CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas diez minutos del diecinueve de agosto del dos mil quince Recursos de apelación interpuestos por CONSORCIO DE SEGURIDAD ALFA S.A. - SEGURIDAD ALFA, S.A. y CSE SEGURIDAD S.A. en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA N , promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia física y electrónica para el Centro de Formación Profesional Monseñor Víctor Manuel Sanabria y la Dirección Regional Huetar Norte, acto recaído a favor de CONSORCIO DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD, S.A., por un monto anual de ,04 (ciento dieciséis millones ciento treinta y tres mil doscientos noventa colones) RESULTANDO I.- Que los oferentes Consorcio de Seguridad Alfa, S.A. y Seguridad Alfa, S.A. y CSE Seguridad, S.A., interpusieron recursos de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N , por cuanto consideran que sus ofertas fueron excluidas en forma indebida y la adjudicataria presenta incumplimientos II.- Que mediante auto de las nueve horas del veintitrés de junio de dos mil quince, se confirió audiencia inicial al Instituto Nacional de Aprendizaje y al Consorcio de Información y Seguridad S.A. la cual fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación III.- Que mediante auto de las diez horas del dieciséis de julio de dos mil quince, se confirió audiencia especial a las apelantes, para que se refirieran a las argumentaciones en contra de sus ofertas que realizaron el Instituto Nacional de Aprendizaje y al Consorcio de Información y Seguridad S.A., la cual fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación. IV.- Que mediante auto de las ocho horas del veinticuatro de julio de dos mil quince, se confirió audiencia especial a la Administración, para que se refiriera únicamente a las manifestaciones que realizó a través del oficio AL del 07 de julio de 2015 en lo que respecta al punto c) en relación con lo también señalado en el oficio No. URMA-PSG del 06 de julio de 2015, la cual fue contestada mediante escrito agregado al expediente de apelación V.- Que mediante auto de las nueve horas del veintiocho de julio de dos mil quince, se confirió audiencia especial a las apelantes y adjudicataria, para que se refirieran únicamente a la respuesta brindada por la Administración a través del oficio ALCA del 27 de julio de 2015 mediante el cual respondió la Audiencia Especial brindada a través del auto de las ocho horas del veinticuatro de julio de dos mil quince, la cual fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación

2 VI.- Que mediante auto de las ocho horas del cuatro de agosto de dos mil quince, se confirió audiencia a la apelante Consorcio de Seguridad Alfa S.A. y Seguridad Alfa S.A., para que aportara la documentación con la que demuestra que cuenta con un permiso de uso de frecuencias de radio, la cual fue contestada mediante escrito agregado al expediente de apelación VII.- Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias CONSIDERANDO I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que a través del oficio No. URMA-PSG del 14 de abril de 2015 mediante el cual se informa del resultado del estudio técnico realizado a la Licitación Pública 2015LN correspondiente a servicios de seguridad y vigilancia física y electrónica para el Centro de Formación Profesional Monseñor Víctor Manuel Sanabria y la Dirección Regional Huetar Norte se indicó lo siguiente: Cuadro No. 16 Determinación de la suficiencia del costo de mano de obra (Costos por mes en colones) (Con 4,04% de RT) ASPECTO PRECIO MENSUAL COSTO MENSUAL % MANO DE OBRA COTIZADO MANO DE OBRA Oferta , ,18 83,82 Estudio ,59 86,84 Diferencia ( ,41) -3,02 Fuente: Elaboración propia PSG Del cuadro 16, se determina que para el oferente CSE SEGURIDAD, S.A., el resultado de comparar lo ofertado con lo calculado por esta misma instancia técnica contenido en el cuadro No. 6, presenta una diferencia negativa de ,41 por mes, lo cual significa que su oferta NO resulta suficiente para hacer frente al pago de salarios mínimos y sus cargas sociales. (ver folios del 860 al 887 del tomo II del expediente administrativo). 2) Que en la oferta de la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A. se adjuntó la certificación No. 018-SUTEL en la cual se indicó: Consta en el expediente No. S0168-ERC-DTO-ER , bajo custodia del Departamento de Gestión Documental de Sutel, el Acuerdo Ejecutivo N TEL-MICITT del 26 de abril de 2013, el cual en lo conducente indica: ARTICULO 1.- Otorgar a la empresa SERVICIOS DE SEGURIDAD CIS CR, S.A., con cédula de persona jurídica N , representada por el señor Allan Guillén Miranda, portador de la cédula de identidad número , quien es presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de la misma, el permiso de uso no comercial de frecuencia para la instalación de una red privada de comunicación vía radio en actividades propias de la empresa; para que opere las 2

