PORCIÓN CONYUGAL.

Transcripción

1 CONSULTA y el acto que se ha de realizar y la depreciación monetaria que el pasaje del tiempo ha producido. Juan Andrés Casaretto Informante Montevideo, setiembre Is de La Comisión de Derecho Civil integrada por los Escribanos Enrique Arezo, Raúl Anido, Roque Molla, Beatriz Di Rosario, Jacqueline Parnás, 315 Adriana Goldberg, Ana Aguirre, Gabriela Petroni, Juan Andrés Casaretto y Jorge Machado, aprueba el informe que antecede. Esc. Roque Molla Coordinador Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N de 28 de setiembre de PORCIÓN CONYUGAL. Al cónyuge supérstite le corresponde porción conyugal aunque tenga una buena jubilación. Esta no es deducible de la misma. CONSULTA Causante A. fallece intestada en febrero de 1992, siendo casada con B. en primeras y segundas nupcias respectivamente. Los cónyuges estaban separados judicialmente de bienes. De dicho matrimonio nace un único hijo C. Del primer matrimonio de B. con Z. habían nacido dos hijas: D. y E. A. era propietaria de dos bienes: un inmueble y un funerario. B. no es propietario de ningún bien, aunque sí posee una jubilación relativamente cuantiosa (aproximadamente N$ ), la cual es suficiente para su congrua sustentación (siempre y cuando siga viviendo en el referido inmueble y no tenga que arrendar, por ejemplo). El cónyuge supérstite B. actualmente padece de sordera y se encuentra parcialmente ciego, aunque su mente está lúcida. La consulta es la siguiente: 1) Le corresponde porción conyugal a B.? 2) Cuál es el límite impuesto para tener o no "congrua sustentación? 3) No es suficiente el tener el derecho real de habitación más la jubilación, para configurarse la "congrua sustentación"? JAI 4) Si se esperara al fallecimiento de B., para iniciar los trámites sucesorios, esa porción conyugal que le hubiere correspondido a B. (si es que le hubiere correspondido) se trasmite a sus herede- 0 5) En definitiva, depende de lo que se considere la naturaleza jurídica de la porción conyugal? Cuál es la corriente jurisprudencial predominante? Opinión de la consultante: No me cabe ninguna duda de que le corresponde el derecho real de uso y habitación del cónyuge supérstite. Lo que sí me hace dudar, y por eso la razón de la consulta, es con respecto a la porción conyugal. En mi modesta opinión no le correspondería, pues para mí sí es suficiente con lo arriba mencionado (derecho de habitación y jubilación). Pero lo que más dudas me merece, es si en el caso en que realmente le correspondiera porción conyugal a B., es si ese derecho se trasmite a los herederos. En doctrina, no se le considera a la porción conyugal de naturaleza hereditaria, pero sí como un "legado legal" Ahora, le corresponde solicitarla al cónyuge supérstite? y, si él no la solicita? O, si él fallece antes de iniciarse los trámites sucesorios? En el momento de dictarse la sentencia de declaratoria de herederos y de otros derechos, se le puede dar su derecho de porción conyugal a un cónyuge supérstite que ya no existe? O, es que acaso el tramitar un proceso sucesorio es algo meramente formal, y los derechos existen aun cuando éste no se tramita? Reitero que mi opinión es que ni le corresponde porción conyugal a B., ni tampoco este derecho se trasmite a los herederos en el caso de que B. fallezca antes de iniciarse los trámites sucesorios.

2 316 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL Parte Primera Relación de hechos 1.- La causante A. fallece intestada en febrero de 1992, siendo casada con B. en primeras y segundas nupcias, respectivamente. Los cónyuges estaban separados de bienes judicialmente. 2.- De dicho matrimonio nace un único hijo C. Del pimer matrimonio de B. con Z. habían nacido dos hijas: D. y E. 3.- A. (causante) era propietaria de dos bienes: un inmueble y uno funerario. B. (cónyuge supérstite no es propietario de ningún bien, aunque sí posee una jubilación relativamente cuantiosa (aproximadamente N$ 2: ,oo), la cual es suficiente para su congrua sustentación (siempre y cuando siga viviendo en el referido inmueble y no tenga que arrendar, por ejemplo). 4.- El cónyuge supérstite B. actualmente padece de sordera y se encuentra parcialmente ciego, aunque su mente está lúcida. Consulta: 5.- Se consulta lo siguiente: I9) Le corresponde porción conyugal a B.? 29) Cuál es el límite impuesto para tener o no "'congrua sustentación"? 39) No es suficiente el tener el derecho real de habitación más la jubilación para configurarse la "congrua sustentación"? 49) Si se esperara al fallecimiento de B. para iniciar los trámites sucesorios, esa porción conyugal que le hubiere correspondido a B. (si es que le hubiera correspondido), se trasmite a los herederos o sea a C., D. y E.? 59) En definitiva, depende de lo que se considere la naturaleza jurídica de la porción conyugal? Cuál es la corriente jurisprudencial predominante? Opinión de la consultante: 6.- Ala consultante no le cabe ninguna duda de que le corresponde el derecho real de uso y de habitación del cónyuge supérstite. Lo que le produce dudas, y en esto funda su consulta, es con respecto a la porción conyugal. En su modesta opinión no le correspondería, pues para la consultante es suficiente con lo arriba mencionado (derecho de habitación y jubilación). 7.