MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 343/2015 Resolución nº 423/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 8 de mayo de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. J. M. G., en representación de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A. (en adelante, CARBUROS o la recurrente) contra la adjudicación del contrato de Suministro de gases con destino a los centros y departamentos de la SGIT (INIA) (expediente PA 14/201), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. La Dirección del Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA) convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en el DOUE y en el BOE los días 27 y 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2014, respectivamente, licitación para la contratación del suministro de gases. El valor estimado del contrato se cifra en 203.087,84 euros y el presupuesto base de licitación sin IVA- es de 101.543,92 euros. Se presentaron dos ofertas, la de la empresa recurrente y la de CONTSE, S.A., que luego resultó adjudicataria (en lo sucesivo, CONTSE o la adjudicataria). Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El contrato, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 a) del TRLCSP. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Tercero. Tras la apertura de las ofertas económicas se apreció que la presentada por CONTSE, incurría en presunción de temeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 del RGLCAP, al que se remite la cláusula 8.7 del Pliego de cláusulas administrativas (PCAP). Su importe (55.099,85 ) resultaba inferior en más de un 20% a la oferta de CARBUROS (88.916,72 ), por lo que se requirió a la primera para que justificara la valoración de su oferta. En la reunión de la mesa de contratación del 13 de febrero de 2015, a la vista de la documentación justificativa aportada por esa empresa y del informe realizado por la Unidad proponente de la contratación (SGIT), se consideró que dicha oferta no podía ser rechazada, por lo que se acordó proponerla como adjudicataria. El acuerdo de adjudicación se adoptó el 18 de marzo y se notificó a la recurrente el 23 de marzo. Cuarto. Tras anunciarlo al órgano de contratación, el 10 de abril de 2015 CARBUROS presenta recurso especial contra la adjudicación por considerar que la oferta de CONTSE no cumple algunos de los requisitos exigidos por el Pliego de prescripciones técnicas (PPT) y debe ser excluida. Solicita que se anule el acuerdo de adjudicación y se adjudique el contrato a favor del otro licitador clasificado, y que cumple con todos los requisitos exigidos en el PPT, esto es, S.E. DE CARBUROS METÁLICOS, S.A. Alega que: En la oferta de la adjudicataria no consta el grado de pureza del gas Aire. Sostiene que la falta de especificación permitiría el suministro de pureza distinta de la requerida, sin incumplir la propia oferta. En el suministro de Dióxido de Carbono, el PPT exige que la empresa suministradora deberá tener disponibles botellas B50 (50 litros) con un contenido de 37,5 Kg de dicho gas, y en las hojas de especificaciones técnicas aportadas por la adjudicataria en su propuesta se indica que sus botellas tienen una capacidad de 35 Kg. CONTSE no ha presentado el certificado de estar acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), tal como exige el PPT. Concluye que ofrecer la pureza, ofrecer los envases solicitados y ofrecer la acreditación son requerimientos cuya observación requieren de mayores inversiones y costes, por lo
3 que la falta de exigencia, dejaría en clara ventaja a la Adjudicataria, que no los ofrece, y puede asumir así un precio de licitación inferior. Señala por último que ha podido observar en el mercado que la Adjudicataria suministra a sus clientes los productos demandados en el presente procedimiento sin las especificaciones indicadas en las fichas técnicas que presentan en su propuesta. Concreta esas discrepancias en algunos de los parámetros de impurezas máximas de dos de los gases a suministrar (Helio e Hidrógeno) e indica que: El grado de pureza requerido por el PPT sólo se puede obtener con una tecnología especializada y generalmente sujeta a licencia o patente, que no consta tenga la Adjudicataria. Quinto. El pasado 15 de abril se recibió en este Tribunal el expediente de contratación junto al correspondiente informe del órgano de contratación, en el que concluye que CARBUROS no alega fundamentos de hecho ni de derecho con entidad suficiente para desvirtuar el acuerdo recurrido. Para fundamentar