3 3 frecuencias Tx 428, 3875 MHz para transmisión y Rx 423,3875 MHz para recepción Escazú, a las nueve horas del 16 de diciembre del año 2013 (ver folio 440 del tomo I del expediente administrativo). 3) Que el Consorcio de Seguridad Alfa, S.A. y Seguridad Alfa, S.A. como respuesta al auto de las ocho horas del cuatro de agosto de dos mil quince de este proceso, mediante el cual se le requirió aportar documentación con la que demostrara que cuenta con un permiso de uso de frecuencias de radio de modo que pudiera cumplir con el requisito del punto del pliego de condiciones, remitió el oficio 1290 SUTEL-SCS-2012 del 30 de noviembre del 2012 en el cual se indicó: El suscrito Secretario del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en ejercicio de las competencias que le atribuye el inciso b) del artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública, ley 6227 y el inciso 10) del artículo 22 del Reglamento interno de organización y funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y sus órganos desconcentrados, me permito comunicarle que mediante acuerdo de la sesión ordinaria N del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, celebrada el día 29 de noviembre del 2012, se ha adoptado lo siguiente: ACUERDO Dar por recibido y aprobar para remitir al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el oficio 4800 SUTEL-DGC-2012, de fecha 20 de noviembre del 2012, por cuyo medio la Dirección General de Calidad remite al Consejo el criterio técnico correspondiente a la solicitud de frecuencias presentadas por la empresa Seguirdad Alfa, S.A., en la banda de 440 MHz a 450 MHz. ACUERDO FIRME. El presente acto de comunicación adicionalmente certifica el anterior acuerdo, el cual se encuentra en firme, y se expide al amparo de lo previsto en el artículo 65, párrafo 2 de la Ley General de la Administración Pública y el inciso 9) del citado artículo 22 del Reglamento interno de organización y funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y sus órganos desconcentrados, con posterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente (ver folio 339 al 406 del expediente de apelación) II. Audiencia Final de Conclusiones. De conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por lo que a efectos de la tramitación de los recursos, es necesario señalar que este órgano contralor estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el expediente administrativo del concurso se contaba con los elementos suficientes para resolver el presente asunto

4 4 III. Sobre el fondo: 1) Recurso CSE Seguridad, S.A. a) Improcedencia de exclusión: Indica el apelante que su oferta fue excluida bajo la consideración de que el costo de mano de obra ofertado es insuficiente para hacerle frente al pago de salarios mínimos y las correspondientes cargas sociales, sin embargo señalan que la fórmula aplicada por el Instituto Nacional de Aprendizaje para el cálculo de mano de obra presenta un costo erróneo al contemplar que el salario diario del oficial de seguridad es de ,47, dado que el mismo lo obtiene la Administración de dividir el salario mínimo de ley, el cual equivale a la suma de ,98 por mes entre 30 días. Indican que al realizar este costeo estarían calculando 7 días de la semana como si el colaborador lo trabajara, a ese monto le suman el costo del día de reposición y el sétimo día lo debe realizar otro colaborador. Manifiestan que el estudio realizado por la Administración atribuye un día adicional por cada semana, lo que corresponde a 4,33 días al mes, que a razón del costo por día establecido por el INA equivale a la suma de ,37, que multiplicado por los 4 puestos de 24 horas serían en total ,48 y a lo cual se le debe sumar lo correspondiente a vacaciones, feriados y cargas sociales. Sin embargo señalan que el costeo correcto de la mano de obra debe tomar el salario mínimo establecido en ,98 y dividirlo entre 26 días, que según indican es la cantidad de días realmente laborados, por lo que el costo del día es de ,23 y esto señalan que permite sumar el día de reposición. Además manifiestan que la Administración se ampara en un dictamen del Ministerio de Trabajo que se refiere a trabajadores remunerados en un periodicidad mensual, sea por 30 días, sin embargo su oferta se construyó sobre un pago de 26 días mensuales, para efectos de mantener una economía y racionalidad en el precio, situación que afirman no es ilegal porque no existe una obligación de pago mensual y que tampoco el oferente estaba obligado a considerar esa modalidad de pago en su oferta, señalan que el postulado de pago mensual no fue incluido como parte de la estructura del precio final, que señalan no fue