- Lo que más dudas le merece es si en el caso en que realmente le correspondiera porción conyugal a B., es si ese derecho es trasmisible a sus herederos. En doctrina, no se la considera a la porción conyugal de naturaleza hereditaria, pero sí un "legado legal". Ahora, le corresponde solicitarla al cónyuge supérstite? Y si él no la solicita? O, si él fallece antes de iniciarse los trámites sucesorios? En el momento de dictarse la sentencia de declaratoria de herederos y de otros derechos, se le puede dar su derecho de porción conyugal aun cónyuge supérstite que ya no existe? O, es que acaso el tramitar un proceso sucesorio es algo meramente formal y los derechos existen aun cuando éste no se tramita? 8.- Reitera la consultante que, en su opinión, ni le corresponde porción conyugal a B., ni tampoco este derecho se trasmite a los herederos en el caso de que B. fallezca antes de iniciarse los trámites sucesorios. Parte Segunda Dictamen 9.- En el presente caso, la consultante formula en total diez interrogantes o cuestiones, cinco de ellas en su consulta propiamente dicha (Parágrafo N9 5) y, además, al emitir su opinión, otras cinco más. Todas ellas están vinculadas entre sí en torno a la figura de la porción conyugal. Sin embargo, la opinión de la consultante no se funda en disposición alguna de nuestro ordenamiento civil y, a la vez, interpola su opinión acerca de lo que alcanza para vivir congruamente al viudo B. con otros aspectos que se tratarán de informar a lo largo de este dictamen En atención a la multiplicidad de cuestiones controvertidas, se ha creído del caso dividir este dictamen en los siguientes Capítulos: I. Porción conyugal y congrua sustentación. II. Cálculo de la porción conyugal y relativa pobreza. III. Porción conyugal y los derechos reales de habitación y de uso mobiliario. IV. Sobre la naturaleza de la porción conyugal. V. Trasmisibilidad en cualquier caso del derecho a porción conyugal. VI. Porción conyugal y trámite su:.il:;jl-'trttlïe.:ívc:tv5tot"""-"^^ I."

3 CONSULTA Capítulo I Porción conyugal y congrua sustentación 11.- La consultante parte de un punto de vista equivocado respecto al régimen nacional que, dentro de la ley sucesoria, ocupa la porción conyugal y, particularmente, respecto a la vinculación que establece entre esta interesante como compleja asignación forzosa y los alimentos, que son otra de las asignaciones forzosas legisladas en el Código Civil (arts. 871 a 873) El art. 874 del Código Civil define la porción conyugal como: la parte del patrimonio del cónyuge premuerto que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesaria para su congrua sustentación. Esta definición ciertamente, en una lectura separada o, mejor dicho, divorciada del contexto del instituto, especialmente del art. 881 del Código Civil, puede inspirar la sensación de que la porción conyugal se agota en alimentar "congruamente" al cónyuge sobreviviente, en otras palabras, que esta asignación forzosa no tiene otro objetivo, ni persigue otra finalidad que mantener, con cierto decoro, al viudo o viuda,, pero que el montante de ese "decoro" queda librado al criterio subjetivo de cualquier intérprete que debería resolver, según su fluctuante parecer, qué es y qué no es suficiente para la "congrua sustentación del cónyuge supérstite" Nada más alejado de la verdad que extraer como hace la consultante tan aventurada opinión. Sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente Capítulo, queremos dejar, desde ya, establecido que una cuestión es la naturaleza jurídica de un instituto y otra, bien distinta, su fundamento, en el caso que nos ocupa de la porción conyugal. 14.-Con respecto a la naturaleza jurídica se trata de establecer "qué es" la porción conyugal (u otro instituto jurídico cualquiera); en cambio, con respecto al fundamento se busca establecer "por qué es" que se ha legislado la porción conyugal (u otro instituto cualquiera). La naturaleza jurídica cumple una función indispensable, la de mayor importancia, a los fines prácticos, consiste en establecer a qué figura o instituto o concepto jurídico debe recurrirse para resolver las lagunas del concepto, en este caso, la porción conyugal (Porción Conyugal, Enrique Arezo Píriz, 3ra. ed., pág. 91, N9 27, Mdeo. 1987). > i 15.- El problema de la naturaleza jurídica de i.^js^-r^^ 317 primer orden ya que de la solución que al mismo se le dé habrá de depender una multitud de consecuencias en todo el funcionamiento de la porción conyugal y en las consecuencias que este instituto jurídico comporta. Resolver este problema (de la naturaleza jurídica) es el paso previo a la solución de múltiples cuestiones que plantea el funcionamiento de la porción conyugal En lo que tiene que ver con el fundamento de la porción conyugal, se busca la "ratio legis" que inspira la solución legislativa. En nuestra doctrina, jurisprudencia y derecho práctico salvo el caso de Vaz Ferreira (Tratado de las sucesiones, Tomo II, Mdeo. 1968) que no se pronuncia explícitamente acerca del fundamento de este instituto es opinión uniforme que tiene un fundamento alimentario, lo que queda particularmente de relieve en cuanto se estudia la evolución histórica del instituto Estudiando la génesis de la porción conyugal y su fundamento, decíamos en su oportunidad (Porción conyugal, cit. pág. 75, num. 22) que: "no creemos equivocarnos si atribuimos al texto de la ley de Partidas (6e Partida, Título XIII, Ley VII) un claro fundamento alimentario. Pero desde ya advertimos que aludir al fundamento alimentario de un instituto jurídico, como