EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION

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1 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Página INTRODUCCION 19 INTRODUCCION CAPITULO PRIMERO: BREVE REFERENCIA AL DE RECHO ROMANO 21 I. La pena convencional 23 II. La cláusula penal en Derecho Romano según la doctrina más relevante 33 III. La moderación judicial. El «eo quod interest» 39 CAPITULO SEGUNDO: APUNTE SOBRE DERECHO HISTORICO ESPAÑOL 43 I. Visión general II. Domat y Pothier. Código Civil francés como nuestro antecedente inmediato 53 III. Proyecto de IV. Anteproyecto de 1888 y comparación con el Código Civil actual 60 CAPITULO TERCERO: VIGENCIA ACTUAL DE LA CLAU SULA PENAL 63 I. Doctrina relevante: 65 13

2 SUMARIO 1) Concepto de cláusula penal 65 2) Moderación judicial 78 II. Jurisprudencia: 107 1) Tendencias sobre el concepto de cláusula penal ) Tendencias sobre la moderación de la cláusula penal. Crítica 114 3) Diferencias con otras figuras afines: arras, obligación condicional, pacto comisorio, pacto de intereses 127 III. La cláusula penal y el artículo del Código Civil: 150 1) Pena y cláusula. Delimitación conceptual 150 2) Bases sustantivas y procesales del artículo del Código Civil. Delimitar y analizar si es un mandato para el Juez y si es o no aplicable de oficio 157 a) Cumplimiento parcial o irregular como requisito del carácter imperativo de la moderación. Excepciones 157 b) Criterios utilizados por el Juez para decidir sobre la procedencia de la moderación. Acceso al recurso de casación 163 c) Aplicación de oficio del artículo del C.C. Cuestiones procesales. Compatibilidad de la actuación de oficio con el carácter sancionador de la pena 175 d) La equidad y el recurso de casación: el juicio de equidad 188 3) Los requisitos de la moderación judicial 191 a) Cumplimiento parcial o irregular o moroso de una obligación principal 191 b) Pacto de una cláusula penal prevista para el incumplimiento total (subsistencia del supuesto para el que se pactó) c) Incumplimiento imputable al deudor. Artículo y concordantes del Código Civil. 207 d) La exigibilidad de la obligación principal de acuerdo con la Ley. Accesoriedad de la pena: las STS. de 28 de enero de 1992 y de 21 de febrero de ) Penas excesivas. Penas irrisorias. El límite del daño. La equivalencia con el daño realmente irroirrogado al acreedor

3 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION 5) Inaplicación del artículo a un laudo arbitral: STS. de 28 de julio de Incumplimiento total ' 217 PARTE PRIMERA: EL CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR CAPITULO PRIMERO: FUNCIÓN SUSTITUTIVA O LI- QUIDATORIA DE LA CLAUSULA PENAL 225 I. Daños inexistentes o inferiores a la penal 227 1) Análisis: la cláusula penal meramente coercitiva ) Doctrina. Jurisprudencia II. Daños superiores a la pena 250 1) Análisis. La indemnización del mayor daño. Las cláusulas limitativas de la responsabilidad y la cláusula penal ) Jurisprudencia 262 CAPITULO SEGUNDO: EL SUPUESTO DE CUMPLI MIENTO PARCIAL O IRREGULAR I. El cumplimiento parcial o irregular y el artículo ) Delimitar ambos supuestos 269 2) Doctrina y jurisprudencia sobre la indivisibilidad o divisibilidad del cumplimiento de la obligación ) Incumplimiento imputable al deudor. Su diligencia como criterio jurisprudencial para moderar o no la pena 288 II. Análisis de los contratos más habituales 302 1) Compraventa a plazos. Jurisprudencia. Artículos y del Código Civil. La Ley de 13 de julio de 1998 sobre Ventas de Bienes Muebles a Plazos 302 2) Contrato de obra (y de permuta). La alteración de las circunstancias 347 III. Inaplicación del artículo en casos de cumplimiento parcial o irregular: 366 1) Relación entre la pena y el lucro indebido percibido por el deudor 366 2) En torno a si la pena satisface un daño o es una pura sanción. Relación con los perjuicios causa- 15

4 SUMARIO dos y reducción al importe exacto de los mismos. Doctrina y jurisprudencia 373 PARTE SEGUNDA: EL INCUMPLIMIENTO TOTAL CAPITULO PRIMERO: PROBLEMAS PLANTEADOS EN TORNO A LA MORA O RETRASO 393 I. Delimitar los conceptos: cuándo hay incumplimiento total. El término esencial. Confusión creada acerca de la pena, el retraso y el incumplimiento total II. Significado de la pena determinada para mora o retraso en ciertos contratos 415 1) En especial, el contrato de obra. Problemas planteados 415 2) Compatibilidad entre el cumplimiento específico y carácter cumulativo de la pena 437 3) El contrato de compraventa a plazos 442 III. La pena como sanción. La pena como límite indemnizatorio 453 CAPITULO SEGUNDO: VIABILIDAD DEL ARTICULO DEL CODIGO CIVIL EN LOS CASOS DE INCUM PLIMIENTO TOTAL 467 I. Delimitación del ámbito del precepto y comparación con el artículo La equidad: artículos 3.2., y del Código Civil 469 II. Doctrina sobre la materia. Propuesta de solución para los casos de incumplimiento total a los que es inaplicable el artículo del Código Civil 482 III. Análisis de la jurisprudencia 485 PARTE TERCERA: EL ARTICULO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS CAPITULO PRIMERO: LEY GENERAL PARA LA DE FENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE 19 DE JULIO DE 1984, ANTERIOR ARTICULO 10, C) (LEY 26/1984, DE 19 DE JULIO)

5 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION I. Análisis de las cláusulas. Claúsula penal abusiva. La STS. de 12 de julio de 1996 (no vinculación de cláusula de sumisión expresa) 503 1) Derecho Positivo: LGDCU y Anteproyectos posteriores. Derecho Comunitario: la Directiva 93/13, de 5 de abril. Antecedentes jurisprudenciales 503 2) Interpretación de los contratos de adhesión. La ineficacia ) Análisis de la STS. de 12 de julio de Claúsula de sumisión expresa y renunciabilidad en los contratos de adhesión. Otras sentencias: STS. de 31 de enero y de 20 de febrero de II. Control de las cláusulas insertas en las condiciones generales de la contratación en la LGDCU de 19 de julio de Su moderación judicial 547 CAPITULO SEGUNDO: REFERENCIA AL CONTRATO DE LEASING 557 I. El usuario ante el impago de algún plazo: su penalización 567 II. Posición de la sociedad de «leasing» 569 III. Moderación judicial de la pena en tales casos 576 CAPITULO TERCERO: LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CON TRATACION. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA 585 I. Precedentes legislativos 587 1) Conceptos generales y requisitos 587 2) La interpretación de las condiciones generales de los contratos 611 3) La sanción de nulidad. La integración del contrato 623 II. Fines de la Ley 7/1998, de 13 de abril. Su estructura ) Condiciones Generales 653 2) Cláusulas abusivas (nuevo artículo 10 bis y Disposición Adicional primera de la LGDCU) 657 3) Publicidad registral 661 III. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y de 20 de julio de ) Principios de dicha tendencia jurisprudencial. Precedentes

6 SUMARIO 2) El efecto directo horizontal de la Directiva 675 3) Antecedentes de hecho de la STS. de 4 de mayo de ) Comentario a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo 677 BIBLIOGRAFIA

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