ACCIÓN DE TUTELA/Internos/ La prolongada asignación de turno para cirugía, violenta la dignidad humana.

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1 ACCIÓN DE TUTELA/Internos/ La prolongada asignación de turno para cirugía, violenta la dignidad humana. Lo anterior, lleva a la Sala a la convicción de que en el presente caso no se le ha garantizado al actor la continuidad en la prestación del servicio de salud, aduciendo razones administrativas, bajo el argumento de que se están adelantando unos trámites pero sin que se observe una real preocupación por la persona que está viendo menoscabado el derecho a la salud; ahora, si ya se determinó que requiere una cirugía no es de recibo que 10 meses después se le siga diciendo que están esperando la asignación de un turno, desconociendo el respeto y la dignidad que merece el ser humano, aún estando sometido al régimen carcelario. Por lo tanto, considera la Sala que sí ha existido una clara vulneración del derecho fundamental a la salud del señor DAGOBERTO CARO QUICENO en conexidad con la vida digna, por cuanto la cirugía prescrita y ordenada para tratar el problema de várices no se le ha brindado después de un tiempo considerable en el que se le sigue diciendo que todo está en trámite, siendo del caso reiterar que en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la atención en salud debe ser integral e incluye todos los tratamientos y terapias especializadas y en el caso de los internos se hace más exigente la garantía de este derecho, pues los reclusos no tienen la posibilidad de acudir directamente a las entidades de salud para que se les brinden los tratamientos requeridos. ACCIÓN DE TUTELA/Internos/Improcedencia de cobros ante el FOSYGA, por existir póliza de enfermedades/ No se pueden aducir asuntos económicos para no atender a los pacientes. Ahora, en cuanto a la facultad de repetir contra el FOSYGA que CAPRECOM EPS-S pretende se le reconozca en la Sentencia de tutela, la Sala observa que a folio 21 del expediente obra el respaldo económico para la cirugía Safenovaricectomía de miembros inferiores que requiere el accionante; respaldo expedido por la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., donde se lee: ( ) Los servicios No POS-S relacionados serán pagados a través de la póliza de enfermedades suscrita con la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., sujeto a auditoría, por lo tanto, ni JLT, ni el INPEC se hacen responsables por el pago de los servicios. ( ) En consecuencia, en el caso concreto los servicios excluidos del POS-S y en particular el que requiere el tutelante ya está garantizado por una póliza, siendo improcedente ordenar un nuevo recobro ante el FOSYGA; máxime cuando la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver controversias meramente legales, pues compete a las entidades agotar los procedimientos administrativos a efectos de adelantar los recobros que como en este caso se amparan con una póliza de seguros. Ahora, la Sala tampoco puede ordenar un recobro por todos los procedimientos que en adelanten se le realicen al actor, dado que las entidades deberán ir determinando los tratamientos que se requieren para garantizar la integralidad del servicio de salud y son ellas quienes deben adelantar los trámites para recobrar cuando haya lugar a ello; lo que se busca con el tratamiento integral es que las entidades demandadas atiendan de manera oportuna e íntegra la patología diagnosticada al señor DAGOBERTO CARO QUICENO, denominada várices en miembro inferior izquierdo, pues ello hace parte del amparo efectivo que se pretende otorgar con esta acción, donde en materia de salud no se pueden aducir asuntos económicos para dejar de atender a los pacientes.

2 Expediente: Demandante: Demandada: Acción: DAGOBERTO CANO QUICENO INTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC. TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, primero (1º) de agosto de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO Expediente: Demandante: Demandada: Acción: DAGOBERTO CARO QUICENO INTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Director Territorial de CAPRECOM CAUCA, en contra del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán de fecha 16 de junio de I. ANTECEDENTES 1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fl. 1) El accionante manifiesta ser interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, dice haber acudido en varias oportunidades al área de sanidad y tras varias valoraciones se le diagnosticó várices en el miembro inferior izquierdo, razón por la cual se le ordenó la práctica de una cirugía para su problema de salud, sin embargo le han manifestado que su dolencia es tratable con fármacos, sin que hastaa la fecha de presentación de esta acción, haya habido mejoría a su dolencia, además tampoco le han practicado la cirugía que fue ordenada. Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana y que en consecuencia se ordene a la entidad demandada autorizar la cirugía requerida por el médico tratante respecto al diagnóstico de várices del miembro inferior izquierdo. 2. INTERVENCIÓN DEL DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD DE POPAYÁN (Fl. 12) Mediante escrito allegado en la oportunidad requerida, el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán manifestó que ya se realizaron las gestioness ante el nivel central para que la Aseguradora Aurora S.A. emita el respectivo apoyo económico. 2

