Crisis del deudor y su insolvencia: El concurso

Transcripción

1 Introducción. Crisis del deudor y protección de los derechos de las partes La confianza en el cumplimiento de los compromisos de pago es un pilar básico en el que se asienta el tráfico mercantil entre empresas y entre éstas y los consumidores. La quiebra de esta confianza, manifestada en el incumplimiento de los pagos en los vencimientos pactados, ha puesto a muchas empresas y organizaciones a las puertas del abismo financiero. La pandemia de los impagados y su definitiva manifestación en la morosidad es, para muchas empresas, la vía de agua por donde se hunde el negocio. Mediante determinadas medidas de ajuste, las empresas pueden superar situaciones transitorias de baja demanda y caída de márgenes; sin embargo, lo que nunca es superable es un activo radicalmente malo. Cuando el activo circulante deja de circular, se produce la pérdida, independientemente de su Nota técnica preparada por Trinidad Roig y el Profesor José Antonio Segarra, con la colaboración del Profesor Enrique Morera. Febrero de Los autores agradecen los comentarios a la nota realizados por el Ilmo. Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, D. José María Fernández Seijo, aunque toda la responsabilidad del contenido les corresponde exclusivamente a los mismos. Copyright 2005, IESE. Para pedir otras copias de este documento, o un documento original para reproducirlo, llame a IESE PUBLISHING al , envíe un fax al , escriba a Juan de Alós, Barcelona, España, o a iesep@iesep.com No está permitida la reproducción total o parcial de este documento, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro o por otros medios. Ultima edición: 18/3/05 1

2 reconocimiento contable. Los errores en el tráfico mercantil por vender a quien no paga, acaban resultando muy caros... Está fuera de toda duda que las actividades de selección de los clientes y el férreo control de los riesgos de los mismos, constituyen procesos de negocio ordinario fundamentales en la salud de las empresas. El riesgo es confianza, y la confianza hay que merecerla. Y no olvidemos que uno siempre acaba teniendo aquellos clientes que se merece Pero no todo es tan lineal. Las crisis sectoriales afectan a las empresas y, por tanto, a su capacidad de pago. Las crisis financieras se dan incluso con razonable gestión, aunque son más habitualmente fruto de la mala gestión o de la falta de anticipación. Y también se dan crisis cuando el honesto y entregado empresario o gestor se transforma en un jugador de casino, cuando no en un «filibustero», cuyo negocio consiste precisamente en «pillar» a los demás. Esto son hechos. Y estos hechos producen graves perjuicios a los acreedores incluso a los que tienen procesos muy rigurosos de control de riesgos. Y estos acreedores tienen derecho a una legislación que les proteja. Que les proteja, con equilibrio, de los posibles abusos del deudor y del resto de acreedores, impidiendo «la ley de la selva», en el que el más poderoso, el más «listillo», o el que más corre, se acabe llevando el «gato al agua» en perjuicio del resto. Por otra parte, también es un hecho que las empresas en crisis pueden tener continuidad si aciertan en el proceso de ajuste y logran un «respiro» y tiempo suficiente para acometer la imprescindible reestructuración, sin el agobio de los vencimientos inmediatos. A todos los agentes sociales nos interesa la continuidad y la supervivencia de nuestras empresas. Cuando una empresa desaparece, desaparece una unidad organizada para la creación de valor y, con ella, los empleos y los empleadores. Y no vamos precisamente sobrados de empleo ni de empleadores. Por tanto, si hay posibilidades de viabilidad, hay que apostar por ella. Eso sí, en un entorno de competitividad y cumpliendo las reglas del juego de la libre competencia. Por otra parte, las empresas deudoras, aunque estén en crisis e incumpliendo sus compromisos, también merecen la protección de sus derechos. Y los trabajadores, los subcontratistas, y hasta los clientes, también son actores protagonistas en esta «película de terror» que supone la crisis empresarial, y también tienen sus derechos, que deben ser contemplados por ley. Así pues, es preciso disponer de un medio ordenado para examinar la viabilidad de la empresa o su liquidación, protegiendo los legítimos intereses de los acreedores y el interés público (trabajadores, mercado ). Y ése es precisamente el objetivo de una ley concursal a medida de situaciones límite. Tender una red para que no se produzca el colapso financiero del negocio y facilitar el acuerdo entre las partes, para que los acreedores sean resarcidos de modo proporcional a sus créditos y la compañía pueda tener continuidad. Y en caso de que esto no sea posible ni aconsejable, acometer un proceso de liquidación diligente, para que los acreedores recuperen, con celeridad, la mayor parte posible de sus créditos. Por tanto, y en aras al cumplimiento de estos objetivos, la Ley Concursal buscará impedir ese colapso financiero de la empresa en crisis, mediante la congelación de las deudas hasta la consecución de un acuerdo con los acreedores, quienes deberán dar su 2 IESE Business School-Universidad de Navarra

