos de comunicación inalámbrica, que se eligió en el pliego de prescripciones técnicas por ser de acceso libre y estar considerado como el estándar de mayor implantación en telegestión de redes de sensores de cualquier tipo. Se descartaron así soluciones propietarias para garantizar la conexión de otras redes de sensores, sin necesidad de que el sistema de telecomunicaciones de ellas sea el mismo que el del proveedor de la solución propietaria de telegestión punto a punto. Utilizando un estándar como el ZigBee el ayuntamiento puede contratar con cualquier proveedor los dispositivos de telegestión de otras redes de servicios municipales. No es, por tanto una marca, patente o tipo, un origen o producción determinada, sino una tecnología elegida por unas características objetivas. Las soluciones propuestas por las empresas cuya exclusión se propone, utilizan otra tecnología de comunicación inalámbrica que no tiene estas características. Por tanto propone que se confirme por la mesa la exclusión de las citadas empresas propuesta por los expertos consultados. Tercero. Contra el referido acuerdo de exclusión, notificado el 28 de diciembre de 2016, se interpone recurso especial en materia de contratación por parte de LED CANTABRIA, S.L., mediante escrito presentado el 19 de enero de 2017. Se fundamenta la impugnación, en primer lugar, en denunciar la supuesta indefensión que provoca el hecho de que haya sido el Secretario municipal quien contesta a las alegaciones técnicas de las empresas, con base a consultas que manifiesta haber efectuado con técnicos especialistas en la materia, sin indicar a quién se ha consultado ni el objeto de la consulta. Entiende que ello provoca indefensión, al no poder argumentar sobre las consultas efectuadas, su contestación o acerca de la preparación técnica de quien emite esa contestación. Junto a la alegación anterior, y desde el punto de vista técnico, señala el recurrente que ZigBee es un Protocolo estándar de RadioFrecuencia (RF) que ha sido específicamente diseñado y desarrollado para baja potencia, monitoreo inalámbrico, baja velocidad de datos y aplicaciones de control presentes en un gran número de nodos distribuidos.
3 La explicación del uso del RF frente al standard del ZigBee (que, como hemos señalado, es un protocolo de radio frecuencia), viene dado por los problemas que el ZigBee tiene en largas distancia, ya que es más un protocolo, como indica su uso, para pequeñas distancias, como pueden ser oficinas u hogares. En definitiva, considera el recurrente que la tecnología solicitada (Zigbee) sigue siendo un protocolo de Radio Frecuencia, por lo que defiende que carece de sentido fundamentar la exclusión de mi poderdante en el hecho de que se haya ofertado Radio Frecuencia. Con base en lo anterior, el recurrente viene a interesar, aparte de la suspensión del procedimiento de licitación en tanto se sustancia el recurso, que se anule el acuerdo recurrido, retrotrayendo el expediente al momento en que se proceda a la valoración de las ofertas, incluida la del recurrente. Solicita asimismo el recibimiento del recurso a prueba a fin de que por un especialista en Ingeniería Eléctrica que designe ese Tribunal emita un informe sobre el contenido de estas alegaciones y, en concreto, sobre si la tecnología ofertada por la empresa que represento tiene encaje en el pliego de prescripciones técnicas de la contratación. Cuarto. El órgano de contratación ha evacuado el informe sobre este recurso en los términos previstos en el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). En el mismo se comienza señalando que en fecha 21 de septiembre de 2016 se reunió la mesa de contratación, dando cuenta del informe de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, contenidos en el sobre C, en el que se proponía la exclusión de varias empresas, incluida la aquí recurrente, por no cumplir el requisito establecido en el pliego, que exigía una red de comunicación abierta Wifi con protocolo ZigBee. Posteriormente, en fecha 23 de septiembre de 2016 la empresa LED Cantabria presentó alegaciones oponiéndose a su exclusión por entender que la referencia al protocolo Zigbee constituye el uso de una marca que solo puede admitirse acompañada de la expresión o equivalente conforme a la normativa sobre contratación pública. La Mesa se reunió de nuevo el día 26 de septiembre de 2016, tratando las alegaciones efectuadas en relación con esta posible causa de exclusión, en las que las empresas consideraban que su exclusión contravendría lo determinado en el actual artículo 117. 8