3 Con base en lo informado por el médico del establecimiento dice que al accionante ya se le realizaron los exámenes clínicos para su padecimiento y que la cirugía no se efectuó porque el contrato entre el la aseguradora y la Clínica La Estancia ya había terminado. Por ende, expresa que hoy se está esperando fecha y hora para el procedimiento quirúrgico. 3. INTERVENCIÓN DE CAPRECOM EPS-S A pesar de haberse notificado en debida forma (Fl. 9) no hubo pronunciamiento alguno. 4. SENTENCIA IMPUGNADA (Fls. 22 a 27) Según el fallo del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán de fecha 16 de junio de 2011, se decidió tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del interno DAGOBERTO CARO QUNCENO, por considerarlo violentado por parte del Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, Dr. Gerardo Hernán Muñoz Navarro y el Director (a) Territorial de Caprecom EPS-S, Dra. María Buanit Tintinago, ya que el respaldo económico por parte de la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. se expidió el 19 de noviembre de 2010 y a la fecha de la sentencia cuando han transcurrido aproximadamente 7 meses no se ha practicado la cirugía ordenada, siendo ello prueba de la vulneración. El fallador de primera instancia, considera la relación entre el derecho a la salud y la vida digna, en donde el Estado se convierte en el garante de la prestación efectiva de estos derechos y con mayor intensidad si se trata de personas que se encuentran privadas de la libertad. Como fundamento jurídico se tiene en cuenta la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 y el Decreto 1141 del 1 de abril de 2009, normatividad que se refiere a la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo el régimen subsidiado. Por último y teniendo en cuenta la sentencia T-185 de 2009 en la que se enuncia el deber que tienen los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en la prestación del servicio de salud, concluye que surge para el Estado la responsabilidad de la prevención, cuidado, conservación, tratamiento y recuperación de la población interna. 5. IMPUGNACIÓN (Fls. 33 a 34) El Director Territorial de CAPRECOM Cauca, presenta escrito de impugnación en contra de la sentencia de fecha 16 de junio de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, fallo que tuteló los derechos a la salud en conexidad con la vida digna del señor DAGOBERTO CARO QUICENO. Expone su inconformidad con el fallo anteriormente referenciado, en lo concerniente a la orden de garantizar un tratamiento integral a futuro a favor del accionante porque se tiene una total incertidumbre y en consecuencia se genera una condena en abstracto, situación que vulnera el derecho de defensa de la entidad impugnante. Dice que al condenar en abstracto a la entidad de salud, origina la asunción de contingencias futuras que pueden ser tanto de naturaleza POS como NO POS teniendo como fundamento el fallo del Juzgado, sin la posibilidad de realizar el respectivo recobro 3

4 ante el FOSYGA, orden expresa que debe provenir del Juez Constitucional para proceder a recobrar, puesto que de lo contrario se perdería esta posibilidad y se le ocasionaría un detrimento económico a CAPRECOM EPS-S. Por lo anterior solicita que se ordene el recobro ante el FOSYGA por los eventos NO POS en los tratamientos que a futuro requiera el accionante a raíz de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán. 6. PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO 6.1. DEL ESTADO DE SALUD DEL ACTOR Copias de fórmulas médicas a nombre del señor DAGOBERTO CARO QUICENO expedidas por CAPRECOM E.P.S. S de fecha 8 de septiembre de 2010, 23 de agosto de 2010 y 2 de febrero de (Fls 2 a 4) Copia de la historia clínica del señor DAGOBERTO CARO QUICENO. (Fls 17 a 21) Oficio de fecha 13 de junio de 2011 suscrito por el Médico Coordinador de Sanidad del INPEC, donde se refiere el estado de salud del actor. (Fl. 16) II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No de 1991 y en el Decreto No de PROTECCIÓN AL DERECHO A LA SALUD DE LOS INTERNOS POR VÍA DE TUTELA La Constitución Política en su artículo 86 instituyó la figura de la acción de tutela como el mecanismo de protección que tiene cada ciudadano para acudir ante la Rama Judicial en procura de que se protejan de manera inmediata sus derechos fundamentales violentados y/o vulnerados por la comisión u omisión tanto de las autoridades de carácter público como por las conductas de los particulares, cuando así lo determine la Ley. En vista de ello, el Juez de tutela está revestido de facultades que le permiten cumplir con el objetivo principal de la acción de amparo, que es la protección real e inmediata de los derechos fundamentales del ciudadano cuando se evidencie vulneración o amenaza, de ahí el deber que tiene el Juez constitucional en la observancia de la naturaleza, principios y eficacia que orientan este mecanismo. Ahora bien, en materia de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad, el patrón de protección es mucho más amplio, pues dada la Relación de Sujeción, que se desarrolla en los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios, el Estado a través de las autoridades penitenciarias debe propender por garantizarlos, pues aunque se limiten ciertos derechos como la locomoción, la intimidad, la participación política etc., no por ello se pueden suspender derechos indispensables para vivir, como es el caso de la salud. La Corte Constitucional ha dicho frente a la Relación de sujeción: 4