así expresado en el cartel, pero la Administración si lo aplica de esa forma a la hora de hacer el estudio de las ofertas, por lo que indican entonces que el criterio de la Administración además de errado técnicamente también resulta en un estudio de oferta que viola el principio de legalidad. Señalan que con estas precisiones a los cálculos demuestran que el costo de mano de obra ofertado por ellos cumplen con todos y cada uno de los elementos correspondientes y que sí están en la capacidad de cubrir lo correspondiente a los salarios mínimos de ley. La adjudicataria no se refirió a este punto. La Administración indica que de acuerdo con lo dispuesto en el estudio técnico URMA-PSG de fecha 14 de abril de 2015, se desprende que la oferta presentada por CSE Seguridad S.A. no cumple con las

5 5 especificaciones establecidas en el cartel, ni las cumplió al momento de presentar su plica, pues mediante dicho estudio se determinó que esta oferta incumple con lo dispuesto en el punto correspondiente a la mano de obra, pues resulta ser insuficiente para hacer frente al pago de salarios mínimos y sus cargas sociales e incumple a su vez con el punto del cartel referente a los insumos, por lo cual carece de legitimación para la interposición del recurso por ser inelegible. Indican que con respecto al alegato de la suficiencia de la mano de obra ofertada por el apelante, debido a una diferencia en la metodología de cálculo entre lo hecho por la Administración y como indica el recurrente que debería hacerse, aclara la Administración que aunque el Código de Trabajo no establece la cantidad de días para el cálculo del pago de salarios, mediante criterios jurídicos (Compendio de Criterios Jurídicos Laborales, , establecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) se ha establecido que el cálculo del salario diario se realiza sobre la base de los 30 días, independientemente de si son meses de 28 o 31 días y señalan el criterio número DAJ-AE mismo que indica: La modalidad mensual, es una forma de pago global convenida por el empleador, salvo en el caso de empresas comerciales, donde es obligatoria, que remunera todos los días del mes, sean hábiles e inhábiles, días de descanso o días feriados, hasta treinta, aunque se trate de meses de veintiocho o treinta y un días. El pago se hace efectivo al final del mes, aunque con mucha regularidad se acostumbra hacer un adelanto a mediados de cada mes, lo que ha provocado que se hable también de pago quincenal, con las mismas características del pago mensual. El cálculo del salario mensual se hace sobre la base de 30 días al mes, lo cual es perfectamente legal, pues se promedia un salario para el mes independientemente de la cantidad de días que tenga el mes del que se trate. Indican entonces que de la oferta del recurrente se logra evidenciar que el resultado de comparar lo ofertado con lo calculado por la instancia técnica exista una diferencia negativa de ,41 por mes, lo cual significa que la oferta recurrente no resulta suficiente para hacer frente al pago de salarios mínimos y sus cargas sociales. Señalan entonces que se debe rechazar el recurso de la recurrente, toda vez que el cálculo del salario diario se realiza con base a 30 días y no a 26 días como asegura la apelante. Criterio de la División: El apelante argumenta que los cálculos realizados por la Administración mediante los cuales se determinó que su plica presenta una insuficiencia en cuanto a lo ofertado por el rubro de mano de obra con respecto a lo que legalmente corresponde son incorrectos, dado que su oferta presenta un esquema de pago mediante el cual el monto ofertado si cumple con la suficiencia de mano de obra. De esa forma, el apelante trata de desvirtuar la conclusión a la cual llegó la Administración en relación con el monto de su mano

6 6 de obra y para lo cual el argumento que desarrolla es que el cálculo realizado por la Administración parte de una base errónea, la cual consiste en dividir el salario mensual mínimo que se debe cancelar a los trabajadores de seguridad y vigilancia entre 30 días para obtener el salario diario, cuando lo correcto según el esquema de pago que ellos montaron para presentar en su oferta es realizar la división para obtener el salario diario entre 26 días, dado que así únicamente se cancela lo efectivamente laborado por los trabajadores que deben cumplir una jornada laboral semanal de seis días multiplicada por las 4,33 semanas que tienen en promedio los meses y de ese monto resultante, solo se suma el costo de los cubre libres, a diferencia de cómo lo estimó la Administración que paga según el apelante días que no se trabajan porque son libres y además suma el costo de los cubre libres semanales, lo cual incrementa el valor mínimo de la mano de obra. A este respecto, estima este