10. La nueva Ley de entidades aseguradoras: la LOSSEAR de 14 de julio de Alberto Javier Tapia Hermida..

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1 Revista de Derecho Bancario y Bursátil 2015 Número 139. Julio-Septiembre Noticias 10. La nueva Ley de entidades aseguradoras: la LOSSEAR de 14 de julio de Alberto Javier Tapia Hermida.. Revista de Derecho Bancario y Bursátil n La nueva Ley de entidades aseguradoras: la LOSSEAR de 14 de julio de Alberto Javier Tapia Hermida.. 1. ANTECEDENTES Y CONTEXTO En el BOE núm. 168 del pasado miércoles 15 de julio se ha publicado la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en adelante, LOSSEAR) que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2016 y que culmina por ahora y a nivel legal el proceso de adaptación de la regulación de nuestro mercado asegurador a la Directiva Solvencia II, que ha dominado el régimen jurídico-publico de aquel mercado en los últimos años, tal y como hemos tenido oportunidad de destacar en esta RDBB 1). Y decimos que esta paso legislativo es fundamental, al tiempo que provisional porque esta LOSSEAR está plagada de habilitaciones y remisiones a futuros textos reglamentarios que darán ligar a una expansión geométrica de sus mandatos al modo de «big bang» que es propio de las disposiciones regulatorias de los mercados financieros tanto en nuestro Derecho como en el Derecho comunitario. Según decimos, el contexto y la razón de ser fundamental de esta LOSSEAR la encontramos en el Derecho comunitario y, en concreto, en la incorporación a nuestro Derecho de los mandatos armonizadores de la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Directiva Solvencia II) que ha sido modificada fundamentalmente por la Directiva 2014/51/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifican las Directivas 2003/71/CE y 2009/138/CE y los Reglamentos (CE) n. º 1060/2009, (UE) n. º 1094/2010 y (UE) n. º 1095/2010 en lo que respecta a los poderes de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados) (Directiva Ómnibus II) 2). De ahí que esta LOSSEAR refleje el papel decisivo que, en el nuevo escenario regulatorio, tiene la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación 3). A la hora de avaluar la importancia práctica del impacto de la LOSSEAR sobre la industria aseguradora, sin perjuicio de destacar su transcendencia; conviene advertir que el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, hasta ahora vigente ya había incorporado algunos mandatos de la Directiva Solvencia II, que, en todo caso, refunde Directivas anteriores ya incorporadas a nuestro Derecho. Por lo tanto, esta LOSSEAR no hace tabla rasa de la regulación precedente que deroga en parte (Disp. Derogatoria). A modo de ejemplo, podemos comprobar como gran parte de las condiciones de acceso y de ejercicio de la actividad aseguradora que establece la LOSSEAR ya se exigen a las entidades por la normativa vigente 4). Esta LOSSEAR entrará en vigor el 1 de enero de 2016, con algunas excepciones de anticipo al 1 de septiembre de 2015 o postergación al 1 de julio de 2016 de determinados efectos (Disp. Final 21ª). Ante todo, debemos destacar la finalidad tuitiva de los tomadores, asegurados y beneficiarios que tiene esta LOSSEAR, tal y como confiesa desde su art. 1 cuando dice que la regulación y supervisión de la actividad aseguradora y reaseguradora privada comprendiendo las condiciones de acceso y ejercicio y el régimen de solvencia, saneamiento y liquidación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras tiene como «finalidad principal (la) de proteger los derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios», sin perjuicio de otras finalidades de fomento tales como «promover la transparencia y el desarrollo adecuado de la actividad aseguradora». 2. EL MODELO DE ORDENACIÓN OCTOGONAL DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS El rasgo más relevante de esta LOSSEAR consiste en dotar a las entidades aseguradoras como intermediarios típicos del mercado asegurador de un estatuto homologable a los intermediarios de los otros dos segmentos del mercado financiero 5) (entidades de crédito 6) y empresas de servicios de inversión). Todo ello en el bien entendido que las entidades aseguradoras desarrollan una actividad por completo singular (empezando porque tiene invertido el ciclo natural de producción) que determina rasgos regulatorios únicos (por ejemplo, las provisiones técnicas) 7). Dicho lo anterior, la ordenación de las entidades aseguradoras se puede exponer tanto en nuestro Derecho como en el comunitario en tres fases que se despliegan en ocho etapas, conforme a un modelo octogonal (4+2+2) que podemos identificar en el seno de la LOSSEAR del modo siguiente: 1. La fase de regulación de las entidades aseguradoras se expande en las cuatro etapas de:

