El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas. Su aplicación en la STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre cláusulas suelo en préstamos con garantía hipotecaria Carlos SÁNCHEZ MARTÍN Magistrado, Letrado adscrito al Gabinete Técnico del Tribunal Supremo Sala Primera Diario La Ley, Nº 8092, Sección Documento on-line, 28 May. 2013, Editorial LA LEY LA LEY 3128/2013 El denominado doctrinalmente control de transparencia ha constituido el fundamento de la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera el 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, y está llamado a asumir un protagonismo jurídico relevante en el análisis de otros contratos bancarios Jurisprudencia comentada Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 9 May. 2013 (Rec. 485/2012) I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Dado el carácter eminentemente práctico y descriptivo de este artículo, el objeto de este primer apartado no es, por supuesto, realizar un estudio doctrinal exhaustivo del denominado control de transparencia sino ofrecer una primera y simple aproximación conceptual que delimite con claridad su ámbito de aplicación. En este sentido, el punto de partida lo constituye el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril 1993 del que se deduce, pese a no haber sido incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas. Este control de contenido es el que, en el marco de los contratos con consumidores, permite eliminar las cláusulas abusivas en el sentido establecido en el art. 3 de la Directiva y 82 RDLeg. 1/2007, de 26 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, como causantes de un desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes. La idea básica que justifica esta exención del control de contenido es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado. El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 Ley de Condiciones de Contratación y 80.1 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación al objeto principal del contrato, garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello 1
cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia claridad de los términos de las cláusulas, se pretende garantizar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. II. ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL: LA STS 406/2012, DE 18 DE JUNIO (1) Esta sentencia que delimita los ámbitos de configuración y alcance de la Ley de represión de usura y la normativa general de protección de consumidores, una vez sentada su compatibilidad, constituye el germen del reconocimiento por parte de la jurisprudencia de la Sala Primera del denominado control de transparencia al establecer, como limitación, que la normativa de tutela de consumidores en el marco específico del control de abusividad control de contenido no alcanza al principio de libertad de precios o a su proyección respecto de la libertad de tipo de interés cuya determinación se ubica en el principio de libertad de mercado y competencia. Sin embargo, esta resolución ya apunta que, por aplicación teleológica de la Directiva 93/13/CEE art. 4.2, los elementos esenciales del contrato pueden ser objeto de control por la vía del control de inclusión y de transparencia, en el ámbito de la protección que ofrece la normativa de consumo [arts. 5.5 y 7 Ley de condiciones generales y 10.1 a) de la antigua Ley de Consumidores]. Este control de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, señala la resolución, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para el y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte. En consecuencia, se recogen los postulados doctrinales sobre esta forma de control. Como veremos, esta formulación del control de transparencia se ha reproducido en la reciente STS 221/2013, de 11 de abril. En el ámbito interpretativo, la Sentencia destaca que se da una clara compatibilidad entre el específico control establecido para la contratación bajo condiciones generales y el marco general de interpretación que disciplina el Código Civil. Esta compatibilidad descansa, en primer lugar, en la propia abstracción del proceso interpretativo que alcanza a los distintos controles que establece el marco normativo de las condiciones generales de contratación, como instrumento previo. De esta forma los propios controles de inclusión y transparencia que prevé la regulación de las condiciones generales de contratación se sirven, previamente, de estos medios interpretativos en su conjunto. En segundo lugar, esta compatibilidad descansa en las propias reglas de interpretación que establece la Ley de Condiciones, cuyo art. 6.3 se remite supletoriamente a las disposiciones sobre interpretación de los contratos regidos en el Código Civil. De forma implícita, idéntica proyección se encuentra en el régimen aplicable a la declaración judicial de su no incorporación o de nulidad de la cláusula, en donde la sentencia estimatoria debe «aclarar», esto es, interpretar, el alcance de la eficacia contractual resultante o, en su caso, la justificación de la nulidad operada (art. 9.2 de la Ley) y todo ello, sin perjuicio del alcance interpretativo del art. 1288 CC y su incidencia en la llamada «interpretatiocontra stipulatorem», o del alcance del principio de buena fe como elemento de la interpretación integradora del art. 1258 CC. Esta idea de compatibilidad de los criterios interpretativos de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y el marco general de interpretación del Código Civil, se ha reiterado en la aludida STS de 11 de abril de 2013. III. SU PROYECCIÓN EN LA STS 241/2013, DE 9 DE MAYO, SOBRE CLÁUSULAS SUELO 2
Con carácter previo, procede puntualizar que en este comentario no se van a analizar otros aspectos de la fundamentación de esta sentencia que hacen referencia a determinadas infracciones procesales y de legitimación, a los efectos de la nulidad acordada e incluso a la posible incidencia que en el resultado de la litis puede significar el ejercicio de una acción colectiva de cesación y no individual. El objetivo es, pues, destacar la aplicación del denominado control de transparencia que, de acuerdo a la ratio de la sentencia, ha resultado esencial en el fallo anulatorio de las cláusulas sometidas a examen. 1. carácter impuesto de la cláusula Esta resolución, como primera premisa, considera que la cláusula que fija un interés fijo mínimo, es una cláusula impuesta al consumidor. Para ello razona que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar y que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque, incluso, varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivaldría a una negociación individual, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. En último término, la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos a los consumidores, recae sobre el propio empresario u oferente. Sin embargo, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Recordando la STS 406/2012, de 18 de junio, se alude a que se trata de un fenómeno que comporta en la actualidad un auténtico «modo de contratar», que se diferencia de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. Se afirma, en consecuencia, que la cláusula suelo, si reúne los requisitos de transparencia, es perfectamente lícita, al ser facultad del empresario fijar el tipo de interés al que presta el dinero. En este aspecto, que a juicio de este autor se revela como un aspecto esencial de la ratio de esta sentencia, se insiste en que la existencia de una normativa sectorial que impone determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario, no impide la aplicación a estas cláusulas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, extremo que ya estableció la STS 75/2011, de 2 de marzo, al declarar que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/1998 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. 