órgano contralor que en primer término se debe observar lo señalado por el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa cuando indica: Fundamentación. El escrito de apelación deberá indicar con precisión la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega como fundamento de la impugnación, así como individualizar las líneas que se recurren. El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna. De lo indicado por la norma se tiene que es obligación del apelante en caso de que discrepe de los estudios de la Administración rebatir los mismos en forma razonada apoyándose en prueba técnica que respalde sus argumentos. En este caso se tiene que la Administración mediante un estudio realizado durante el análisis de ofertas determinó que el rubro que fue ofertado por el apelante en cuanto a la mano de obra no resulta suficiente para cumplir con la legalidad del salario mínimo más las cargas sociales que legalmente corresponde y por lo cual dicha oferta debía ser excluida del presente concurso (hecho probado 1). Esta situación obliga al apelante a rebatir el estudio desarrollado por la Administración con todas argumentaciones de hecho y de derecho pertinentes o la prueba necesaria, sin embargo en este caso el argumento del apelante se basa en señalar que el análisis debía ser realizado en forma distinta, sea utilizando el el cálculo de su oferta. No obstante, no se explica por qué lo realizado por la Administración es contrario a la normativa vigente en la materia o para este tipo de servicios. Es decir, no se ha desvirtuado la forma en que el cálculo hecho por el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) no se adecúa a la normativa que rige este tipo de relaciones laborales y por lo tanto no es posible concluir que deba calcularse sobre 30 días. De esa forma,

7 7 la recurrente no explica en el recurso cómo fu la forma en que se calculó la suficiencia del monto ofertado por mano de obra, ni como los 26 días pretendidos se ajustan al Código de Trabajo o la normativa laboral vigente en la materia, toda vez que si bien resulta un aspecto propio de su estrategia operativa debe ajustarse a la normativa vigente. Así entonces, en el recurso se echa de menos el razonamiento bajo el cual se pueda considerar que debe aplicarse únicamente un costo de la mano de obra que se debe hacer basados en la cancelación de únicamente los días laborados efectivamente y no todos los días del mes como lo hace la Administración con sustento en la lectura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De acuerdo con lo expuesto, el argumento del apelante al intentar desvirtuar el estudio mediante el cual la Administración excluyó su oferta, se presenta ayuno de fundamentación para acreditar su alegato, por lo que al no lograr desvirtuar los motivos de la exclusión de su oferta el apelante no puede convertirse en adjudicatario del presente concurso y por lo tanto se debe rechazar su recurso por falta de legitimación en la medida que no logró desvirtuar las razones de su exclusión. En aplicación del artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se omite señalamiento sobre los demás puntos del recurso por resultar innecesario. 2) Recurso de Consorcio de Seguridad Alfa S.A. y Seguridad Alfa S.A a) Incumplimiento concesión de radio de comunicación: Indica el apelante que de conformidad con el pliego cartelario en lo que se refiere a aspectos de índole técnica el mismo indica que se debe cumplir con: Un (01) radio de comunicación, de 2 canales que permita la comunicación interna entre los puestos y, a su vez a la central de operaciones y el supervisor. Deberá incluir batería y cargador, por puesto. No se permite el uso de celulares como equipo de comunicación. Señalan que a este respecto la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A. cédula jurídica , presenta certificación número 018-SUTEL-2013, en el cual otorga frecuencias a la empresa Servicios de Seguridad CIS, S.A. cédula jurídica , misma que no es objeto de evaluación por cuanto la empresa que presentó oferta formal es la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A. y no existe acuerdo consorcial alguno que demuestre la relación entre ambas empresas, motivo por el cual aseguran que no puede pretender el cumplimiento de un requisito de admisibilidad de la oferta con una certificación extendida a favor de otra empresa que no forma parte de esta licitación. El adjudicatario indica que su representada Consorcio de Información y Seguridad S.A., es dueña de la empresa Servicios de Seguridad CIS S.A., y como tal posee el derecho de uso de las frecuencias. Para acreditar tal situación indican que aportan personería jurídica con vista en el libro de acciones mediante la cual se demuestra que su representada Consorcio de Información y Seguridad S.A.