2 a) Tipificación de la actividad aseguradora y reaseguradora, que se hace en el Título preliminar. b) Reserva del desarrollo de la actividad aseguradora y reaseguradora a favor de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que se hace en el Título II. c) Exigencia de condiciones de acceso a la actividad aseguradora y reaseguradora por las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que se hace en el Título II. d) Exigencia de condiciones de ejercicio a la actividad aseguradora por favor de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que se hace en el Título III. 2. La fase de supervisión de las entidades aseguradoras se descompone en las dos etapas siguientes: a) La supervisión en sentido estricto de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que se hace en los Títulos IV y V. b) La sanción de los eventuales incumplimientos de las normas de ordenación y disciplina por las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que se hace en el Título VIII. 3. La fase de reestructuración de las entidades aseguradoras que, a su vez, se puede descomponer en las dos etapas siguientes: a) El saneamiento de las entidades aseguradoras viables, que se hace en el Título VI por referencia a las medidas de saneamiento destinadas a «mantener o restablecer la situación financiera de la entidad aseguradora o reaseguradora» (art ) o a las medidas de control especial destinadas a «controlar y revertir la situación de deterioro financiero o de gestión de la entidad» (art ). b) La liquidación de las entidades aseguradoras inviables, que se hace en el Título VII y se define como «procedimiento colectivo que suponga la liquidación de los activos y la distribución del producto de la liquidación entre los acreedores, accionistas o socios, según proceda, y que implique algún tipo de actuación de la autoridad administrativa o judicial, esté o no fundamentado en la insolvencia y tenga carácter voluntario u obligatorio» (art ). Este modelo de ordenación octogonal es común a los intermediarios financieros y presenta las siguientes características generales: a) En primer lugar, es preciso distinguir entre las fases que afectan a las entidades durante su vida ordinaria y, por lo tanto, implican actuaciones ciertas (que serían las 6 primeras de regulación y supervisión) respecto de las fases que se proyectan sobre las entidades cuando entran en crisis y, por lo tanto implican actuaciones eventuales que se proyectan sobre entidades. b) En segundo lugar, hay que destacar que la complejidad de la regulación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras hace que resulte especialmente relevante el criterio de interpretación sistemática de las normas que establece el art del Código Civil tanto en sentido interno de la propia LOSSEAR como externo respecto de la LCS. Así, en el primer sentido, la necesaria congruencia interna se aprecia cuando, por ejemplo, vemos que las situaciones de deterioro financiero de las entidades del art. 155 se evaluarán a la vista de las normas que establecen las exigencias del capital mínimo obligatorio o el capital de solvencia obligatorio establecidas en los arts. 74 y 78 de la misma LOSSEAR. En el segundo sentido, la necesaria congruencia externa la podemos apreciar cuando vemos que el art. 69 de la LOSSEAR obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a computar entre sus deudas las provisiones técnicas necesarias «para reflejar todas las obligaciones derivadas de contratos de seguro y de reaseguro»; cuya fijación exigirá tomar en consideración la LCS. 3. LA TIPIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA La LOSSEAR no realiza en sentido propio una tipificación de la actividad aseguradora, sino que la da por supuesta cuando en su art. 3 establece su ámbito objetivo de aplicación por referencia a las actividades de seguro directo de vida y de seguro directo distinto del seguro de vida, a las actividades de reaseguro, a las operaciones preparatorias o complementarias de las de seguro que practiquen las entidades aseguradoras y reaseguradoras, a las actividades de prevención de daños vinculadas a la actividad aseguradora y a cualesquiera otras actividades cuando se establezca expresamente en una norma con rango de ley. Por lo tanto, la definición de la actividad aseguradora debe construirse por referencia a la realización profesional de contratos de seguro remitiéndose a la LCS. En el caso de la actividad reaseguradora, el art de la LOSSEAR define el reaseguro como «la actividad consistente en la aceptación de riesgos cedidos por una entidad aseguradora o por una entidad reaseguradora, incluidas las entidades aseguradoras o reaseguradoras domiciliadas en terceros países». 4. LA RESERVA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA A FAVOR DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Y REASEGURADORAS Esta reserva se construye en la LOSSEAR por remisión a los tres preceptos siguientes: a) El art. 20 cuando empieza diciendo que «el acceso a las actividades definidas en el artículo 3.1 por entidades aseguradoras y reaseguradoras domiciliadas en España estará supeditado a la previa obtención de autorización administrativa del Ministro de Economía y Competitividad». b) El art. 24 cuando establece la nulidad de pleno derecho de los contratos de seguro celebrados y demás operaciones de seguro realizados por «entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada, o que transgredan los límites de la autorización administrativa concedida»; con la consiguiente responsabilidad solidaria de la entidad y sus administradores y directivos para el caso de acaecimiento de un siniestro.

