CONSELL JURÍDIC CONSULTIU DE LA COMUNITAT VALENCIANA Dictamen 393/2018 Expediente 297/2018 Presidenta Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez Conselleres y Consellers Ilmas. Sras. e Ilmos. Sres. D. Enrique Fliquete Lliso D. Faustino de Urquía Gómez D.ª M.ª Asunción Ventura Franch D.ªM.ª del Carmen Pérez Cascales D. Joan Carles Carbonell Mateu Conseller nato Molt Hble. Sr. D. Francisco Camps Ortiz Secretari General Ilmo. Sr. D. Joan Tamarit i Palacios Hble. Señora: El Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada el día 13 de junio de 2018, bajo la Presidencia de la Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez, y con la asistencia de los señores y las señoras que al margen se expresan emitió, por mayoría, el siguiente dictamen que lleva adjunto el correspondiente voto particular: De conformidad con la comunicación de V.H., de 5 de mayo de 2018 (Registro de entrada n.º 547/2018, de 10 de mayo), el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana ha examinado el expediente instruido por la Consellería de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural relativo al proyecto de Orden por la cual se establecen las bases reguladoras de las ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada, promoción de los productos agroalimentarios de proximidad de la Comunitat Valenciana, y fomento de los canales adecuados para garantizar la disponibilidad de productos ecológicos de proximidad.
I ANTECEDENTES Único.- Mediante escrito de 5 de mayo de 2018, el Subsecretario de la Consellería de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural remitió a este Órgano consultivo el proyecto de Orden por la cual se establecen las bases reguladoras de las ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada, promoción de los productos agroalimentarios de proximidad de la Comunitat Valenciana, y fomento de los canales adecuados para garantizar la disponibilidad de productos ecológicos de proximidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu, a fin de que por este Órgano Consultivo se emita el preceptivo dictamen. El expediente está integrado, como se verá, con los informes y trámites exigidos por la normativa aplicable a la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general. Y, en tal estado el procedimiento, se remite el expediente a este Consell para su dictamen de este Consell Jurídic Consultiu. II CONSIDERACIONES Primera.- Sobre el carácter de la emisión del dictamen. Este Órgano Consultivo emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley de la Generalitat Valenciana, 10/1994, de 19 de diciembre, de Creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, que establece la consulta preceptiva en los proyectos de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y de sus modificaciones. El proyecto de norma tiene por objeto aprobar en su día las bases reguladoras para la concesión de las ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada, promoción de los productos agroalimentarios de proximidad de la Comunitat Valenciana, y fomento de los canales adecuados para garantizar la disponibilidad de 2
productos ecológicos de proximidad. La Orden proyectada se asienta en la normativa superior a la que se hace puntual referencia en su Preámbulo y se reitera en la Consideración Segunda del presente Dictamen, concluyéndose, por tanto, en la preceptividad de la consulta a este Supremo Órgano Consultivo. Segunda.- El marco general normativo. El presente proyecto de Orden tiene por finalidad aprobar las bases reguladoras para la concesión de las ayudas antecitadas. Para alcanzar los objetivos descritos, se elabora el presente proyecto de Orden que se asienta en la competencia asumida por la Generalitat, ex artículo 49.3.3ª del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, en materia de agricultura, reforma y desarrollo agrarios, así como de la previsión expresa de que la Generalitat adopte medidas de desarrollo y protección del sector agrario valenciano contempladas en el artículo 18 del citado texto estatutario. La finalidad subvencional que persigue el proyecto de disposición general, se motiva en el informe de necesidad y oportunidad y se reitera en el Preámbulo, en razón a que la puesta en valor de los productos agroalimentarios hace que las marcas de calidad diferenciadas en la Comunitat Valenciana constituyan una de las riquezas gastronómicas más singulares de nuestro territorio, a la vez que