8 8 es propietaria de las frecuencias asignadas por la Sutel, como propietaria de las acciones de la empresa con permiso de uso de las frecuencias, por lo que dichas frecuencias cuentan con permiso de uso por parte de su representada y como tal tiene permiso de uso y explotación de acuerdo al ordenamiento jurídico. Señala que cuentan con la frecuencia y repetidoras para dar la cobertura requerida en todo el país, que de adjudicarse el contrato de la presente licitación están en capacidad de dar cobertura radial en esa zona, además cuentan con el equipo necesario para operar y que tal situación se podrá demostrar y confirmar en la ejecución. Indican que no podrían ser excluidos por tales razones infundadas y carentes de realidad. Indican adicionalmente que además de que su representada si cumple y posee permiso de uso de frecuencias de radio necesarias, en el caso de la apelante la sociedad Alfa no aporta el Acuerdo Ejecutivo que le otorga el permiso de uso de frecuencias, indican que lo único que presenta es copias de las solicitudes y una resolución de Sutel en la cual se recomienda otorgar el permiso de uso de frecuencias, pero es una recomendación, indican que el acto que autoriza el uso de frecuencias se emite mediante Acuerdo Ejecutivo y la empresa apelante aún no cuenta con este permiso, con lo cual se demuestra que ni siquiera cuenta con el permiso de uso de frecuencias, por lo que no puede ni tiene legitimación para reclamar ni apelar el acto de adjudicación porque ella misma no está cumpliendo y no podría resultar adjudicataria. La Administración indica que el punto establece como condición técnica contar con un radio de comunicación de 2 canales que permita la comunicación interna entre los puestos a su vez con la central de operación y el supervisor. Señalan que como se desprende de lo indicado el cartel no hizo referencia alguna con respecto a la titularidad de la concesión para el uso y explotación de las frecuencias de radio frecuencias requeridas. Sin embargo manifiestan que en virtud del análisis e investigación que se lleva a cabo con ocasión de lo alegado por el recurren determinaron que la Ley General de Telecomunicaciones en su artículo 11 establece con relación al tema lo siguiente: Artículo 11.- Concesiones. Se otorgará concesión para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radio eléctrico que se requiera para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones. Dicha concesión habilitará a su titular para la operación y explotación de la red. Cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilitará a su titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público. La concesión se otorgará para un área de cobertura determinada, regional o nacional, de tal manera que se garantice la utilización eficiente del espectro radio eléctrico. Señalan entonces que si bien el cartel fue omiso en este sentido, existe un requisito a nivel legal para el uso de estas radiofrecuencias, el cual es la concesión de

9 9 este permiso para la explotación de dichas frecuencias de radio, el cual la empresa adjudicaría no dispone o posee, ya que la aportada por su propia voluntad en su oferta no es el titular de la misma. Señalan a su vez que dado que la Administración desconoce los procedimientos para el funcionamiento de frecuencias de radiocomunicación, realizaron la consulta por medio de correo electrónico a la Superintendencia de Telecomunicaciones sobre las inquietudes planteadas en el recurso para que fueran ellos los encargados de pronunciarse al respecto e indican que le consultaron: Si una frecuencia es otorgada a un representante legal de una empresa y éste es representante legal de otra empresa hermana, pueden utilizar la misma frecuencia en la ejecución de un servicio? Indican que Sutel por medio del funcionario Daniel Castro contestó: No, las frecuencias solo pueden ser utilizadas para las necesidades propias de la persona física o jurídica habilitada. En caso de que el permiso sea a título personal, estas no pueden ser utilizadas en empresas, sin importar si la figura física es el dueño de la empresa o empresas, para esto debe solicitarse recurso al Poder Ejecutivo a nombre de la o las empresas interesadas. Señalan que con base en la respuesta brindada por Sutel le