3 c) El art. 208 cuando prevé la sanción de multa de importe hasta euros o euros a «las personas o entidades, así como quienes de hecho o de derecho ejerzan cargos de administración o dirección en ellas, que realicen operaciones de seguro o reaseguro sin contar con la preceptiva autorización administrativa o que utilicen las denominaciones propias de las entidades aseguradoras o reaseguradoras, sin serlo». 5. LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Siguiendo la pauta común a los intermediarios financieros, el acceso se condiciona a la autorización administrativa que, en el caso de las entidades aseguradoras, presenta la peculiaridad de hacerse por ramos de seguro de los tipificados en el Anexo de la LOSSEAR que establece los requisitos para la obtención de la autorización en cuanto a la naturaleza, forma y denominación de las entidades, su constitución, denominación, domicilio y objeto social, la presentación de un programa de actividades y su capital social o fondo mutual. En esta etapa, procede destacar 3 aspectos: a) En primer lugar, por su relevancia jurídica, el pronunciamiento general en el sentido de que el órgano de administración de la entidad aseguradora o reaseguradora asumirá la responsabilidad del cumplimiento, por parte de ésta, de las disposiciones contenidas en la LOSSEAR y de las demás normas reguladoras de los seguros privados (art. 39). b) En segundo lugar, el régimen especial de las entidades específica y exclusivamente aseguradoras, como son las mutuas de seguros, las cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión social (art. 41 y ss.). c) En tercer y último lugar, la actividad transfronteriza que comprende, por una parte, los movimientos de salida de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas al extranjero, tanto comunitario (en régimen de derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la UE) como extracomunitario; y, por otra parte, los movimientos de entrada en España de entidades aseguradoras y reaseguradoras extranjeras, diferenciando entre las comunitarias y las extracomunitarias (arts. 46 y ss.). 6. LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Las entidades aseguradoras y reaseguradoras deben cumplir 4 clases de condiciones de ejercicio de su actividad: a) Las condiciones corporativas y organizativas, porque deberán tener establecido un sistema de gobierno que abarque los subsistemas de gestión de riesgos, evaluación interna de riesgos y solvencia y de control interno, así como un control de la eventual externalización de funciones (art. 65 y ss.) 8). Podemos incluir en este aspecto tanto las obligaciones contables de las de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (incluyendo la formulación de cuentas consolidadas de sus grupos) (art. 83 y ss.) como el régimen de control público y transparencia de las participaciones significativas en estas entidades (art. 85 y ss.). b) Las condiciones financieras, porque deberán cumplir en todo momento las normas sobre valoración de activos y pasivos, garantías financieras e inversiones; con especial atención a los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio; el capital mínimo obligatorio; sus inversiones y la transparencia de su situación financiera y de solvencia (art. 68 y ss.). En este punto, hay que destacar la novedad consistente en la previsión del establecimiento de un régimen especialmente liviano de solvencia para entidades aseguradoras de reducidas dimensiones (arts. 101 y 102). c) Las condiciones de conducta de las entidades en el mercado asegurador que interesan a las normas sobre las pólizas y las tarifas, sobre el deber general de información al tomador de seguro, sobre los mecanismos de solución de conflictos, sobre la publicidad, sobre la protección de datos de carácter personal y sobre la lucha contra el fraude en seguros (arts. 94 y ss.). d) Las condiciones que afectan a sus modificaciones estructurales, entendidas en sentido amplio que abarca todas las denominadas «operaciones societarias» que van desde la cesión de cartera entre entidades aseguradoras hasta las modificaciones estructurales en sentido estricto, pasando por las modificaciones estatutarias y las agrupaciones y uniones temporales de entidades aseguradoras o reaseguradoras (art. 89 y ss.). 