revalorizan el producto y revitalizan nuestras zonas de producción. Se distingue en la regulación proyectada tres segmentos distintos en la tipología de las subvenciones que se pretenden conceder: - Ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada de la Comunitat Valenciana. - Ayudas para la promoción de productos agroalimentarios de proximidad. - Ayudas para el fomento de la concentración de la oferta de los productos de proximidad ecológicos en la Comunitat Valenciana. Cabe recordar que la reciente regulación de la venta de proximidad, llevada a efecto por el Decreto 201/2017, de 15 de diciembre del Consell, nació para favorecer la venta directa de la producción propia de los 3
agricultores y ganaderos valencianos, ya sea en su explotación en mercados municipales o en lugares que no sean establecimientos comerciales permanentes. Esta actividad de venta de proximidad promociona la venta de mercado cada vez más apreciada por los consumidores. Asimismo, puede favorecer el consumo de los productos de temporada del ámbito territorial de la Comunitat Valenciana. Ante el actual contexto, la Consellería proponente elabora el presente proyecto de Orden subvencional por la cual se establecen las bases reguladoras de las ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada, promoción de los productos agroalimentarios de proximidad de la Comunitat Valenciana, y fomento de los canales adecuados para garantizar la disponibilidad de productos ecológicos de proximidad. Como quiera que el proyecto de Orden se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones, relativo a las bases reguladoras de la concesión de subvenciones, resulta de aplicación al objeto de la Orden proyectada la normativa en la materia de subvenciones que se cita en el Preámbulo, de carácter básico, dictada por el Estado en el ejercicio de las competencias previstas en el artículo 149.1.13ª, 14ª y 18ª de la Constitución y por los artículos 159 a 177 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, que rige las subvenciones de la Administración de la Generalitat. Desde las anteriores premisas, se elabora el presente proyecto de disposición general, en uso de las atribuciones conferidas al Consell para regular la materia sustantiva de la que es objeto y en desarrollo de la normativa citada. Tercera.- Procedimiento de elaboración. En el ámbito adjetivo, son de aplicación los artículos 164.e) y 165.1 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones de la Comunitat Valenciana, en relación con el artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell y al Decreto 24/2009, de 13 de febrero, del Consell, que regula entre otros extremos, el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat. 4
La iniciativa se adoptó por la Consellera de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural por ser la competente en la materia que se pretende regular tras la aprobación del presente proyecto normativo, elaborándose un primer borrador del proyecto que se dictamina. Igualmente, consta en el procedimiento el informe sobre la necesidad y oportunidad de elaborar la norma proyectada, suscrito por la Directora General de Desarrollo Rural y Política Agraria Común de la Consellería consultante. Obra memoria económica, de la misma procedencia, en relación con la aplicación de la Orden de la Consellería consultante, en cuanto al coste que podría suponer su aplicación, existiendo dotación presupuestaria para dicha medida en los Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2017 por un importe de 800.000. Se han incorporado al expediente los respectivos informes de impacto de género; sobre la adolescencia e infancia; de impacto sobre la familia y de Coordinación informática. Se ha emitido informe de inaplicabilidad de la comunicación a las autoridades europeas, en el cual se señala que las ayudas a conceder no están sujetas a la prohibición del artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), ya que el proyecto es compatible con el Mercado Único y la normativa comunitaria y no está sujeto a la obligación de comunicación o notificación previa. Ello se reitera en el Preámbulo de la norma proyectada. En el procedimiento de elaboración de la disposición general proyectada se ha prescindido del trámite de consulta pública, teniendo en cuenta que, según se hace constar por la Directora General competente, en informe de fecha 22 de agosto de 2017, el proyecto de Orden no alcanza impacto significativo en la actividad económica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. El proyecto se ha sometido al trámite de audiencia pública previsto en el artículo 133.2 de la meritada Ley, publicándose el texto de la Orden propuesta en el portal web de la Consellería consultante. Se ha dado traslado del texto del proyecto a la Presidencia y al resto de Consellerías con competencias que inciden en la materia objeto del proyecto, habiendo presentado escritos de alegaciones, entre otras, la Subsecretaría de la Presidencia y la Consellería de Hacienda y Modelo Económico. 5