5 ( ) Así como se afirma que las personas que se encuentran privadas de la libertad por una orden judicial ven limitados algunos de sus derechos fundamentales, como son la locomoción, la intimidad, el trabajo, la educación, etc, de igual manera se puede aseverar que el Estado no puede desconocerles determinados derechos y garantías tales como el respeto a la vida, la salud, la seguridad social, la dignidad humana, entre otras. Al respecto se ha dicho que tal facultad no es extensiva a todos los derechos: ( ) toda vez que existen derechos cuyo ejercicio no está sujeto a que la persona se encuentre en libertad. Por tal razón es deber del Estado garantizar a los reclusos el ejercicio pleno de ciertos derechos, así como el ejercicio parcial de aquellos que son susceptibles de ser restringidos. 1 Dicho lo anterior, la atención en los servicios de salud de los internos en Centros Carcelarios, se convierte en una obligación del Estado y es susceptible de protección través de la acción de tutela, de tal manera que pueda garantizarse de manera efectiva y oportuna; frente al particular la jurisprudencia constitucional ha precisado: ( ) Es necesario establecer que el derecho a la salud con su consagración constitucional y desarrollo jurisprudencial debe ser garantizado a todas las personas sin ninguna distinción. Independientemente de la situación en la cual se halle, pues como quedó claro, el derecho a la salud se encuentra en el grupo de derechos que dentro de la relación de especial sujeción, no se ve restringido ni limitado y por el contrario es obligación del Estado garantizar su prestación. Al respecto a dicho la Corte que las personas privadas de la libertad gozan de todos los derechos inherentes a la dignidad humana en general, y en particular del derecho a la salud ( ) 2 Lo anterior, se resume en el deber del Estado de ofrecer todas las medidas en procura de garantizar el derecho a la salud de los internos, lo que se evidencia en el diagnóstico, la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica. Ahora, la garantía a un tratamiento integral de las personas privadas de la libertad en Centros Carcelarios debe ser oportuna y eficiente, sin embargo, si ésta prestación no puede ser ofrecida directamente por la unidad de sanidad del Centro de Reclusión por motivos logísticos entre otros, se debe poner en conocimiento esta situación ante la autoridad competente para que se tomen las medidas necesarias como remitir al interno ante los profesionales en salud que se requieran, de ahí que no es de recibo que se argumenten circunstancias económicas o administrativas para evadir su responsabilidad. Frente a este último punto, la jurisprudencia en múltiples pronunciamientos ha precisado que los problemas de índole administrativo y financiero, no pueden convertirse en fundamento para no acceder a la prestación al servicio médico para quienes se encuentran privados de la libertad, pues es una garantía que les asiste y que el Estado está llamado a garantizar. 3 Según lo dicho, frente al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad y su protección por vía de tutela, la decisión del juez constitucional de impartir la orden a la entidad demandada de garantizar un servicio de salud integral al paciente, no se puede catalogar como presunción de violaciones futuras por situaciones que no se han presentado, por el contrario, es una real y efectiva protección a las garantías constitucionales, teniendo en cuenta que la integralidad es una característica inmanente al Sistema de Seguridad Social en Salud, por tanto su efectivo ejercicio deberá abarcar la plenitud de todas las necesidades del bienestar del ser humano. En Sentencia T-278 de 2009, la Corte Constitucional precisó sobre este tema: 1 Sentencia T-627 de Sentencia T-190 de Sentencia T-190 de 2.010, T-185 de 2.009, entre otras. 5