7. LA REESTRUCTURACIÓN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Esta tercera y última fase eventual en la vida de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se desarrolla en dos etapas: a) La de saneamiento (en sentido amplio) de las entidades viables, donde podemos encuadrar: a.1) El régimen de las situaciones de deterioro financiero, por incumplimiento del capital de solvencia obligatorio, con la exigencia de un plan de recuperación; o del capital mínimo obligatorio, con la exigencia de un plan de financiación a corto plazo (art. 155 y ss.) a.2) El régimen de las medidas de control especial que establece tanto las situaciones que pueden dar lugar a la adopción de tales medidas; como las medidas de control especial que pueden adoptarse y las medidas adicionales de control especial. Se presta una especial atención a la colaboración del Consorcio de Compensación de Seguros en la ejecución de tales medidas, a la eventual intervención de una entidad aseguradora; a la sustitución provisional de sus órganos de administración, a los efectos de estas medidas en otros Estados miembros y a los efectos en España de las medidas adoptadas respecto a entidades aseguradoras domiciliadas en otros Estados miembros de la UE (art. 159 y ss.). a.3) Las reglas especiales sobre los procedimientos concursales que responden al principio de preferencia de las medidas administrativas de control especial sobre el concurso de modo tal que se comienza estableciendo que las entidades aseguradoras

4 sujetas a un procedimiento de medidas de control especial no podrán solicitar judicialmente la declaración de concurso ni acogerse a las medidas previstas en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (art. 168). b) La de liquidación (en sentido amplio) de las entidades inviables que abarca: b.1) La revocación de la autorización administrativa (art. 169 y ss.). b.2) La disolución de las entidades, ya sea voluntaria o administrativa (art. 172 y ss.). b.3) La liquidación, con especial atención a las reglas especiales de liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 175 y ss.). 8. EL CONTROL PÚBLICO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Según señalábamos al explicar el modelo octogonal de ordenación, la segunda fase de supervisión de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se descompone en dos etapas: a) Una primera etapa de supervisión en sentido estricto, que, en el caso de estas entidades, refleja su especial complejidad cuando vemos que la LOSSEAR, junto a una serie de principios generales de supervisión de todo tipo de entidades (proporcionalidad de las actuaciones de la DGSFP, transparencia de la actuación supervisora, convergencia de prácticas supervisoras, etc.); distingue diversos ámbitos de supervisión atendiendo a criterios subjetivos (así, diferencia la supervisión de entidades individuales de la supervisión de grupos), espaciales (así, distingue la supervisión de entidades aseguradoras y reaseguradoras de la UE que operan en España en régimen de derecho de establecimiento o de libre prestación de servicios de la supervisión de sucursales españolas establecidas en otro Estado miembro de la UE), funcionales (así distingue la supervisión financiera de la supervisión de conductas de mercado) o instrumentales (así, se ocupa de la supervisión por inspección) (art. 109 y ss.). b) Una segunda etapa de sanción de los incumplimientos de las normas de ordenación y disciplina de tal modo que la LOSSEAR regula los tres vértices de la relación sancionadora que son (art. 190 y ss.): b.1) Los sujetos infractores, con especial atención a la responsabilidad de partícipes, liquidadores o cargos de administración y dirección y a las entidades aseguradoras domiciliadas en otros Estados miembros de la UE. b.2) Las infracciones, que tipifica en las tres clases de infracciones muy graves, infracciones graves e infracciones leves, ocupándose en particular de sus plazos de prescripción. b.3) Las sanciones que tipifica en dos grandes categorías: la primera es la de las sanciones administrativas a las entidades por infracciones muy graves, graves o leves; y la segunda es la de sanciones por infracciones muy graves, graves o leves cometidas por partícipes, liquidadores, por quienes, bajo cualquier título, ejerzan la dirección efectiva y por quienes desempeñen las funciones que integran el sistema de gobierno. La LOSSEAR trata en especial de la responsabilidad administrativa en caso de fusión, cesión global de activo y pasivo o escisión. 