en este caso la "cuarta marital", antecedente de nuestra porción conyugal, no significa, en absoluto, quedar obligados a concluir que la misma tenga naturaleza alimenticia. Tal fundamento alimentario, en nuestro criterio, resulta de dos aspectos legislados en la transcripta norma de Partidas y en la legislación de Justiniano En suma, entonces, no existe posibilidad alguna de asimilar o, si se quiere, asociar el fundamento con la naturaleza jurídica de la porción conyugal. La expresión del art. 874 del Código Civil, al referirse a la "congrua sustentación" alude al fundamento alimentario de la porción conyugal, pero en nada incide, decisoriamente, para atribuirle una naturaleza de crédito alimentario, sin perjuicio de que ésta sea una de las dos tesis actualmente de mayor recibo, junto a la del legado legal de eficacia personal. A ello se aludirá en el Capítulo IV de este dictamen Es lamentable la confusión que padece la consultante cuando inquiere acerca del límite impuesto para tener o no, derecho a porción conyugal o, como se indica a "congrua sustenta-

4 318 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 ción". A despejarle estas dudas y equívocos dedicamos el Capítulo siguiente. Capítulo n Cálculo de la porción conyugal y relativa pobreza 20.- El cálculo de la porción conyugal se encuentra reglamentado, básicamente, en el art. 881 del Código Civil en sus dos primeros incisos (en realidad la ley de 18 de octubre de 1989 agrega diversos "ítems" o "numerales" a fin de no alterar la numeración de la tercera compilación del Código Civil de 1914, pero no se alude a éstos, sino a los dos originarios incisos) regula el sistema dual de cálculo de la porción conyugal, según se concurra, o no, con descendencia legítima del causante (que no tiene por qué serlo también del supérstite) hasta el 29 de abril de 1987 y con descendencia legítima o natural del causante, a partir del 30 de abril de 1987, fecha en que entró en vigencia la ley de 25 de marzo de El dictaminante no entrará a examinar las complejas cuestiones que pueden suscitarse con relación al cálculo de la porción conyugal, lo que ya hiciera en los Capítulos IX y XIV de la citada obra. Sólo se permite recordar que desde que el cálculo de la porción conyugal es mecánico, dependiendo del caudal relicto, el mismo es de un cuarto del tercer acervo semilíquido cuando el cónyuge no concurre con el primer orden de legitimarios, lo que resulta de conciliar el art. 881, inc. Ia con el art del Código Civil, numeral 42, en cuanto establece que, en tal supuesto, el cálculo de la porción conyugal es fijo (un cuarto del indicado acervo) y "baja previa" al cálculo del acervo líquido A su vez, si el causante deja legitimarios del primer orden (descendencia legítima hasta el 29 de abril de 1987, legítima o natural desde el 30 de abril de 1987, tomando dichas fechas como las de aperturas legales de la sucesión), la porción conyugal íntegra o teórica será igual a la legítima "rigorosa" de un hijo A su vez, debe separarse la llamada porción conyugal íntegra o teórica de la efectiva o complementaria que es la que resulta de rebajar de la primera las deducciones (art. 878 del Código Civil) y las imputaciones (art. 879 del Código Civil) que la ley ordena. O sea, y aquí reside el equívoco de la consultante, según creemos, la ley establece estas rebajas porque reclama en el porcionero una relativa pobreza. Cuando el cónyuge supérstite es "pobre" no tendrá deducciones o imputaciones y recibirá la porción conyugal íntegra o teórica Cuando hablamos de que la ley reclama en el porcionero una ''relativa" pobreza, lo hacemos en el más radical sentido de la palabra. Un viudo o viuda puede recibir por concepto de porción conyugal una suma más que milionária y que excede, en mucho, el sentido de "congruo" referido a los alimentos. Por consiguiente, como el cálculo de esta asignación forzosa, como lo es el de las legítimas, es aritmético y el operario del derecho no tiene laxitud o flexibilidad alguna para estimar excesivo o bajo el montante de la porción conyugal. Debe limitarse a calcular su cuantía, de acuerdo a las reglas precisas que la ley le impone (art. 881 del C. Civil y concordantes) En el caso objeto de la consulta y tal como resulta de la relación de hechos aportada, la causante falleció en 1992, o sea le resulta aplicable la ley aunque en el caso no ofrece interés ya que no hay descendencia natural, según se indica. Deja un solo hijo legítimo C. y al viudo B., que carece de bienes, pero tiene una jubilación de N$ 2: (dos millones seiscientos mil nuevos pesos). Procedamos, pues, a calcular la porción conyugal en este caso como la ley manda Habiendo cónyuge sobreviviente, según posesión hoy definitivamente asentada, se lo debe computar siempre para fijar la porción legitimaria (art. 887 Código Civil) aunque el viudo sea "rico", es decir, no tenga derecho a percibir porción conyugal (Porción Conyugal, cit., págs. 221 y ss, Nos. 61 a 64). En otras palabras, computándose al cónyuge B. como a otro hijo, la porción legitimaria alcanza a los dos tercios de la herencia, en realidad, del acervo líquido o imaginario, en su caso. La legítima "rigorosa" del hijo legítimo, en el caso, es igual a la porción conyugal íntegra o teórica que alcanza a un tercio de dichos acervos Fijada, entonces, la cuantía teórica o íntegra de la porción conyugal, corresponde ahora preguntarnos si hay o no deducciones o imputaciones que verificar. Como la sucesión es intestada y los cónyuges estaban separados de bienes no hay que deducir la mitad de gananciales (que no existe) ni disposiciones testamentarias a favor de B. Tampoco hay que deducir bienes propios, que según se señala, no posee. En otras palabras, B. es lo que se llama un cónyuge "pobre" con derecho a porción íntegra o teóric". E^r^^rcssssiabKnaai»;«.^'

