Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 2918/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Ruiz Pontones Despido. En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso Suplicación 0002918 /2006, formalizado por el/la Sr./a. Letrado D/Dª. Marco Antonio Jiménez Rosado en nombre y representación de Europea de Servicios Complementarios, SL, contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil seis, dictada por el Jdo. de lo Social nº: 013 de Madrid en sus autos número Demanda 0000985 /2005 Y 866/05, seguidos a instancia de Esteban representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. José Manuel Mora Miranda, frente a Europea de Servicios Complementarios SL, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D/Dª. Manuel Ruiz Pontones, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: I.? El actor, D. Esteban, ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa Europea de Servicios Complementarios SL con una antigüedad del 19.1203 y categoría de conserje. II.? La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada celebrado en fecha 19.1205; fue prorrogado hasta el 18.6.04.
III.? El 1.7.04 las partes suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. IV.? Mediante carta de fecha 6.10.05 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario «con efectos del día de la fecha». V.? El 10.10.05 la empresa presentó escrito ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social reconociendo la improcedencia del despido y consignó la cantidad de 2.229,28 euros en concepto de indemnización. VI.? Por providencia de fecha 14.10.04?notificada al actor el 21.10.04? se puso a su disposición la cantidad depositada. VII.? El 17.11.05 se celebró acta de conciliación ante el SMAC, en el que la contestó lo siguiente: «que reconoce la improcedencia del despido y se opone por las razones que alegará en el momento procesal oportuno y manifiesta que ha consignado en el Juzgado de lo Social n 13 de Madrid, autos 866/2005 la cantidad de 2.229,28 euros con fecha de 10 de octubre de 2005». VIII.? En el período de abril a septiembre de 2005, la empresa abonó mensual al actor los siguientes conceptos: Salario base: 513 euros Nocturno: 46,88 euros Incentivos: 104,75 euros IX.? En el período de abril a septiembre de 2005 la empresa abonó al actor las siguientes cantidades por los conceptos de «horas extras-1» y locomoción: Septiembre/O5 Horas extras-1: 125,25 euros Locomoción: 64,00 euros Agosto/05 -Horas extras-l: 300,60 euros -Locomoción: 98,68 euros Julio/05 -Horas extras-l: 250,50 euros -Locomoción: 91,68 euros Junio/05
-Horas extras-1: 300,60 euros -Locomoción: 65, 85 euros Mayo/05 -Horas extras-1: 200,40 euros -Locomoción: 84,68 euros Abril/05 -Horas extras-1: 250,50 euros -Locomoción: 87,12 euros TERCERO En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Estimando la demanda interpuesta por D. Esteban frente a la empresa Europea de Servicios Complementarios SL, debo: 1º.? Declarar improcedente el despido efectuado. 2º.? Condenar a la empresa Europea de Servicios Complementarios SL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato con abono de una indemnización de 2.951,83 euros. 3º.? Condenar a la empresa a que, en ambos casos, abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia. CUARTO Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión del trabajador al considerar que no era correcto el importe de la indemnización consignada por la empresa en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, la representación letrada de la demandada interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563), interesa la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción: «Por providencia de fecha 14-10-05?notificada al actor el 21-10-05? se puso a su disposición la cantidad depositada y se le comunicó el reconocimiento por parte de la empresa del despido de que había sido objeto, y ello mediante traslado del escrito presentado por la empresa en fecha 10 de octubre de 2005», que debe estimarse al desprenderse de la documental citada, si bien considerando como fecha de notificación al actor la del 24 de octubre de 2005, como se desprende del folio núm. 13. En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor: «El trabajador tenía su domicilio en la localidad de Loeches, estando ubicada la empresa en Rivas Vaciamadrid, y se encontraba prestando servicios desde su contratación con carácter indefinido en Arganda del Rey». La adición debe prosperar excepto «desde su contratación con carácter indefinido» pues en el hecho probado segundo consta que inició la prestación de servicios en virtud de un contrato de duración determinada y es el 1 de julio de 2004 cuando suscribe el contrato de trabajo con carácter indefinido. SEGUNDO En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563), alega infracción del artículo 56.2 del ET (RCL 1995, 997), en relación con el artículo 26 del mismo texto legal, y de la jurisprudencia que cita. En esencia, considera que el reconocimiento de la improcedencia del trabajador se había realizado dentro del plazo establecido en el apartado 2 del artículo 56 del ET, desde la fecha del despido hasta la de la conciliación, y que, por tanto, si la consignación de la indemnización se produjo en las 48 horas siguientes al despido, no se devengan salarios de tramitación, que se han introducido conceptos no salariales en el cómputo del salario, y que en el peor de los casos, estaríamos ante un error excusable y lo que procedería sería abonar la diferencia entre la indemnización correspondiente