9. EFECTOS COLATERALES DE LA LOSSEAR: EN PARTICULAR, LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y DE LA LEY DE PLANES Y FONDOS DE PENSIONES La LOSSEAR establece, en sus Disposiciones adicionales y finales, una serie de disposiciones que provocan efectos colaterales muy notables sobre la ordenación de nuestro mercado asegurador, de las que podemos destacar las que afectan al «establecimiento e información sobre seguros obligatorios» (Disp. Adic. 2ª) y al «seguro de caución a favor de Administraciones Públicas» (Disp. Adic. 13ª). Pero los efectos colaterales más destacados son los siguientes: a) La modificación de la Ley de Contrato de Seguro que afecta a la descripción del riesgo cubierto en la póliza (art. 8. 3), a la eliminación del deber de comunicar el agravamiento del riesgo en los seguros de personas (art. 11), a la duración y prórroga del seguro (art. 22) y a la adición de una sección 5ª al Título III sobre los seguros de decesos y dependencia (DF 1ª). b) La modificación de la Ley de Ordenación de la Edificación, describiendo los distintos tipos de seguros de daños materiales y de caución y, en particular, los seguros para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas durante la construcción de las mismas (DF 3ª) c) La modificación de la Ley de los Planes y Fondos de Pensiones, desarrollando el régimen de los fondos de pensiones abiertos que se caracterizan por poder canalizar las inversiones de otros fondos de pensiones y de planes de pensiones adscritos a otros fondos (DF 4ª). FOOTNOTES 1 Ver nuestras noticias sobre «El proceso de adaptación de las entidades aseguradoras a la Directiva Solvencia II, de seguros», en esta RDBB 133, 2014, pp. 350 y ss. y sobre «El desarrollo de la regulación comunitaria del seguro establecida en la Directiva Solvencia II: el Reglamento Delegado (UE) 2015/35 de la Comisión», en

5 esta RDBB 137, 2015, pp. 400 y ss. 2 Ver nuestro estudio sobre «El Sistema Europeo de Supervisión Financiera», en esta RDBB nº 121, 2011, pp. 9 y ss. y nuestras noticias sobre «El refuerzo de los poderes de las Autoridades Europeas de Supervisión (AESPJ / AEVM) mediante la Directiva 2014/51/UE (Directiva Omnibus )», en esta RDBB nº. 135, 2014, pp. 395 y ss.; «Adaptación de la regulación financiera española a la nueva estructura de supervisión europea mediante las Autoridades Europeas de Supervisión: Real Decreto-Ley 10/2012», en esta RDBB nº. 126, 2012, pp. 313 y ss. 3 Sobre esta Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación se pueden ver nuestros estudios «La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ)» E. prints UCM, nº 2011/37 (abril 2011). 4 Ver nuestro Manual de «Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones», Ed. Iustel, Madrid 2014, pág. 61 y ss. 5 Adviértase que el Preámbulo de la LOSSEAR comienza diciendo, en su epígrafe I, que «El papel esencial en la economía que juegan el sector financiero y, en particular, el sector asegurador, ha justificado históricamente una regulación e intervención pública mayor que en otros sectores». 6 Así lo hemos expuesto en nuestro estudio «Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: La Ley 11/2015», en La Ley Mercantil, nº. 16, 1 de julio de En este sentido, resulta particularmente interesante el Preámbulo de la LOSSEAR cuando, en el primer párrafo de su epígrafe I, dice: «La actividad aseguradora supone el intercambio de una prestación presente y cierta, la prima, por una prestación futura e incierta, la indemnización. Esta situación exige garantizar que cuando eventualmente se produzca el siniestro que motive el pago de la indemnización la entidad aseguradora esté en situación de poder hacer frente a su obligación. Ello justifica que la ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras por los poderes públicos resulte una materia de interés público, para comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente que les permita cumplir su objeto social». 8 Ver nuestro estudio sobre el «Sistema de Gobierno de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras», en «Supervisión en Seguros Privados. Hacia Solvencia II» (Dirs. CUÑAT EDO, V. / BATALLER GRAU, J.), Valencia (2013), pp [Thomson Reuters (Legal) Limited]