5 CONSULTA 28.- En el indicado trabajo (Porción Conyugal, cit., N9 71, págs. 252 y ss) se examinó la cuestión de si eran o no deducibles las prestaciones de la seguridad social, tal como la jubilación, pensión, etc. En el Ns 755 de la Rev. La Justicia Uruguaya, (T. 3, año 1941, págs. 296 y ss.) en un recurso de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia, en un debatido asunto, entendió que "las jubilaciones y pensiones participan de la naturaleza jurídica de los sueldos públicos y reconocen un carácter unilateral derivado de una situación jurídica legal y reglamentaria y no contractual. Pueden, en consecuencia, ser modificadas en cualquier momento por el Estado cuando las necesidades públicas así lo exijan, sin que la ley que establezca la modificación pueda ser tachada de inconstitucional". Ello llevó a nuestro pensamiento en la materia a considerar el carácter particular de las prestaciones de la seguridad social y a no estimar su monto como un "bien'' a los efectos de deducirlo de la porción conyugal íntegra o teórica En consecuencia, pues, cualquiera sea el monto de la jubilación que perciba el cónyuge supérstite, no es deducible de la porción conyugal. Claro está que si el viudo o viuda ha economizado el monto resultante de sus pasividades, podrá ser deducida como lo podría hacer con cualquier otra suma que se encuentre en su patrimonio. Pero la jubilación, como tal, no es susceptible de deducción, ya que son ingresos futuros y la ley sólo considera la situación patrimonial del viudo o viuda, a efectos de determinar el derecho, o no, a percibir porción conyugal, al tiempo de abrirse la sucesión legalmente (muerte del otro cónyuge) (art. 876 Código Civil) Finalmente, en el siguiente Capítulo se examinará la incidencia de tener derechos reales de habitación y de uso mobiliario (art a 9 del Código Civil) que en nada pueden afectar, teóricamente, el derecho a percibir porción conyugal y ello dependerá, como todo de las circunstancias fácticas de cada caso. Capítulo m Porción conyugal y los derechos reales de habitación y de uso mobiliario La génesis de la introducción legislativa de los derechos reales de habitación y de uso de lös muebles que alhajan el hogar conyugal en fsvor del viudo o viuda, fue también estudiado par el dictaminante y a él se remite a fin de evitar.- " - '." ',: ' : ' habitación y de uso del cónyuge supérstite, Mdeo., 1990). Se trata de dos nuevas formas de asignación forzosa, tan férreamente protegidas que, incluso, pueden afectar a las mismas legítimas que han sido consideradas, desde el derecho romano a nosotros, como la principal asignación forzosa del derecho sucesorio La consultante, también equivocadamente, estima que el cónyuge B., del que nos informa está sordo y se encuentra parcialmente ciego, aunque su mente está lúcida (parágrafo N9 4) no necesita porción conyugal, y que tiene la jubilación (que como vimos no interesa) y el derecho real de habitación que alcanzarían para configurar la "congrua sustentación" del indicado viudo B. A fin de esclarecer este tópico es necesario estudiar el orden de imputaciones dispuesto por el nuevo artículo 881 con la ampliación de la ley de 18 de octubre de Como claramente resulta de la lectura del indicado artículo 881-4, la imputación del valor de estos dos derechos desmembrados (habitación y uso mobiliario) en primer lugar, corresponde imputarlos a la porción de libre disposición o porción disponible real; en segundo lugar, a la porción conyugal; y, en tercero y último término, a la porción legitimaria De acuerdo a la relación de hechos aportada por la consultante, la causante A. falleció intestada y no informa que haya hecho donaciones. En consecuencia, el acervo líquido (ya que al no haber donaciones no corresponde calcular el acervo imaginario, art. 889, inc. 29 del Código Civil), de la sucesión de A. se determina por el valor del inmueble. El dictaminante ignora bajo qué régimen se encuentra el bien funerario y le resulta por demás impropia la afirmación de que la causante A. era "propietaria"' de un bien funerario. El dictaminante, ante la ausencia de otra referencia en la consulta, y sin desconocer que, en casos cada vez menos abundantes, pueden existir bienes funerarios bajo el régimen de derecho común, estima que se trata de un derecho de uso, de naturaleza administrativa, gobernado por el derecho funerario que coloca dicho derecho dado su especial destino y regulación jurídica en condiciones que resultan fuera de estimación para calcular el acervo líquido Por otra parte, el valor de los derechos reales de habitación y de uso del cónyuge supérstite, se gobiernan por la vía analógica por el cálculo que se hace a los efectos impositivos o de