Se ha incorporado informe de la Abogacía General de la Generalitat, de fecha 26 de septiembre de 2017, que analiza en profundidad la Orden que se pretende ahora aprobar, proponiendo una serie de mejoras en el texto que han sido introducidas en el segundo borrador. Se ha aportado sucesivos informes de la Interventora Delegada de la Consellería consultante, que en definitiva, salvadas las observaciones iniciales formuladas, da su parecer favorable a la Orden proyectada. Ha de significarse que los anteriores informes son, en general, favorables a la disposición general proyectada. Sin perjuicio de todo ello, debe significarse que no se ha incorporado el informe concerniente al Plan Estratégico de Subvenciones de la Consellería consultante, a que se refiere el artículo 164.a) de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones. Cuarta.- Estructura del proyecto. La disposición general propuesta reviste la forma de Orden y se integra por una parte introductoria o expositiva, titulada como Preámbulo, seguida de un texto articulado compuesto de dos artículos y una parte final, que comprende una disposición adicional única, una disposición derogatoria única y dos disposiciones finales, todas ellas intituladas. Se incorpora tres textos anexados, comprensivo de las citadas Bases, con las denominaciones siguientes: ANEXO I. BASES REGULADORAS PARA LA CONCESION DE AYUDAS A LA VALORIZACIÓN DE LOS PRODUCTOS DE CALIDAD AGROALIMENTARIA DIFERENCIADA DE LA COMUNITAT VALENCIANA. ANEXO II. BASES REGULADORAS PARA LA CONCESION DE AYUDAS PARA LA PROMOCION DE LOS PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS DE PROXIMIDAD EN LA COMUNITAT VALENCIANA. ANEXO III. BASES REGULADORAS PARA LA CONCESION DE AYUDAS PARA EL FOMENTO DE LA CONCENTRACION DE LA OFERTA DE LOS PRODUCTOS DE PROXIMIDAD ECOLOGICOS DE LA COMUNITAT VALENCIANA. 6
El contenido de las Bases figura relacionado en el Índice que encabeza el Proyecto de Orden, al que por su extensión cabe remitirse y que comprende, en esencia: Anexo I. De la Base Primera a la Decimotercera, ambas inclusive. Anexo II. De la Base Primera a la Decimoquinta, ambas inclusive. Anexo III. De la Base Primera a la Decimoquinta, ambas inclusive. Observación general al Proyecto. I. Plan estratégico de subvenciones. Como hemos significado en otros dictámenes precedentes, la Ley 1/2015, de 6 de febrero, citada, establece en su artículo 164.a) que aquellas Consellerías que tengan previsto otorgar subvenciones deberán elaborar con carácter previo un plan estratégico de subvenciones, en el que se integrarán las subvenciones que pretendan otorgar tanto sus órganos como sus organismos públicos dependientes (...) Estos planes tendrán un periodo de vigencia de tres años.... En dicho Plan estratégico de subvenciones deberían incluirse las que ahora se proyectan, así como las que han sido analizadas por este Consell en recientes dictámenes a instancias de la Consellería consultante y, previsiblemente, las que se encuentren en proceso de elaboración o que se puedan establecer en el futuro. Se trata así de una exigencia normativa contenida en aquella Ley 1/2015, y que en casos como el presente tiene virtualidad práctica por cuanto las ayudas que ahora se proyectan deberían coordinarse (para evitar solapamientos y para una mayor eficacia y eficiencia en el uso de los recursos públicos que redunde en definitiva en una mejor atención a las personas) con las otras que prevé la Consellería consultante u otras de la Generalitat. Por ello, y como ya manifestó este Consell en su Dictamen 1/2016 y ha reiterado en otros posteriores, debería procederse a elaborar dicho Plan estratégico, y dar traslado de él a otras Consellerías, con la finalidad de coordinar las actuaciones de la Administración autonómica en su actividad de fomento en determinados sectores de actividad material. Y hacerlo, además, con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, conforme señala la Ley 1/2015, citada. Esta observación es de naturaleza esencial, a los efectos de lo previsto en el artículo 73 del Reglamento de este Consell Jurídic. II. A la estructura formal. Observaciones de carácter concreto al proyecto de Orden. 7