tal conclusión, el INIA considera que: En relación con el suministro del gas Aire, la propuesta realizada por CONTSE en el momento de presentación de ofertas lo incluye con la pureza mínima requerida en el PPT. No obstante, entre la documentación adicional presentada con la justificación de la oferta económica, incluyeron las fichas técnicas de cada tipo de gas ofertado. En la ficha técnica en la que se describen las características del gas Aire ofertado: se acredita la composición del Aire... se especifican las impurezas (que están de acuerdo con lo establecido en el PPT), y no se certifica, por contra, la pureza del gas. Sin embargo, de la información disponible de las impurezas presentadas, no se puede concluir que el gas aire ofertado no cumpla con la pureza exigida en el pliego. En relación con el suministro de Dióxido de Carbono, la oferta de CONTSE incluye una botella de 50 litros de capacidad (envase B50), tal como exige el PPT. En la ficha técnica... se especifica que su contenido es de 35 kg (en lugar de los 37,5 kg señalados en el pliego)... esta diferencia no es relevante para las necesidades de investigación que debe cubrir el suministro de este gas.... Respecto a la falta de acreditación de ENAC, en la documentación adicional presentada con posterioridad, a requerimiento del Servicio de Contratación del
4 INIA, se incluye el documento de certificación de ENAC para la norma ISO9001:2008 y ISO14001:2004, vigente en el momento de presentación de la documentación, pero de fecha de expiración de 3 de abril de 2015. Respecto a las discrepancias entre la oferta y los suministros a otros clientes considera el INIA que son alegaciones que no se pueden valorar ya que no tiene elementos de juicio para valorar los suministros de CONTSE, S.A. a otros clientes del mercado ajenos al INIA, que no se identifican por el recurrente ni se tiene conocimiento de las condiciones de contratación establecidas entre las partes. Sexto. El 16 de abril, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a CONTSE para que pudiera formular alegaciones. Así lo ha hecho en el plazo concedido; considera que: El Aire ofertado cumple con la pureza requerida en el PPT, en base a los valores máximos de impurezas del mismo... certifica que el Aire ofertado tiene una pureza de "99,999 %"... es decir, es de mayor pureza que el requerido. Las botellas ofertadas, tal como exige el PPT, tiene una capacidad de 50 litros de gas, disponiendo de la misma capacidad, tanto geométrica, como de llenado (37,5 Kg.) que la botella B50 del actual proveedor del INIA... si bien por razones de seguridad,... Contse deja una mayor cámara de gas, llenando a 35 kg. Técnicamente el suministro al cliente no se verá en ningún caso afectado por este motivo, ganando en seguridad. El alcance de la acreditación del ENAC es el referido a instalaciones de gases a presión ; tal como figura en el certificado del Sistema de Gestión de la ISO 9001:2008, CONTSE, S.A., dispone de los recursos necesarios para llevar a cabo con todas las garantías, el mantenimiento de las instalaciones de gases a presión. Indica también que la recurrente, actual proveedora del INIA, no dispone de la certificación ENAC en el ámbito exigido por el PPT para instalaciones de gases a presión. En cuanto a los suministros a otros clientes sostiene que no es posible hacer una equiparación de las fichas técnicas presentadas con respecto a las de otros clientes, ya que CONTSE,... se adapta constantemente a las necesidades del mercado, no
5 manteniendo fichas de producto estancas. Puede darse,... que haya clientes que al no requerir en su suministro de gases el cumplimiento de ciertos niveles máximos de impurezas, estos no se especifiquen en su ficha técnica o incluso que los que figuren sean superiores, no pudiendo concluirse en ningún caso, que por este motivo Contse vaya a incumplir sus compromisos con el INIA. Séptimo. El 21 de abril la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. Se recurre la adjudicación de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de dicha norma. Segundo. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo en cuanto a la interposición del recurso. La legitimación activa de la parte recurrente viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a la licitación y podría resultar adjudicataria de prosperar su recurso. Tercero. Las alegaciones de la recurrente referidas al incumplimiento en la oferta de CONTSE de determinadas exigencias del PPT, deben ser desestimadas por cuanto se refieren a cuestiones relativas a la ejecución del contrato y no al proceso de adjudicación del mismo. En concreto: Respecto a la pureza del Aire sintético, la oferta económica de CONTSE, detalla los precios unitarios para los dos tipos de suministro según el grado de pureza exigido en los pliegos: Aire sintético igual o > 99,995% y Aire sintético igual o > 99,998%. Para ambos tipos oferta el mismo precio unitario (110,30 ). Por tanto su compromiso de suministro respecto al de mayor pureza es hacerlo al precio indicado en su oferta. En modo alguno cabe deducir, como hace la recurrente,