6 320 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 los seguros de vida. Se destaca que ni la ceguera, ni la sordera, ni la lucidez son tomados en cuenta por las tablas de "esperanza de vida" con que se determina el valor de los derechos reales desmembrados de naturaleza vitalicia. De cualquier manera, en la sucesión de A, hay un tercio de su caudal relicto ("relictum") que constituye la parte de libre disposición o porción disponible (que al no haber existido donaciones) es igual la teórica que la real La cuestión está en determinar, punto que excede los límites de la consulta ya que para hacerlo se deberían conocer otros elementos fácticos que no resultan de la misma, si los dos derechos reales (habitación y uso mobiliario del viudo B.) absorben en todo o en parte o, todavía, exceden al tercio de la porción disponible real. En el caso primero, esto es, cuando el monto de ambos derechos reales indicados quepa en la porción disponible real, el cónyuge B. tiene derecho a percibir ambos derechos y su porción conyugal íntegra o teórica en forma integral, o sea, sin deducción ni imputación alguna Si, en cambio, el cálculo de ambos derechos reales del viudo B. no se puede abonar con el montante de la porción disponible real que, ya dijimos, es de un tercio del caudal relicto, deberá imputarse el exceso a la porción conyugal del viudo B. que, recién entonces, verá eventualmente menoscabada su asignación forzosa: la porción conyugal En el caso, que resulta de estos antecedentes muy hipotético, de que el monto de ambos derechos reales excediera el monto de toda la porción conyugal se afectaría la porción legitimaria que, por tratarse de un solo hijo, afectaría a éste sin límite alguno. En suma, pues, el cliente C. de la consultante, que le deseamos que no sea sordo, parcialmente ciego pero que goce de la misma lucidez de su padre B., tendrá que ser paciente pero la ley se hizo para favorecer a aquellos que, como en el caso en consulta, se encuentran en el ocaso de la vida, tienen improbables posibilidades de contraer nuevas nupcias y, por lo mismo, necesitan el apoyo de los suyos y de la ley. Capítulo IV Sobre la naturaleza de la porción conyugal 39.- La consultante (Parágrafo N2 5) inquiere acerca de si la suerte de su consulta depende de la naturaleza de la porción conyugal y, además, cuál es la corriente jurisprudencial predominante. Afín de atender, con la continencia que la amplitud de la consulta nos impone, habremos de referir, muy sintéticamente, el estado actual del pensamiento sucesorio nacional en torno a esta figura compleja: la porción conyugal Superadas ampliamente algunas posturas carentes de serio fundamento jurídico y que contrariaban explícitas normas del derecho sucesorio, tales como la de atribuirle a la porción conyugal naturaleza hereditaria o la de legado legal de eficacia real, que no diferían en cuanto a sus consecuencias prácticas, de manera importante, la doctrina y la jurisprudencia se han alineado, básicamente, en torno a dos tesis. La primera le atribuye naturaleza de crédito dinerario, subdividida en dos grupos. Por un lado, los que lo estiman un crédito común y otros, en cambio, que le dan la naturaleza de crédito alimentario. La segunda tesis de recibo si la que ve en la porción conyugal un legado legal de eficacia personal El dictaminante no va a explayarse en la fundam en tación ni en las críticas a todos estos vastos cuestionamientos, por lo que se remite a la citada obraporción conyugal, Capítulo VII, Ns 27 y ss. págs. 88 y ss., éd. cit.). Sin embargo, aunque ambas tesis (crédito alimentario o no y legado legal de eficacia personal) son innegablemente diversas, ambas tienen muy importantes puntos de tangencia y, en particular, ambas parten de que el porcionero es un acreedor de la herencia. Acreedor de dinero para los acreedoristas, titular de un derecho personal (acreedor, en suma) de una porción de bienes hereditarios para los legataristas de eficacia personal En la citada obra sobre la porción conyugal, (págs. 208 y ss. Num. 58) se señalan las diferencias más importantes entre ambas tesis, así como sus principales corolarios comunes. Respecto a estos últimos, es decir las conclusiones comunes a ambas tesis se dispone: I9) El porcionero jamás recibe su asignación de pleno derecho, sino por el modo de adquirir "tradición" que le harán el heredero o el albacea. 2s) El porcionero es titular de un derecho personal, nunca de un derecho real. 39) No le corresponde al porcionero ninguna intervención en la administración de la indivisión hereditaria, sin perjuicio de poder solicitar medidas de protección o cautelares para la defensa de su asignación. 48) No puede pedir la partición, ni es nunca copartícipe de l

7 CONSULTA está sujeto a formalidad alguna. 62) No rige el principio de la indivisibilidad de la aceptación o del repudio. 72) No le coresponde al porcionero ni dar ni solicitar la colación. 8e) Como adquiere la porción conyugal por tradición, tiene efectos atributivos y no declarativos como ocurriría si fuera copartícipe. 