Al Preámbulo. En la parte expositiva de los proyectos de disposición general debe hacerse referencia a las competencias en cuyo ejercicio se dicta. Por esta razón, debería hacerse mención al artículo 49.3.3º y concordantes del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, tal como se reseña en la Consideración Segunda de este Dictamen. Por último, se echa de menos la inclusión de la fórmula conforme con este Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, si se asumen las observaciones esenciales formuladas, utilizándose la fórmula oído el Consell Jurídic Consultiu en caso de no atenderse. A la parte final. A la disposición adicional única. Cláusula de no incidencia presupuestaria. Al margen de la cláusula de no incidencia presupuestaria, cabe significar, tal como se infiere de la memoria económica que acompaña al proyecto de Orden, que existía dotación en los créditos de los Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2017, por un importe de 800.000, para atender a la mencionada convocatoria. A los Anexos Integran las Bases reguladoras en tres Anexos diferenciados, debiendo reiterar las previsiones de técnica normativa que establece para los Anexos, los artículos 35 y siguientes del Decreto 24/2009, de 13 de febrero. Al contenido. AL ANEXO I. Bases reguladoras para la concesión de ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada de la Comunitat Valenciana. A la Base Segunda. Beneficiarios. Al artículo 2. Beneficiarios. 8
En relación con los requisitos, debería tenerse en cuenta la existencia de obligaciones legales en materia de igualdad entre mujeres y hombres que son exigibles a los posibles beneficiarios. En este sentido la Consellería convocante viene obligada a aplicar en su actividad, como criterio general de actuación, el compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad de mujeres y hombres en cumplimiento del artículo 4 de la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, de igualdad entre mujeres y hombres; y el artículo 14 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En este sentido, el artículo 35 de la citada Ley Orgánica, que de acuerdo con la disposición final primera tiene carácter básico, establece: Las Administraciones públicas, en los planes estratégicos de subvenciones que adopten en el ejercicio de sus competencias, determinarán los ámbitos en que, por razón de la existencia de una situación de desigualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, las bases reguladoras de las correspondientes subvenciones puedan incluir la valoración de actuaciones de efectiva consecución de la igualdad por parte de las entidades solicitantes. A estos efectos podrán valorarse, entre otras, las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtención del distintivo empresarial en materia de igualdad regulado en el Capítulo IV del Título IV de la presente Ley. A los efectos de atender el mandato contenido en este precepto, se recomienda configurar como requisito que los solicitantes deben acreditar para poder concurrir a la convocatoria de las ayudas, el disponer de un plan de igualdad en el caso que, de acuerdo con la legislación de aplicación, les sea exigible. A la Base Séptima. Instrucción, evaluación, resolución y concesión de las ayudas. En el apartado 4 debería incluirse que la conformación del órgano colegiado de evaluación se ajustará a los principios de composición y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, establecidos por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (vide Dictámenes 490 y 495/2017, entre otros). Esta observación es de naturaleza esencial, a los efectos de lo previsto en el artículo 73 del Reglamento de este Consell Jurídic. De otra parte, en la subdivisión numérica 4 del apartado 5 del artículo 9