previnieron a la empresa adjudicataria para que presentara certificación para el uso de las frecuencias de radiocomunicación a nombre de la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A. Manifiestan que la empresa Consorcio de Información y Seguridad S.A. aporta certificación notarial donde se indica que son propietarios de las frecuencias asignadas por Sutel, como propietaria de las acciones de la empresa con permiso de uso de las frecuencias (Servicios de Seguridad CIS, S.A.). Ante lo cual indica la Administración que ellos aceptan lo anotado por la recurrente en este punto, ya que las frecuencias de radio aportadas por la empresa Consorcio de Información y Seguridad, S.A. en su oferta, están habilitadas para la empresa Servicios de Seguridad CIS, S.A. y no a su nombre. Criterio de la División: a) Titularidad de la concesión de frecuencia: En este caso el apelante realiza un cuestionamiento a la documentación mediante la cual la adjudicataria acreditó el cumplimiento del requisito del cartel que tiene que ver con la concesión de frecuencias de radio para la comunicación de la empresa, ya que según el dicho del apelante la documentación aportada por el adjudicatario no acredita la titularidad de dicha empresa de una concesión de radio frecuencias. A este respecto se debe observar el requerimiento que realizó el pliego de condiciones sobre este punto, mismo que se indica en el punto y señala: UN (01) RADIO DE COMUNICACIÓN DE 2 CANALES, QUE PERMITA LA COMUNICACIÓN INTERNA ENTRE LOS PUESTOS Y A SU VEZ, A LA CENTRAL DE OPERACIONES Y EL SUPERVISOR. DEBERA INVLUIR BATERIA Y CARGADOR, POR PUESTO. NO SE PERMITE EL USO DE CELULARES COMO EQUIPO DE COMUNICACIÓN

10 10 (ver folio 155 del tomo I del expediente administrativo). Se tiene que el cartel al momento de requerir lo concerniente a la comunicación vía radio no definió los términos en que se debía cumplir con la titularidad de la concesión mediante la cual es posible realizar este tipo de comunicaciones. No obstante, también se observa como a través de la Ley No Ley General de Telecomunicaciones en su artículo 11 se señala al respecto lo siguiente: Dicha concesión habilitará a su titular para la operación y explotación de la red..., con lo cual se tiene que sí existe una obligación a nivel legal en lo que respecta a la titularidad de una concesión y su uso. A su vez, se aprecia que la norma se refiere al titular de la concesión, de forma que el uso de la concesión se encuentra reservado para el titular de la misma; por lo que para efectos del cumplimiento del requisito cartelario resultaba necesaria la titularidad de la concesión conforme el procedimiento de ley. Bajo este escenario se observa entonces de la documentación que fue aportada a la oferta del adjudicatario así como en la resolución del presente recurso de apelación, que la oferente Consorcio de Información y Seguridad S.A. acreditó el cumplimiento del requisito del punto del cartel mediante una concesión a nombre de la empresa Servicios de Seguridad CIS CR, S.A. (hecho probado 2), quién no es la oferente en este caso. No se deja de lado que se ha alegado que el Consorcio de Información y Seguridad S.A. es el dueño de la totalidad del capital accionario de la empresa Servicios de Seguridad CIS CR, S.A., como lo acredita a través de una certificación notarial de personería jurídica aportada junto con la respuesta inicial remitida en el trámite del recurso; pero en este caso no podría aprovecharse del grupo económico para el cumplimiento de un requisito que en este caso debe atender el eventual contratista como un elemento indispensable para la ejecución, sobretodo si se considera que la titularidad la concesión la tiene una empresa distinta y que no asumiría la ejecución del contrato. De esa forma, resulta claro que Consorcio de Información y Seguridad S.A. no es la titular de la concesión que se presenta para cumplir con el requisito del cartel que exige comunicación a través de radio frecuencias, con lo cual entonces la empresa adjudicataria no podría cumplir con el requisito que solicita el pliego de condiciones en su punto Con lo cual se observa entonces que la lectura correcta de la Ley General de Telecomunicaciones en su artículo 11 en lo que respecta a la titularidad de la concesión otorgada, es en la línea señalada de que únicamente el titular de la misma es quien se encuentra habilitado para hacer uso de esta, no así otras personas o empresas relacionadas con el titular, tal y como se expuso líneas arriba. Por lo que viene dicho procede declarar con lugar el recurso presentado. b) Falta de concesión de radiofrecuencias Consorcio de Seguridad Alfa S.A. y Seguridad Alfa, S.A.: Debido a que el tema de la titularidad de la