9a) El crédito por la porción conyugal puede ser embargado por terceros acreedores En definitiva, pues, el problema de la naturaleza jurídica en nada incide en las interrogantes planteadas por la consultante. Respecto a cuál es la corriente jurisprudencial predominante, podemos decir que hasta hace diez años, más o menos, en general prevalecía la tesis de ver en el porcionero un acreedor alimentario; hoy, luego de algún fallo que abrió surco, existe una progresiva tendencia a ver en el porcionero un legatario legal de eficacia personal El problema se desplaza, como se dijera, hacia las normas alusivas al cálculo aritmético de la cuantía de la porción conyugal. La consultante que hace estimaciones personales y subjetivas acerca de lo que alcanza o no alcanza parala "congrua sustentación" del viudo B. deja a un lado los dos primeros incisos alusivos al cálculo de la porción conyugal íntegra o teórica y a los de sus sustracciones, esto es, las deducciones (art. 878 del Código Civil) y de las imputaciones (art. 879 del Código Civil). Estas son las únicas disposiciones que gobiernan el '"cuantum" de la porción conyugal efectiva o complementaria, ajenas a todo cálculo o estimación subjetiva. Capítulo V Trasmisibilidad en cualquier caso del derecho a porción conyugal 45.- La conclusión que se impone, respecto al tema de este Capítulo, no puede ofrecer duda alguna. Desde que, como quedó dicho en el Capítulo anterior, la porción conyugal genera en el porcionero un derecho personal, o sea un crédito (Parágrafo N2 41, in fine), no puede existir duda alguna de que tal crédito como ocurre con todos los demás créditos es trasmisible "mortis causa" 46.- En efecto, se trate de un crédito de naturaleza alimentaria, como lo sostuvieron Irureta Goyena, Pereda, Gatti y Cestau en nuestra doctrina o un legado legal de eficacia personal como Vaz Ferreira y otros, posición a la 321 que adherimos, no puede cuestionarse que si el viudo B. falleciera sin que se le hubiera satisfecho su derecho a porción conyugal trasmite a sus herederos, que serían el deudor de la porción conyugal, su hijo C., y además sus otras deshijas del primer matrimonio del hoy porcionero V. con Z., es decir D. y E Para los que se afilian a la tesis de que se está ante un crédito alimentario o no alimentario, la porción debe satisfacerse en dinero. Claro está que, para esta posición nada impide que la satisfacción de la porción conyugal se pueda hacer con bienes, hereditarios o no, pero en tal caso estaríamos ante una paga por entrega de bienes que se gobiernan, como variedad de la paga, por las reglas pertinentes del art y ss. del Código Civil Para quienes estimamos que el porcionero es un legatario legal de eficacia personal, posición que se ve reforzada legislativamente con la sanción de la ley de 16 de octubre de 1989 que incorporó los arts a al Código Civil desde que le atribuye al viudo o viuda que recibe los derechos reales de habitación y de uso mobiliario la calidad de "legatario legal" (art del Código Civil), derechos especialmente conectados con la figura de la porción conyugal, corresponde que se le entregue al porcionero B. parte de los bienes hereditarios, esto es, el porcionero tiene derecho a recibir bienes del caudal relicto Claro está que, también como lo que ocurre en la otra tesis, el porcionero puede recibir, si quiere, dinero en lugar de bienes sucesorios. Pero, en tal caso se está cambiando el objeto de la prestación. Pero que quede perfectamente claro, que en ningún caso el porcionero se encuentra como titular de derecho real alguno respecto al "relictum", no es integrante de la indivisión sucesoria, no participa en la administración, sin perjuicio de pedir medidas cautelares cuando exista peligro de pérdida o de frustración de su derecho a la porción conyugal. Tampoco, por lo dicho, tiene acción de partición desde que no es copartícipe en su calidad de porcionero Precisamente la diferencia entre los derechos reales de habitación y de uso mobiliario del cónyuge supérstite (arts a del Código Civil) con la porción conyugal, es que en aquellos, como regla de principio, le son aplicables las reglas que se refieren a la adquisición de los legados de especie cierta (Derechos real es de

8 322 habitación y de uso del cónyuge supérstite, cit. N2 290, pág. 236 e Informe de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado, pág. 18). Se exceptúa el caso de que el cónyuge supérstite ejercite el derecho de "conmutación del inmueble" (art , inc. 29, del Código Civil). En cambio, en el caso del cónyuge por su porción conyugal es legatario de una porción de bienes que la ley, claro está, sólo puede establecer el cuantum pero no su particular naturaleza, por lo que el legado legal en este caso tiene, inevitable e ineludiblemente, naturaleza de derecho personal, como el del legatario de cosas genéricas (art. 938 del Código Civil) Por todo lo desarrollado en este Capítulo es claro que no puede dudarse de la trasmisibilidad del derecho a percibir la porción conyugal. No alcanzamos a entender qué duda puede generar este caso, que no es más que la aplicación del principio general sucesorio de que todo lo patrimonial, como regla, se trasmite, salvo disposición expresa en contrario. Existe no trasmisibilidad de un derecho patrimonial, precisamente, en el caso del derecho real de habitación y el de uso mobiliario, ya que éstos, siendo derechos reales menores o desmembrados (como los designa el Código Civil) no pueden trasmitirse por causa de muerte. Capítulo VI Porción conyugal y trámite sucesorio 52.