6 que su compromiso sea suministrar a ese precio el aire sintético con una menor pureza. Con la justificación de su oferta económica, incursa en presunción de temeridad, CONTSE acompañaba un cuadro comparativo entre los precios ofertados y los previstos en otras licitaciones públicas, para justificar que sus precios eran acordes con los precios de mercado y en el que diferenciaba los dos tipos de Aire sintético. Acompañó también las fichas técnicas de algunos de los productos ofertados; respecto al Aire sintético acompaña una sola ficha en la que no se especifica el grado de pureza. Pero tal omisión en modo alguno tiene las implicaciones que pretende la recurrente y, por lo demás, el juicio técnico del INIA, como se indica en el antecedente quinto es que de la propia ficha técnica no se puede concluir que el gas aire ofertado no cumpla con la pureza exigida en el pliego. En cuanto a las botellas de Dióxido de carbono, en el PPT se especifica la cantidad estimada de litros a adquirir y se indica que: La empresa suministradora deberá tener disponibles botellas de 50 l. de capacidad de este gas en la pureza citada. Tal obligación no hace referencia al peso, aunque además de las características de pureza y de impurezas máximas, el PPT incluye también la característica de Contenido 37,5 Kg. Pero en la oferta sólo se debe especificar el precio unitario por botella de 50 litros y según grado de pureza. Así lo hizo la adjudicataria. El hecho de que el peso sea de 35 Kg, según consta en las fichas técnicas presentadas por CONTSE junto a la justificación de su oferta económica, el INIA lo considera como un aspecto no relevante para sus necesidades. Lo relevante, como se indica en el informe del INIA y se deduce del PPT es la capacidad del envase, criterio fundamental de clasificación de las botellas. Cuando lo relevante es el contenido en Kg, como en el suministro de dióxido de carbono alimentario, el PPT especifica claramente que la suministradora deberá tener disponibles botellas de 9,1 Kg de contenido de este gas en la pureza citada. En la cláusula 6.1.7 del PCAP se advierte: Certificación normas ISO: No es de aplicación para este contrato. Respecto a la acreditación ENAC, en el PPT, en el apartado de Otras especificaciones y condiciones de los suministros, se indica que: La empresa adjudicataria ha de estar acreditada por ENAC. No se
7 especifica el tipo de acreditación ni se requiere la misma para licitar. Ha de entenderse por tanto que se trata de un requisito relativo a la ejecución del contrato, cuyo incumplimiento, en todo caso, daría lugar a las penalizaciones por ejecución defectuosa, contempladas en la cláusula 10.3 del PCAP. Tampoco puede tomarse en consideración la alegación de la recurrente de que CONTSE suministra a sus clientes los productos demandados en el presente procedimiento sin las especificaciones indicadas en las fichas técnicas que presentan en su propuesta. Como afirma el INIA en su informe, ni se identifican esos clientes, ni se detallan las condiciones de contratación con los mismos. Pero sobre todo, como se apuntó anteriormente, la observancia de las características técnicas de los productos ofertados y de los requerimientos establecidos en el PPT es una condición de ejecución del contrato, cuyo incumplimiento dará lugar, en su caso, a las penalidades previstas en el PCAP, que pueden llegar a la resolución del contrato, tal como se establece en la cláusula 14 del mismo. Por todo lo anterior VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. M. G., en representación de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A. (en adelante, CARBUROS o la recurrente) contra la adjudicación del contrato de Suministro de gases con destino a los centros y departamentos de la SGIT (INIA) Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento producida de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
8 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.