2. Su relación con el objeto principal del contrato La siguiente nota de las cláusulas suelo es que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato. En consecuencia, a la luz del considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 y de su art. 4.2, estaría exenta de un control sobre su carácter abusivo. La resolución se vuelve a apoyar en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al 3
posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las «contraprestaciones», de tal forma que no cabe un control de precio. Se supera, así, a mi juicio, la doctrina de las SSTS 401/2010, de 1 de julio, Rec. 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, Rec. 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, Rec. 1074/2007, que apuntaron la posibilidad de aplicar el control de contenido de condiciones generales a cláusulas referidas al objeto principal del contrato, con referencia a la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, que aludía a que «[ ] no se oponen a una normativa nacional [ ], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible». 3. El denominado control de transparencia Precisamente en este contexto, se afirma que la cláusula suelo sí puede ser sometida al control de transparencia o en, términos de la resolución, a un doble control de transparencia. Desde esta perspectiva de doble control, se afirma que la información que se facilita y en los términos en los que se facilita, regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 LCGC. Supera así el inicial control de inclusión al contrato. El segundo filtro se refiere al control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Este control, en la medida en que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener; como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Al tratarse de un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, se sitúa fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado «error vicio». Este control se identifica como un control de contenido la sentencia alude a la terminología de abusividad, en concreto se refiere a un «control de abusividad abstracto» y exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Y esta perspectiva de análisis el necesario conocimiento completo de cómo juegan en la economía del contrato es, precisamente, la seguida para el examen concreto de las cláusulas suelo objeto de los recursos. En esta línea, se afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Por eso, sostiene que la oferta como interés variable, no completada con una 4
información adecuada, se revela engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas; en concreto, se refiere al diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, y que, en cambio, se erige como el elemento relevante susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. La resolución alude a que las propias entidades han dado a la cláusula suelo un tratamiento secundario en el contrato, pese a tratarse de una cláusula definitoria de su objeto principal, dado que «no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios». Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. En atención a lo expuesto, considera las cláusulas analizadas, no son transparentes por las siguientes razones: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad caso de existir o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. IV. CONCLUSIONES. PROTAGONISMO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN EL HORIZONTE JURÍDICO MÁS INMEDIATO En primer lugar, y en aras a lograr una cierta precisión terminológica y conceptual, la reciente Sentencia dictada por la Sala el 11 de abril de 2013 STS 221/2013 ha vuelto a delimitar el control de transparencia definido como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta y no negociada, fuera del ámbito del «error propio» o «error vicio», que cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Este control es el que subyace en la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera sobre las cláusulas suelo si bien al aludir a un doble filtro de transparencia, incluye el denominado control previo de inclusión y constituye su verdadera razón decisoria, en la medida en que su adecuado entendimiento implica que el filtro de transparencia en el sentido anteriormente expresado, no ha sido superado por el conjunto de las cláusulas suelo sometidas a enjuiciamiento, más allá de su formulación típica documental y contractual, y de que su incorporación al contrato cumpla con las exigencias fijadas legal y reglamentariamente, esto es, con independencia de que en su establecimiento en los contratos de préstamo con garantía 5
hipotecaria se cumplieran las prescripciones de la orden ministerial de 1994. No cabe duda que el control de transparencia con el significado aludido, podrá constituir una herramienta jurídica adecuada, y diferente del error en el consentimiento al tratarse de un parámetro objetivo o abstracto, que servirá para analizar la validez de otros contratos ofertados en masa desde el sector bancario, como los que tuvieron por objeto la adquisición de preferentes o la denominada deuda subordinada. No obstante, a la vista del planteamiento que hasta ahora ha desarrollado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, será necesario precisar si este control de transparencia tiene su verdadero fundamento en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y, en consecuencia, su ámbito de aplicación se ampliaría al de la contratación bajo esta condiciones, con independencia de la condición de consumidor del adherente, o si, por el contrario, como parece deducirse de la Sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo, se trataría de un control limitado a los contratos con consumidores. El último aspecto relevante que sugiere el tratamiento procesal de este control es si, al tener su fundamento en el art. 4.2 de la Directiva del 93, puede ser objeto de un examen judicial de oficio cuando, en el marco de un procedimiento judicial, aflora una cláusula que define el objeto principal del contrato y de la que puede deducirse, de forma más que probable, que no ha superado el filtro de transparencia. De esta forma, se daría el mismo tratamiento que el de las cláusulas propiamente abusivas. La hipótesis que se propone no parece, a priori, que se pueda descartar. (1) El comentario a esta sentencia se publicó en el, el 25 de febrero de 2013, número 8030. Ver Texto 6