- La consultante hace una curiosa referencia al trámite sucesorio. En una de sus interrogantes (Parágrafo N2 5) pregunta textualmente: "Si se esperara al fallecimiento de B. para iniciar los trámites sucesorios, esa porción conyugal que le hubiera correspondido a B. (si es que le hubiera correspondido), se trasmite a sus herederos, o sea a C., D. y E.? Luego, en el Parágrafo N2 7 se transcribe, también textualmente, otra pregunta vinculada a la anterior, si él (alude a que B.) fallece antes de iniciarse los trámites sucesorios, en el momento de dictarse la sentencia de declaratoria de herederos y de otros derechos, se le puede dar su derecho de porción conyugal a un cónyuge supérstite que ya no existe?; o es que acaso el tramitar un proceso sucesorio, es algo meramente formal, y los derechos existen aun cuando éste no se tramite? REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), Las diversas preguntas referidas en el Parágrafo anterior, indican una equivocada posición mental respecto a lafunción que cumple el trámite sucesorio con referencia a la adquisición de los diversos derechos vinculados a la muerte de un causante. En primer lugar, preguntar si el eventual derecho a porción conyugal de B., cuando no se tramita la sucesión, puede o no trasmitirse a sus herederos, nos resulta desconcertante En nuestro Derecho Civil, en general, y en el derecho sucesorio en particular, los derechos se adquieren o se pierden por los modos que establece la legislación sustantiva, especialmente, el Código Civil. Un trámite de jurisdicción voluntaria, que según la opinión procesalista masiva tiene naturaleza meramente administrativa, no puede tener la virtud de incorporar derecho alguno al patrimonio de nadie. Si con demorar, esperando la muerte de una persona, se pudiera mejorar la situación de los herederos o de terceros, se generaría una tal caótica situación de alcances inimaginables En diversos dictámenes hemos tenido oportunidad de explicitar el alcance del proceso sucesorio, tanto bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil como del vigente Código Greneral del Proceso. Se trata de una actuación de jurisdicción voluntaria (Libro II, Título VI del Código General del Proceso, arts. 402 y ss.), cuya característica principal, amén de otros aspectos muy destacables, es la de la "reformabilidad de las resoluciones", salvo disposición legal en contrario El proceso sucesorio es necesario de acuerdo al art , pudiendo promover el proceso sucesorio todo aquel que justifique un interés legítimo para ello (art del Código General del Proceso). Y por lo mismo el siguiente art. 408 indica que: si«perjuicio de que los interesados obtengan la declaración judicial de otros derechos que pudieran haber emanado del fallecimiento de su causante o de su ausencia, el proceso sucesorio determinará... Es decir, que en el fin del proceso sucesorio podemos distinguir el objetivo legal que es: a) constatar el fallecimiento ola ausencia (en realidad, declaración de ausencia, art. 61 del Código Civil); b) la relación de bienes que los interesados quisieran formular y, obligatoriamente, los bienes cuyos actos de transferencia se inscriban en los Registros Públicos (art. 415 del Código General del Proceso); c) el nombre de las personas a quienes la herencia es deferida, del voluntario que se dirá a continuación La normatividad vigente en materia de * proceso sucesorio, no excluye, pues, que las

9 CONSULTA partes "interesadas" puedan promover al reconocimiento de su derecho emanado del fallecimiento del causante y que, claro está, no tengan propiamente naturaleza herencial; tal es el caso de la porción conyugal (derecho personal) o el de los derechos reales de habitación y de uso mobiliario del cónyuge supérstite, que se incluyen en las disposiciones a título particular o de legado y no a título universal o de herencia (art. 780 del Código Civil), por lo que los consideramos no incluidos en el numeral 3) del art. 408 del Código General del Proceso, en cuanto habla de las personas a quienes la herencia es deferida (Parágrafo anterior, parte final) Por lo dicho antes, resulta claro que el proceso sucesorio no es atributivo ni constitutivo de derechos sustantivos. El viudo B. es, desde la muerte de su consorte, acreedor (de dinero o de bienes, lo que no importa) de los herederos, en el caso C. en cuanto porcionero. Esto es, no excluye que una vez efectuadas las pertinentes operaciones (Parágrafos Ns 36 y ss.) pueda ocurrir que las deducciones o imputaciones a la porción conyugal íntegra o teórica exceden el cuantum de la asignación (arts. 878 y 879 del Código Civil) y el viudo pudiera carecer de derecho a porción conyugal por ser "rico" (en el sentido por demás relativo de este término con referencia a la porción conyugal) Parecida situación acaece en el caso de los derechos reales de habitación y de uso del cónyuge supérstite. Como regla de principio ambos se adquieren como los legados de cosa cierta y determinada, salvo el caso de ejercitarse el derecho de "conmutación" del inmueble, en el que se adquiere por el modo "tradición" el inmueble (único que puede ser "conmutado"). La propiedad se adquiere de pleno derecho por el modo sucesión (art. 937 del Código Civil) De modo, pues, que en cualquiera de los casos, el derecho ingresa al patrimonio del viudo sin que, en nada y para nada tenga incidencia el trámite sucesorio. Es interesante la cuestión respecto a si puede declarar porcionero a una persona fallecida (Parágrafo Ns 7, in fine). Cuestión vinculada a la más amplia de si se puede declarar heredero a una persona muerta. Aquí se impone distinguir dos situaciones diversas Si del trámite sucesorio resulta el fallecimiento de un heredero, lo que puede ocurrir ír-yíocurre frecuentemente durante el trámite del expediente sucesorio, estimamos que no 323 puede el Juzgado declarar como heredero, como legatario, como porcionero o