proyectado, debería emplearse la referencia a personas con diversidad funcional, más ajustado a la nomenclatura de la normativa sectorial, prescindiendo de la denominación usada de trabajadores discapacitados. En el apartado 6 en relación al plazo máximo para resolver y notificar sobre las solicitudes de subvención, este Consell viene señalando (Dictámenes núm. 173/2016 y 2/2017, entre otros) que se debe computar desde la publicación de la convocatoria, y no desde la finalización del plazo de solicitudes, salvo que la convocatoria posponga sus efectos a una fecha posterior que podrá ser, como en este caso, la de finalización del plazo de presentación de solicitudes. Ello teniendo en cuenta que la aprobación y la publicación de la norma pueden no ser coincidentes, habrá de modificarse el precepto proyectado, indicando que el dies a quo del plazo máximo de resolución es la publicación de la convocatoria. AL ANEXO II. Bases reguladoras para la concesión de ayudas para la promoción de los productos agroalimentarios de proximidad en la Comunitat Valenciana. A la Base Tercera. Requisitos que deben cumplir los productores directos. Debería recogerse la forma de acreditar los requisitos que deben cumplir los productores directos, conforme así se exige para las personas beneficiarias de la subvención por el artículo 162. 2.b) de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones. A la Base Octava. Instrucción, evaluación, resolución y concesión de la ayuda. En el apartado 4 debería incluirse que la conformación del órgano colegiado de evaluación se ajustará a los principios de composición y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, establecidos por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (vide Dictámenes 490 y 495/2017, entre otros). Esta observación es de naturaleza esencial, a los efectos de lo previsto en el artículo 73 del Reglamento de este Consell Jurídic. 10
AL ANEXO III. Bases reguladoras para la concesión de ayudas para el fomento de la concentración de la oferta de los productos de proximidad ecológicos de la Comunitat Valenciana. A la Base Octava. Instrucción, evaluación, resolución y concesión de la ayuda. En el apartado 4 cabe reproducir la observación esencial formulada a los correlativos de las Bases contenidas, respectivamente, en los Anexos I y II, respecto a la composición paritaria del órgano colegiado. La precedente observación se considera igualmente esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de este Consell Jurídic. En el apartado 7 ha de reiterarse la observación formulada al inciso 5 del apartado 5 de la Base Séptima del Anexo I respecto al empleo del término personas con diversidad funcional, evitando la referencia a trabajadores discapacitados. Observaciones de redacción al proyecto de Orden Debería escribirse con mayúscula las iniciales de: orden, entre otros, en los párrafos sexto; séptimo y fórmula aprobatoria del Preámbulo, así como en la parte final, en concreto, en la disposición adicional única; disposición derogatoria única y disposición final segunda de la Orden proyectada, y apartado 5.1.b.1 de la base séptima del Anexo I y apartado 1 de la base segunda del Anexo II y también subdirección general (apartado 4 de la base séptima del Anexo I). Análogamente debe subsanarse en la antefirma de la Orden al indicar: La Honorable Señora consellera. A los efectos de lo previsto en el artículo 73 del Reglamento de este Consell Jurídic Consultiu se consideran esenciales las observaciones formuladas a la ausencia del Plan Estratégico de Subvenciones; al apartado 4 de la base séptima del Anexo I; al apartado 4 de la base octava del Anexo II y al correlativo de la base octava del Anexo III. III CONCLUSIÓN 11
Por cuanto queda expuesto, el Pleno Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer: Que el proyecto de Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada, promoción de los productos agroalimentarios de proximidad de la Comunitat Valenciana, y fomento de los canales adecuados para garantizar la disponibilidad de productos ecológicos de proximidad, es conforme con el ordenamiento jurídico, siempre que se tengan en cuenta las observaciones esenciales formuladas. V.H., no obstante, resolverá lo procedente. València, 13 de junio de 2018 EL SECRETARIO GENERAL LA PRESIDENTA Joan Tamarit i Palacios Margarita Soler Sánchez HBLE. SRA. CONSELLERA DE AGRICULTURA, MEDIO AMBIENTE, CAMBIO CLIMÁTICO Y DESARROLLO RURAL. 12