11 11 concesión con que cuentan las empresas para cumplir con el requisito del pliego de condiciones número del concurso es alegado en contra del adjudicatario, este a su vez también cuestiona el cumplimiento del tema a la oferta apelante. Ahora bien esta Contraloría General a través del auto de las de las ocho horas del cuatro de agosto de dos mil quince, confirió audiencia a la apelante Consorcio de Seguridad Alfa S.A. y Seguridad Alfa S.A., para que aportara la documentación con la que demuestra que cuenta con un permiso de uso de frecuencias de radio de forma que se contara con elementos en esta sede para conocer si la oferta apelante cumple a cabalidad el requisito del pliego de condiciones, ante esto se tiene que mediante la documentación remitida se determinó que el apelante Consorcio de Seguridad Alfa S.A. y Seguridad Alfa S.A. con lo que cuenta es con un oficio mediante el cual se les comunica el acuerdo del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el cual aprobó el oficio 4800 SUTEL-DGC-2012 por medio del cual la Dirección General de Calidad remitió al Consejo el criterio técnico correspondiente a la solicitud de frecuencias presentada por la empresa Seguridad Alfa, S.A. en la banda de 440 MHz a 450 MHz (hecho probado 3), tal documentación no acredita que el Poder Ejecutivo otorgó un permiso de uso de las frecuencias a través de un Acuerdo Ejecutivo. Lo anterior debido a que no ha quedado acreditado para esta Contraloría General que exista un Acuerdo Ejecutivo mediante el cual el Poder Ejecutivo otorgue un permiso de uso de frecuencia a la empresa apelante, el cual resulta necesario en atención a lo señalado por el artículo 26 de la Ley 8642 Ley General de Telecomunicaciones, que en lo que interesa señala: Para el uso de las bandas de frecuencias a que se refieren los incisos b), c) y d) del artículo 9 de esta Ley, se requerirá un permiso, el cual será otorgado por el Poder Ejecutivo previa recomendación de la Sutel y el cumplimiento de los requisitos que se definan reglamentariamente.... Si bien se aportó la documentación mencionada, tales oficios no acreditan que el Poder Ejecutivo otorgó un permiso de uso de las frecuencias a través de un Acuerdo Ejecutivo, motivo por el cual se determina que la oferta apelante al igual que la oferta adjudicataria no acredita que pueda cumplir con el requisito del pliego de condiciones y en consecuencia también debe declararse inelegible. Por lo que viene dicho se acredita la falta de legitimación del Consorcio de Seguridad Alfa S.A. y Seguridad Alfa S.A. al no cumplir el mismo con uno de los requisitos solicitados por el pliego de condiciones. En atención al artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento acerca de los demás alegatos POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la Constitución Política; 84, 85 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 174, 177, 182 y 184 de su

12 12 Reglamento, se resuelve: 1) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por CSE SEGURIDAD S.A. Y DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DE SEGURIDAD ALFA S.A. Y SEGURIDAD ALFA, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA N , promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia física y electrónica para el Centro de Formación Profesional Monseñor Víctor Manuel Sanabria y la Dirección Regional Huetar Norte, acto recaído a favor de CONSORCIO DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD, S.A., por un monto anual de ,04 (ciento dieciséis millones ciento treinta y tres mil doscientos noventa colones), acto que se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Estudio y redacción: Bernal Rodríguez Cruz. BRC/chc NN: (DCA-2057) NI: 14768, 14811, 14993, 15495, 15536, 15626, 15536, 16964, 17508, 17397, 19211, 19279, 19555, 19676, 19860, 19915, 20481, G: