MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS

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1 MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS 1 MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS

2 2 SERGIO CHIARLONI

3 MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS 3 Sergio Chiarloni Profesor ordinario de Derecho Procesal Civil Universidad de Turín Medidas coercitivas y tutela de los derechos Traducción de ALDO ZELA VILLEGAS Palestra Editores Lima 2005

4 4 SERGIO CHIARLONI Directores: Juan Monroy Gálvez Juan José Monroy Palacios Nº 3 Medidas coercitivas y tutela de los derechos Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor. Copyright : SERGIO CHIARLONI Copyright 2005 : PALESTRA EDITORES S.A.C. Jr. Ica 435 Of. 201 Lima 1 - Perú Telf. (511) / Telefax: (511) palestra@palestraeditores.com Website: HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY Cert N ISBN: Nº de registro del Proyecto Editorial: Tiraje: 1000 ejemplares B IBLIOTECA DE D ERECHO P ROCESAL Sergio Chiarloni El presente libro constituye la traducción de la obra italiana Misure coercitive e tutela dei diritti, publicada por la editorial «Giuffrè», Milano, MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS Sergio Chiarloni Primera edición: Noviembre, 2005 Impreso en Perú Printed in Peru

5 ÍNDICE 7 Índice NOTA A LA PRESENTE TRADUCCIÓN CONSIDERACIONES PRELIMINARES El cambio en la aproximación de la doctrina al instituto de la ejecución en forma específica de las obligaciones de hacer y de no hacer El surgimiento de la aproximación compleja y su límite: el riesgo de generalizaciones indebidas en torno al tema de las medidas coercitivas Determinación del concepto de medidas coercitivas o ejecutivas indirectas Prioridad lógico-jurídica del exacto cumplimiento para todas las obligaciones y tenden-

6 8 SERGIO CHIARLONI cia específica al exacto cumplimiento de algunas categorías de obligaciones Generalización de las medidas coercitivas o tutela diferenciada fattispecie por fattispecie? Delimitación de la investigación LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS MEDIDAS COER- CITIVAS Sección Primera: La función coercitiva de la «condemnatio pecuniaria» en el proceso romano clásico Una tesis reciente sobre las relaciones entre la condena civil pecuniaria romana y los privilegios de los beati possidentes Contradictorias reconstrucciones de la función atribuible a la condemnatio pecuniaria El rechazo de los puntos de vista que reconstruyen la condemnatio en función de un supuesto interés del actor o, por el contrario, del demandado Función coercitiva de la condemnatio en relación con la peculiaridad de la jurisdicción confiada al unus judex y con el sistema ejecutivo en la época clásica La reafirmación de la condenmnatio in ipsam rem y la difusión de las medidas de ejecución indirecta en el Medioevo temprano Sección Segunda: Nemo ad factum praecise cogi potest: Historicidad de un principio «natural»:... 85

7 ÍNDICE 9 6. La ambivalencia del principio: manifestación de un desarrollo histórico específico o abstracta regla de la razón? La posición de los escritores del derecho común tardío Y los precedentes en los glosadores y en los comentadores italianos La incompatibilidad entre reafirmación del principio y mantenimiento de medios de coacción al facere sobre la persona del deudor La falta de ejecución espontánea de la sentencia y la falta de comparecencia delante del juez en la alta Edad Media: el concepto amplio de contumacia El nexo entre los sistemas sancionatorios de la contumacia y los principios de la constitución material de la organización judicial en la edad feudal Divergencias en la evolución del sistema contumacial: a. La experiencia alemana b. La experiencia francesa La contraposición entre la evolución francesa y la evolución germánica como reflejo de los distintos procesos de disolución de las relaciones feudales en los dos ordenamientos Consecuencias sobre las codificaciones del siglo XIX: la canonización del principio nemo ad factum praecise cogi potest en el art del Code Napoléon