lo que fuere a una persona inexistente, a un sujeto de derecho que no existe. En todo caso deberá indicar su fallecimiento y que su derecho (acreedor, heredero, legatario, porcionero, etc.), en todo caso, corresponderá a quien se establezca oportunamente. Siempre hemos indicado, en reiterados informes sobre este tema, nuestra disconformidad con la inveterada costumbre de declarar herederos "a los muertos". Esto, por un lado Puede ocurrir, también, que no llegue formalmente al expediente la información relativa a la muerte de uno de los beneficiarios de la sucesión. En este caso, claro está, el Juzgado va a proceder a declarar heredero, porcionero, legatario, etcétera, a una persona cuyo deceso ignora. Pero y esto importa en el contexto en que la consultante formula su interrogante tanto en un caso como en el otro, con o sin muerte, o proceso sucesorio, los derechos siguen trasmitiéndose, de acuerdo a la ley sucesoria y en nada incide el trámite sucesorio. Capítulo Vn Conclusiones 63.- De acuerdo a lo precedentemente desarrollado queremos dejar como conclusiones las siguientes: I9) El viudo B. tiene derecho a porción conyugal en atención al "cuantum" del relictum y del valor del derecho real de habitación del viudo. Tales elementos no se han aportado, por lo que se estará a lo dicho en el Parágrafo Nfi 36 y ss. 29) El límite impuesto para tener o no "congrua sustentación" es una pregunta no jurídica. La porción conyugal tiene por fundamento procurar el sustento congruo del viudo, pero a diferencia de los alimentos propiamente tales que los establece el Juez la determinación de la cuantía de la porción conyugal es mecánica y simplemente aritmética. 39) En cuanto a la jubilación del viudo B. en nada incide en el cálculo de la porción conyugal desde que no se la incluye entre las deducciones legalmente admitidas (art. 878 del Código Civil) (Parágrafo N2 29). 49) La porción conyugal del viudo B., si no se la satisface en vida, pasa a sus herederos. Si su

10 324 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 sucesión es intestada, por partes iguales a sus tres hijos (C.) deudor de la porción conyugal y a sus dos medias hermanas D. y E. Si es testada, en la forma prevista en el testamento. 59) La naturaleza jurídica de la porción conyugal en el caso que se informa en nada incide en la solución legal. Se trata de reglas del cálculo de la porción conyugal que, cualquiera sea la tesis sobre su naturaleza jurídica, se aplican por todos (los que lo saben) de igual manera. 62) La corriente jurisprudencial predominante parece inclinarse progresivamente hacia la tesis de que la porción conyugal es un legado legal de eficacia personal, pero, en cualquier caso, en nada incide en la cuantía de la porción conyugal. T9) Respecto a si a la porción conyugal le corresponde solicitarla al cónyuge supérstite B., se responde que lo que corresponde es satisfacerla sin reticencias, ya que según se indica es una persona mayor, sorda, parcialmente ciega, pero lúcida. El deudor es el hijo y parece prudente reflexionar sobre el alcance del art. 256 del Código Civil. 89) Si el viudo B. no solicita (se supone que judicialmente) el pago de sus derechos simplemente se habrá violado el IV precepto del Decálogo, el art. 256 del Código Civil y la moralidad natural, siempre que no se satisfaga espontáneamente los derechos de B. 99) Si el viudo B. fallece antes de tramitarse la sucesión de A., su hijo C. habrá perdido la ocasión de no incurrir en las violaciones indicadas en el número anterior, y le deberá las prestaciones trasmisibles por causa de muerte a los herederos de B. ya indicados. 10) Si en el momento de dictarse la sentencia de declaratoria de herederos y de otros derechos y el cónyuge supérstite ya no existe es claro que, como en el numeral anterior, las consecuencias son iguales. 11)La tramitación del proceso sucesorio es "meramente formal", tomando esta expresión de la consultante como indicativa de que el trámite o proceso sucesorio en nada incide en cuanto al nacimiento o extinción de los derechos relacionados. 12) Acerca de si los derechos de B. igual existen aunque la sucesión de A (la cónyuge premuerta) no se tramite resulta fatalmente afirmativa. Esc. Enrique Arezo Píriz Informante Montevideo, I9 de setiembre de La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Eses. Enrique Arezo, Raúl Anido, Roque Molla, Adriana Goldberg, Jacqueline Pamas, Beatriz Di Rosario, Ana Aguirre, Gabriela Petroni, Jorge Machado y Juan Andrés Casaretto, aprueban el informe que antecede. Esc. Roque Molla Coordinador Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N de 28 de setiembre de ACCESIÓN DE POSESIONES. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. No es necesaria la sentencia de prescripción treintenaria para adquirir el dominio de un inmueble cuando existe prueba documental. CONSULTA Relación de hechos: 1) Por escritura que el 16 de abril de 1963 autorizó el Escribano G.E.H., inscripta en el Registro Departamental de Traslaciones de Dominio de C., los esposos F.L. y M.P. de L. cedieron a G.I. casado con M.C.C., derechos posesorios respecto a una fracción de campo, con construcciones, sita en la... Sección Judicial del Departamento de C., padrón rural N8 2394, compuesta de 2 hectáreas mts. 15 dcms. con frente a RutaN2... 2) En esa escritura, el cedente F.L. declara que estaba en posesión del bien desde el mes dí enero de 1935-