y la consignada pero no los salarios de tramitación. El artículo 56.2 del ET establece que en el supuesto que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponda al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha de despido, si se dan los siguientes requisitos: -Reconocimiento de la improcedencia por parte del empresario y ofrecimiento de la indemnización prevista en el artículo 56.1.a) del ET. -Depósito en el Juzgado de lo Social de dicha indemnización a disposición del trabajador, que si se realiza en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, no dará lugar a cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, y poner en conocimiento del trabajador por parte del empresario el cumplimiento de las exigencias anteriores. Del tenor literal del artículo 56.2 ET se desprende que estamos ante requisitos constitutivos para liberar al empresario del devengo de los salarios de tramitación. La exigencia del carácter previo del reconocimiento de la improcedencia del despido se debe a que la trabajadora debe conocer la voluntad expresa de la empresa de extinguir la relación laboral mediante indemnización y la cuantía y efectividad de la misma. La notificación efectuada por el Juzgado de lo Social no sirve como medio de cumplimiento de lo preceptuado en el citado artículo, de acuerdo con su tenor literal. La consignación queda
pormenorizadamente regulada, sin que quepa margen de interpretación alguna o necesidad de acudir a la regulación contenida en el Código Civil (LEG 1889, 27) con carácter supletorio. Lo que pretende el legislador es que los efectos del despido se extingan cuando el empresario cumpla con todas las obligaciones derivadas del mismo, que hagan innecesario a la trabajadora continuar el litigio. La jurisprudencia unificadora ha señalado que los efectos de depositar cantidad que después resultó insuficiente ha de resolverse atendiendo a la naturaleza del error padecido por el demandado al calcular la cantidad total del depósito, produciendo el error inexcusable distintos efectos que el error disculpable, atendidas las circunstancias que concurran en cada caso concreto y una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del ET, en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto (STS 24-04-2000, recurso núm. 308/1999 [RJ 2000, 4795]). También ha señalado, por todas STS de 25-02-1993?recurso núm. 1404/1992 (RJ 1993, 1441), que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y que es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley una reclamación inadecuada y que en este sentido la STS de 24 de julio de 1989 (RJ 1989, 5909) señala que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el qué arbitrariamente abona la empresa. En el presente caso la cantidad depositada en concepto de indemnización fue inferior a la procedente por ser cuestión controvertida la naturaleza salarial o no de lo percibido en concepto de locomoción, y si la cantidad abonada en concepto de horas extraordinarias debía computarse en el salario que sirve de base para calcular la indemnización, y, aunque esta Sala comparte y hace suyo el razonamiento del juzgador de instancia del por qué se incluyen ambos conceptos en el salario a efectos del cálculo de la misma, sin embargo ello no sirve para detener el devengo de salarios de tramitación pues, de los hechos probados se desprende que la empresa no comunicó el reconocimiento de la improcedencia al trabajador, ni que había consignado el importe de la indemnización hasta el día 17 de noviembre de 2005, fecha de celebración del acto de conciliación en el SMAC, y en la que ésta tuvo conocimiento del reconocimiento de la improcedencia y depósito de la indemnización en el Juzgado de lo Social efectuado el día 10 de octubre de 2005, siendo el 21 de octubre de 2005 cuando el órgano judicial le notifica providencia de 14 de octubre de 2005, haciéndole saber que se hallaba depositada, a su disposición, la indemnización y que podía ser retirada una vez fuera firme la misma. Es decir, no hay reconocimiento expreso, fehaciente y comunicado al trabajador del reconocimiento de la improcedencia y depósito de la indemnización, hasta el acto de conciliación ante el SMAC. El reconocimiento de la improcedencia puede ser realizado desde la fecha del despido hasta la conciliación pero si se efectúa con posterioridad a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, deberá depositarse, también, los salarios de tramitación hasta la fecha del depósito. En el presente caso, la empresa debió depositar el importe de los salarios de tramitación hasta el 17 de noviembre de 2005, que es cuando comunicó a la trabajadora el reconocimiento de la improcedencia y que había efectuado el depósito, y al no cumplir con el requisito de
consignar los salarios de tramitación hasta esa fecha, única forma que tenía de parar el devengo de los mismos, no ha quedado eximido de su pago que se extiende hasta la notificación de la sentencia de instancia a la empresa. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa, contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid, en autos núm. 985/05 y 866/05/, seguidos a instancia de Esteban contra Europea de Servicios Complementarios, SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la demandada a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, núm. 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000291806 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid,
pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.?Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.