VOTO PARTICULAR Que formula el Consejero Enrique Fliquete Lliso, al Dictamen expediente 297/2018, aprobado por el Pleno del Consell de 13 de junio de 2018, respecto al proyecto de Orden por la que se establecen bases reguladoras de ayudas a la valorización de los productos de calidad agroalimentaria diferenciada ( ). Discrepo respetuosamente de la opinión mayoritaria del Pleno, respecto a las observaciones que realiza a la Base séptima del Anexo I, Base octava del Anexo II y Base octava del Anexo III, de la norma proyectada y que se califica como esencial. La observación requiere incorporar una mención expresa al principio de presencia equilibrada entre mujeres y hombres en la composición del órgano colegiado que en tales preceptos se regula. El fundamento de mi discrepancia es el mismo que expuse en previos Votos particulares, por todos, el incorporado al Dictamen 778/2017, que fue aprobado por el Pleno de este Consell el 20 de diciembre de 2017, y que plantea idéntica cuestión al que motiva el presente, por lo que paso a reproducirlo: ( ) motiva mi discrepancia, no el hecho de la necesidad de incorporar el principio de composición equilibrada, sino en la cualidad de esencial que se irroga a tal observación, que la convierte en una obligación jurídica, cuya inobservancia determinaría que el proyecto normativo se aprobase Oído el Consell Jurídic Consultiu. 13
Para el correcto enfoque de la cuestión, se debe partir del significado de la esencialidad de las observaciones que puede realizar este Consell. El Reglamento del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, aprobado por Decreto 138/1996, de 16 de julio, del Gobierno valenciano, establece, en su artículo 73, que En los dictámenes sobre proyectos normativos se podrán formular observaciones y sugerencias de distinta entidad. La inobservancia de aquellas calificadas como esenciales comportará que la resolución que se adopte deba seguir la fórmula «Oído el Consell Jurídic Consultiu». Las observaciones esenciales son, por ello, el óbice jurídico de mayor intensidad que puede plantear este Consell a un proyecto normativo. Las observaciones esenciales implican el reparo de este Consell a aquellos preceptos cuya redacción pudiese comprometer la plena observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y el resto del Ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se efectúa una observación esencial, se está advirtiendo de la existencia de alguna disconformidad entre el proyecto normativo y el resto del ordenamiento jurídico, cuya inobservancia sería causa de una infracción de éste. Disconformidad que vendrá establecida por contravención de normas de rango superior (principio de jerarquía) o del mismo rango (principio de competencia). Así, establecer como esencial la aplicación del principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en la composición de la Comisión de Evaluación implicaría la existencia de un mandato, en norma superior, que exigiría de forma imperativa tal aplicación, de tal forma que su no incorporación al proyecto supondría una infracción de ordenamiento jurídico. Sin embargo, no existe tal mandato imperativo que convierta la aplicación del principio en una obligación jurídica inexcusable. El análisis de la normativa sobre igualdad tiene que partir de la Ley Orgánica 14
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En tal norma, artículo 14.4, se establece como criterio general de actuación de los poderes públicos : La participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones. Dicho criterio general, como su propio nombre indica, supone un principio de actuación, cuya dimensión no es la de una imposición de una obligación directa, sino que determina una pauta que deberán seguir los poderes públicos, cuya concreción se efectúa en otros preceptos de la propia Ley. Es el artículo 16 de la Ley, intitulado Nombramientos realizados por los Poderes Públicos, el que establece la concreción del criterio general del art. 14, respecto a la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones, en el particular referido a nombramientos de cargos de responsabilidad por los poderes públicos. Y textualmente indica: Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan. Igualmente, la Ley Valenciana 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, en su artículo 10, establece idéntica literalidad en cuanto a la acción de procurar ordenada a los Poderes Públicos para representación paritaria de mujeres y hombres: Les Corts Valencianes y el Consell de la Generalitat procurarán en el nombramiento o designación de personas, para constituir o formar parte de órganos o instituciones, que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres.. Por una parte, el art. 14 advierte que el criterio general de actuación no determina un mandato imperativo, pues, en su concreción respecto a los nombramientos de cargos de responsabilidad, tal criterio se convierte en un 15