4 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre de 2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Y, sobre ello, se indica: Tras el estudio del pliego y de las alegaciones, se declaró que ZigBee es el nombre de un conjunto de protocolos de comunicación inalámbrica, que se eligió en el pliego de prescripciones técnicas por ser de acceso libre y estar considerado como el estándar de mayor implantación en telegestión de redes de sensores de cualquier tipo. Se descartaron así soluciones propietarias para garantizar la conexión de otras redes de sensores, sin necesidad de que el sistema de telecomunicaciones de ellas sea el mismo que el del proveedor de la solución propietaria de telegestión punto a punto. Utilizando un estándar como el ZigBee el ayuntamiento puede contratar con cualquier proveedor los dispositivos de telegestión de otras redes de servicios municipales. No es, por tanto una marca, patente o tipo, un origen o producción determinada, sino una tecnología elegida por unas características objetivas. Las soluciones propuestas por las empresas cuya exclusión se proponía, utilizan otra tecnología de comunicación inalámbrica que no tiene estas características. Por tanto se acordó excluir a las empresas Cobra Instalaciones y Servicios S.A., Hunter Technology Albacete S.L.U., UTE Comillas Smart Lighting, Electricidad Pascual De Diego S.L.U. y Led Cantabria S.L. por incumplir el pliego de proscripciones técnicas en el citado aspecto. En cuanto a las alegaciones del recurso, se considera que el recurso no añade nuevos argumentos que desvirtúen la motivación que la Mesa de Contratación utilizó en fecha 26 de septiembre. Se apunta asimismo que se ha solicitado informe a la empresa que asesoró a la mesa de contratación en dicho acuerdo, quien ha remitido informe técnico relativo al recurso presentado, el cual se incorpora como anexo al informe del órgano de contratación, quien estima que procede la desestimación del recurso especial presentado por LED CANTABRIA, S.L. por considerar que Zigbee es un protocolo de radiofrecuencia que se ha convertido en el estándar para el internet de las cosas y por tanto para proyectos Smart City. No basta por tanto, según señala este informe, con referirse a radiofrecuencia para cumplir el pliego de prescripciones técnicas, que eligió dicho
5 protocolo de comunicación por ser abierto y más útil para los fines perseguidos por esta administración. Quinto. Con fecha 26 de enero de 2017 la Secretaría de este Tribunal, por delegación de éste, acordó conceder la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en los arts. 43 y 46 del TRLCSP. Sexto. El 31 de enero, la Secretaría del Tribunal ha conferido traslado del recurso interpuestos a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado este trámite, en primer lugar, VALDONAIRE SOLUCIONES TÉCNICAS S.L., empresa que se opone a la estimación del recurso por considerar que la decisión de la mesa de excluir a LED CANTABRIA S.L. fue correcta puesto que su oferta no cumple las exigencias del pliego de prescripciones. En segundo lugar, efectúa asimismo alegaciones la UTE COMILLAS SMART LIGHTING, incluyendo alegaciones dirigidas a la Mesa de Contratación respecto de la exclusión de su oferta con base en el mismo incumplimiento apreciado para el recurrente. Séptimo. Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2017, D. M.F.P.F., en nombre y representación de LED CANTABRIA, S.L., desiste del recurso y solicita el archivo del procedimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer del presente recurso especial en materia de contratación a tenor de lo establecido en el artículo 41, apartados 3 y 4, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), en relación con el Convenio suscrito entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre atribución de competencia de recursos contractuales, publicado en el BOE el día 13 de diciembre de 2012. Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) del TRLCSP, al referirse a un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada. Asimismo, se impugna un acto
6 susceptible de este recurso como es el acuerdo de exclusión de un licitador (art. 40.2.b) TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso. Consta asimismo la presentación del correspondiente anuncio previo. Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse del licitador cuya oferta ha quedado excluida de la licitación por el acuerdo que se impugna. Quinto. En cuanto al escrito de desistimiento presentado, aunque el TRLCSP no contempla expresamente esta posibilidad de finalización del procedimiento, como hemos manifestado en numerosas resoluciones (por ejemplo, en la nº 893/2016, de 28 de octubre), el recurrente puede desistir por aplicación de lo dispuesto en el artículo 94.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 84.1 de esa misma norma, el desistimiento pone fin al procedimiento, con las salvedades previstas en los apartados 4 y 5 del artículo 94, salvedades que no se dan en el presente caso. Por tanto, de acuerdo con los preceptos citados, debe aceptarse el desistimiento solicitado y decretar el archivo del expediente. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Aceptar el desistimiento de D. M.F.P.F., en nombre y representación de LED CANTABRIA, S.L., del recurso presentado frente al acuerdo de la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Comillas (Cantabria) de 26 de septiembre de 2016 por el que se excluye a dicha empresa del procedimiento de licitación el contrato de suministro de Renovación de alumbrado público exterior en el municipio de Comillas (Expediente 525/2016), y declarar concluido el procedimiento.
7 Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con los artículos 43 y 46 del TRLCSP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.4 del mismo Cuerpo Legal. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.