8 10 SERGIO CHIARLONI 16. Y la compatibilidad con la posterior praxis jurisprudencial de la astreinte La subsistencia de medidas de coerción indirecta sobre la persona del deudor en los 888 y 890 ZPO como residuo semifeudal Y la regla jurisprudencial que busca limitar el ámbito de aplicación de los 888 y 890 ZPO La inspiración francesa en la codificación italiana del En particular, la falta de una regulación procesal de la ejecución por subrogación de las obligaciones de hacer y de no hacer fungibles La insatisfacción de una parte de la doctrina por la falta de medidas de ejecución indirecta en la codificación del La posición de Chiovenda y Carnelutti LAS MEDIDAS COERCITIVAS Y EL ORDENAMIENTO VIGENTE PREMISA La actualidad del problema en el debate de la doctrina: la sistematización de las resoluciones judiciales de urgencia entre los mecanismos jurisdiccionales de coerción al hacer y al no hacer Y la ampliación del campo de actuación de las resoluciones judiciales de urgencia a los supuestos de relaciones de trabajo

9 ÍNDICE 11 Sección Primera: La subsunción de la ejecución en forma específica de las obligaciones de hacer y de no hacer en el sistema de la ejecución indirecta Crítica a la función compulsoria de la ejecución ex art. 612 y ss. CPC La función compulsoria de todas las formas de ejecución forzada por subrogación La inexistencia de una subrogación parcial en la ejecución ex art. 612 y ss. CPC La no admisibilidad de la ejecución específica de las obligaciones de hacer y de no hacer en el supuesto de la llamada ejecución indirecta. 186 Sección Segunda: Medidas coercitivas y tutela de condena Una reciente propuesta de re-fundación del concepto de condena Su relación con la teoría alemana del Leistungsurteil Los precedentes culturales del concepto legislativo de sentencia de condena La falta de unidad del concepto legislativo de condena La no inmediata subsunción bajo el concepto legislativo de condena de las disposiciones: a) que son expresión de la prioridad lógico-jurídica del exacto cumplimiento de todas las obligaciones; b) que prevén sentencias inhibitorias Premisa metodológica a la solución de la problemática suscitada con respecto al tema de la

10 12 SERGIO CHIARLONI condena no expresamente establecida por la regulación positiva La ausencia de una función coercitiva en la llamada hipoteca judicial La no inscripción de la hipoteca en base a sentencias concernientes a obligaciones de hacer o de no hacer infungibles Y su no inscripción en base a sentencias inhibitorias La construcción del art. 388, párrafo 1, CP como medida coercitiva respecto del cumplimiento de obligaciones resultantes de una sentencia de «condena» a un hacer o a un no hacer infungible La insuficiencia de los argumentos a favor de tal construcción: a) de la literalidad de la norma; b) de su ubicación sistemática; c) de los trabajos preparatorios Factores que impiden la construcción en examen: el fraude y la simulación como elementos compatibles con la dominante construcción del art. 388 CP El infructuoso trámite del proceso ejecutivo como precondición a la aplicación del art. 388 CP La propuesta de afianzar el art. 650 CP mediante el art. 388 CP como medida coercitiva dirigida a asegurar el cumplimiento de las sentencias civiles de condena Las razones del rechazo de la propuesta: la no

11 ÍNDICE 13 subsunción de las medidas jurisdiccionales entre las medidas determinadas por razones de justicia ex art. 650 CP Las consecuencias, sobre el plano reconstructivo, de la expresa previsión de individuales medidas coercitivas civiles y penales Las consecuencias, sobre el plano normativo, de la expresa previsión de medidas coercitivas, en particular respecto de la inscripción de la hipoteca judicial Problemas aplicativos : REFLEXIONES FINALES La simpatía por las medidas coercitivas y la devaluación de la tutela meramente declarativa Crítica: la importancia funcional de la tutela meramente declarativa y las inhibitorias declarativas La insuficiencia de la declaración con referencia a hipótesis individuales y a la oportunidad de remediarlas mediante medidas coercitivas específicas La distorsión de los valores en la tendencia a generalizar las medidas coercitivas contra la persona del deudor La tendencia a generalizar las medidas coercitivas sobre la persona como manifestación de la propensión de algunos sectores de la magistratura a asumir funciones de sustitución res-

12 14 SERGIO CHIARLONI pecto del poder legislativo El contraste entre medidas coercitivas sobre la persona y valores fundamentales de los sistemas jurídicos modernos en el derecho comparado: el contempt law anglosajón y sus aplicaciones en materia de labor injuctions. Conclusión BIBLIOGRAFÍA ÍNDICE ONOMÁSTICO