procurarán atender, y no en un deberán atender. Desde el criterio general, no se extrae la obligación jurídica de aplicar inexcusablemente el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, sino que su contenido se determina en otros preceptos de la propia Ley, y, en su caso, en sus normas de desarrollo. En el caso de los nombramientos de cargos, el mandato a los Poderes Públicos es: procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres. Y procurar, en la primera acepción del término (RAE), significa Hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa, esto es, actuar ordenado a que algo ocurra, agotándose la obligación en el intento, y no en la realización efectiva, que sería la propia de un mandato imperativo. La obligación de procurar atender, significaría que los poderes públicos deberán esforzarse para atender al principio de presencia equilibrada, si bien la acción que debe conseguirse, finalidad de la acción de procurar, es atender al principio, y no su aplicación imperativa. Transformar el término procurar en un deber, supone alterar el significado pretendido por el legislador orgánico que, si bien pudo establecer como obligación el atender al principio de presencia equilibrada, no lo determinó como tal. En consecuencia, serán los Poderes Públicos los que deben establecer, desde criterios de oportunidad, cuáles son las actuaciones encaminadas a atender al principio de presencia equilibrada, cuáles son los esfuerzos que deberán realizar en tal sentido, sin que sea dable exigir que todas y cada una de las actuaciones de éstos deban responder al citado principio, sino sólo aquellas que se consideren útiles a tal fin. Ad exemplum, la legislación valenciana pone en evidencia la necesidad de una efectiva materialización del criterio general, y del procurar atender en el nombramiento de cargos de responsabilidad, pero también advierte que se 16
requiere de una actuación aplicativa del criterio general, en el cual se concrete el procurar. Así, la reciente Ley 12/2017, de 2 de noviembre, de la Generalitat, materializa la acción de procurar atender el principio de presencia paritaria de hombres y mujeres mediante la modificación de las leyes reguladoras de las instituciones recogidas en el capítulo VI del Estatuto de autonomía para garantizar de manera efectiva la composición representativa entre mujeres y hombres de sus órganos y garantizar la igualdad de oportunidades (de su Preámbulo). Y califica el principio de presencia paritaria como principio de actuación. O también la previsión que contiene el Reglamento de Les Corts, artículo 178: El procedimiento, la elección y la designación de personas por el Pleno de Les Corts se realizaran de la siguiente manera: 1. Cada grupo parlamentario podrá proponer un número máximo de candidatos o candidatas que corresponda a los puestos a cubrir. Las propuestas deberán garantizar una composición paritaria de mujeres y hombres. Ello evidencia que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo no contiene un mandato imperativo, sino que requiere de la acción del Poder Público en el cual se plasme de manera efectiva el criterio general de actuación, y que materialice la obligación de procurar, pues resultaría ocioso que se aprobase una ley para dotar de virtualidad a un mandato que ya fuese exigible por Ley orgánica o autonómica previa. Criterio general de actuación y procurarán atender como concreción de dicho criterio en los nombramientos de cargos públicos, no suponen, a juicio de este Consejero, un mandato imperativo, sino un principio que debe inspirar la acción de los Poderes Públicos. Y por ello, la sugerencia que este Consell pueda realizar a los proyectos normativos para que se considere por parte del proponente de la norma la aplicación del principio de presencia equilibrada en 17
la designación de cargos para formar parte de órganos colegiados -como es el caso-, no puede ir más allá del ámbito de la recomendación, quedando la decisión última en manos del poder que crea la norma, el cual determinará si en la acción normativa concreta es idónea para el cumplimiento al meritado criterio general de actuación, atendiendo a criterios de oportunidad, como ya se ha dicho. Y, en consecuencia, siendo admisible que este Consell recomiende que los proyectos normativos cumplan el principio de presencia equilibrada en la designación de cargos que las normas prevean -a lo cual no plantea óbice alguno este Consejero, más allá del que supone hacer sugerencias de oportunidad-, en la medida que pretende hacer cumplir la previsión establecida en la Ley Orgánica de Igualdad como un criterio general, no cabe cualificar tal sugerencia como observación esencial, puesto que la inobservancia de la misma no sitúa a la norma propuesta en situación de infracción del ordenamiento jurídico. Por último, debe destacarse que el argumento esgrimido por la mayoría del Pleno para poder elevar el reproche de la observación a la categoría de esencialidad, no se advierte adecuado. Los Dictámenes de este Consell recomiendan, desde hace tiempo, que se materialice en las normas que se someten a su consideración, el principio de presencia equilibrada. Y hasta este momento, tal recomendación se realizaba sin la cualidad de esencial, pues resultaba pacífica la interpretación sobre la ausencia de contenido imperativo del criterio general de actuación, y el significado de la acción de procurar, establecidos en la Ley Orgánica. Y así se advierte de los numerosos Dictámenes en los que, efectuada tal sugerencia, éstos han sido aprobado por unanimidad y sin discrepancia en ese particular. 18
Sin embargo, en el presente Dictamen, se transforma tal sugerencia en observación esencial, justificada en un nuevo criterio de obligatoriedad fundado en ( ) el tiempo transcurrido desde la aprobación de las Leyes citadas -Ley 9/2003 de la Generalitat y Ley Orgánica 3/2007- y el hecho de que, con total normalidad, y con carácter general, otras normas de contenido y objeto similar ya la incorporen, lo cual acreditaría, a juicio de la mayoría del Pleno, que tal composición no puede continuar exenta de obligatoriedad. Por una parte, el tiempo de vigencia de las normas no supone mutar su contenido -salvo que se acompañe de interpretaciones jurisprudenciales que determinen un sentido dispar y que en este caso no se advierten-. El criterio general de actuación no deja de ser lo que explicita la norma, y procurará atender no se convierte, por el mero paso del tiempo, en deberá atender. Pero y, por otra parte, que existan otras normas en el ordenamiento las cuales incorporan el principio de presencia equilibrada conduce a la conclusión contraria a la planteada por la mayoría del Pleno: corresponde al legislador determinar en qué normas considera oportuno materializar dicho principio, y qué normas no implican a tal oportunidad. Con ello se refuerza el carácter de sugerencia de cumplimiento facultativo que ha efectuado este Consell en reiterados Dictámenes, pero no, por el contrario, convertiría tal sugerencia en una obligación insoslayable cuya falta de observancia determinaría una infracción del ordenamiento (que conlleva la esencialidad de la observación). Así, ante la ausencia de criterios que justifiquen la génesis de la nueva obligación -más allá del paso del tiempo o la existencia de otras normas que asuman el principio-, o de pronunciamientos jurisdiccionales en los que se interprete el criterio general de actuación como una obligación de carácter imperativo -ya que en la Sentencia transcrita en el Dictamen no se plasma el paso de criterio general a exigibilidad imperativa-, convertir la recomendación 19
en obligación -como nueva doctrina de este Consell- no estaría, desde mi punto de vista, justificado. Y no puede adicionarse como argumento de la mayoría del Pleno, que por no atender a las sugerencias ya efectuadas por este Consell nazca de ello una ilicitud autónoma ni, por tanto, que la reiteración de la sugerencia, y la falta de asunción de la misma por la autoridad normativa, pueda así convertirse en un plus de contravención del ordenamiento jurídico. Ya que reiterar una actuación que, en sí misma, no es infractora, no permite convertir tal reiteración en una suerte de nuevo ilícito que cualifique la esencialidad de la sugerencia efectuada. Por todo ello, este Consejero considera que, si bien la sugerencia que se dirige a la autoridad normativa para que aplique el principio de equilibrio en razón de sexo en la composición del órgano colegiado es admisible ésta no puede establecerse como observación esencial pues su inobservancia no supone contravenir el ordenamiento jurídico. En Valencia, a catorce de junio de dos mil dieciocho Enrique Fliquete Lliso Consejero 20