6 la salud como derecho integral, implica que la atención deba brindarse en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia requeridas, lo cual conlleva ofrecer, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, todo cuidado, medicamento, intervención quirúrgica, rehabilitación, diagnóstico, tratamiento y procedimiento que se consideren necesarios para restablecer la salud de los usuarios del servicio. En consecuencia, el derecho a la salud implica la conservación, recuperación y restablecimiento del estado normal de una persona enferma, a quien se le debe ofrecer un tratamiento oportuno, eficiente y suficiente, para proporcionar un nivel de vida acorde con la dignidad humana. 3. CASO EN CONCRETO A folio 17 del expediente se encuentra la solicitud de turno para cirugía a nombre del señor DAGOBERTO CARO QUICENO, expedida por la Clínica La Estancia de Popayán de fecha 26 de noviembre de 2010 y evaluación pre anestésica de fecha 27 de diciembre de 2010 (Fl. 18), sin que hasta la fecha se haya realizado el procedimiento quirúrgico que requiere el accionante y que fue prescrito por el médico tratante, lo que ocasiona que se agrave el estado de salud del actor. En oficio del 13 de junio de 2011, el Médico Coordinador de Sanidad del INPEC informa que el 22 de septiembre de 2010 se diagnosticó al señor DAGOBERTO CARO QUICENO, várices en miembro inferior izquierdo y se ordenó la realización de exámenes prequirúrgicos y un dopler triplex venoso de miembros inferiores y turno para procedimiento quirúrgico de Safenovaricectomía de miembro inferior izquierdo; precisa que el procedimiento quirúrgico no se realizó por terminación del contrato entre la Compañía de Seguros Aurora y la Clínica La Estancia. Refiere que actualmente se tiene el apoyo económico para la realización del procedimiento quirúrgico en la Clínica la Estancia y se espera la asignación de fecha y hora para la realización de la cirugía. Lo anterior, lleva a la Sala a la convicción de que en el presente caso no se le ha garantizado al actor la continuidad en la prestación del servicio de salud, aduciendo razones administrativas, bajo el argumento de que se están adelantando unos trámites pero sin que se observe una real preocupación por la persona que está viendo menoscabado el derecho a la salud; ahora, si ya se determinó que requiere una cirugía no es de recibo que 10 meses después se le siga diciendo que están esperando la asignación de un turno, desconociendo el respeto y la dignidad que merece el ser humano, aún estando sometido al régimen carcelario. Por lo tanto, considera la Sala que sí ha existido una clara vulneración del derecho fundamental a la salud del señor DAGOBERTO CARO QUICENO en conexidad con la vida digna, por cuanto la cirugía prescrita y ordenada para tratar el problema de várices no se le ha brindado después de un tiempo considerable en el que se le sigue diciendo que todo está en trámite, siendo del caso reiterar que en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la atención en salud debe ser integral e incluye todos los tratamientos y terapias especializadas y en el caso de los internos se hace más exigente la garantía de este derecho, pues los reclusos no tienen la posibilidad de acudir directamente a las entidades de salud para que se les brinden los tratamientos requeridos. Ahora, en cuanto a la facultad de repetir contra el FOSYGA que CAPRECOM EPS-S pretende se le reconozca en la Sentencia de tutela, la Sala observa que a folio 21 del expediente obra el respaldo económico para la cirugía Safenovaricectomía de miembros inferiores que requiere el accionante; respaldo expedido por la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., donde se lee: ( ) Los servicios No POS-S relacionados serán pagados a través 6

7 de la póliza de enfermedades suscrita con la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., sujeto a auditoría, por lo tanto, ni JLT, ni el INPEC se hacen responsables por el pago de los servicios. ( ) En consecuencia, en el caso concreto los servicios excluidos del POS-S y en particular el que requiere el tutelante ya está garantizado por una póliza, siendo improcedente ordenar un nuevo recobro ante el FOSYGA; máxime cuando la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver controversias meramente legales, pues compete a las entidades agotar los procedimientos administrativos a efectos de adelantar los recobros que como en este caso se amparan con una póliza de seguros. Ahora, la Sala tampoco puede ordenar un recobro por todos los procedimientos que en adelanten se le realicen al actor, dado que las entidades deberán ir determinando los tratamientos que se requieren para garantizar la integralidad del servicio de salud y son ellas quienes deben adelantar los trámites para recobrar cuando haya lugar a ello; lo que se busca con el tratamiento integral es que las entidades demandadas atiendan de manera oportuna e íntegra la patología diagnosticada al señor DAGOBERTO CARO QUICENO, denominada várices en miembro inferior izquierdo, pues ello hace parte del amparo efectivo que se pretende otorgar con esta acción, donde en materia de salud no se pueden aducir asuntos económicos para dejar de atender a los pacientes. Por lo anterior se confirmará el fallo impugnado. III. DECISIÓN Por lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de fecha 16 de junio de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas. SEGUNDO.- REMITIR a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el anterior proyecto de Sentencia fue discutido y aprobado por la Sala de Decisión en sesión de la fecha. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 7