3 MN-351 consentimiento a la propuesta de convenio presentada por la empresa en concurso (qué se va a devolver, en qué condiciones y con qué plazos). Hasta ese momento, se paralizarán los embargos trabados con anterioridad y no se permitirán nuevos embargos sobre los bienes comerciales y particulares del deudor. Y todo ello con objeto de ganar tiempo para la reordenación financiera y la puesta en marcha de las medidas de ajuste. Serán los acreedores, por tanto, quienes en definitiva renovarán la confianza en el deudor, aceptando las condiciones que éste les presenta en el convenio o, en su caso, quienes decidirán su liquidación ordenada. Antecedentes jurídicos históricos Desde los inicios de nuestra civilización se han sucedido casos de insolvencia y su correspondiente reflejo en un cuerpo legislativo orientado, casi exclusivamente en sus primeros tiempos, a la protección del acreedor. Así pues, el código Manú, las leyes Mosaicas, las de Solón, las de Tebas y Siracusa, consentían al acreedor insatisfecho tomar represalias contra el deudor. La legislación egipcia admitía que se pudiese llevar a juicio hasta el cadáver del deudor, exigiendo una sentencia que le privase de los honores fúnebres. En Roma, las leyes de las Doce Tablas concedían al acreedor la posibilidad de adueñarse del insolvente, incluso para hacerle esclavo o matarle. La suspensión de pagos se introduce por primera vez en el Derecho español como institución autónoma en el Código de Comercio de 1885, aunque sus antecedentes se remontan al Código de Comercio de 1829, e incluso a las ordenanzas de Bilbao de 1737, que comprendieron la práctica totalidad de la legislación española hasta la publicación del código de En el texto número 2 del capítulo 17 de dichas Ordenanzas, se describe al «atrasado», que hoy llamaríamos «concurso»: «Los comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo, se deberán reputar por atraso, teniendo aquél o aquéllos a quienes sucede bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores, y se justificará por accidente el no hallarse en disposición de hacerlo con puntualidad, haciéndolo después con breve espera de tiempo, ya sea con intereses o sin ellos, según convino a sus acreedores: a semejantes se les ha de guardar el honor de su crédito, buena opinión y fama.» Nótese que ya en el redactado se mostraba la natural tendencia de nuestra legislación a reservar este estado privilegiado únicamente a aquellos empresarios en que se diesen dos circunstancias fundamentales: poseer bienes suficientes para hacer frente a las deudas y actuar de buena fe. Sin embargo, el Código de Comercio de 1885, en su artículo 870, modificó el criterio abriendo la puerta, también, a los deudores insolventes que manifestasen no disponer de bienes suficientes para hacer frente a sus deudas, sin mencionar, tampoco, el requisito de buena fe. «El que, poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevea la imposibilidad de efectuarlo a la fecha de sus respectivos vencimientos, y el que carezca de recursos para satisfacerlas en su integridad, podrán constituirse en estado IESE Business School-Universidad de Navarra 3

4 de suspensión de pagos, que declarará el Juez o Tribunal, en vista a su manifestación.» La no exigencia de aquellas condiciones fundamentales y la inexistencia de una normativa procesal adecuada, ocasionaron infinidad de escándalos, con deudores imponiendo a sus acreedores quitas masivas y esperas abusivas. Las protestas, como consecuencia de estos abusos cometidos al amparo de la regulación de la suspensión de pagos, forzaron una nueva modificación de la ley en 1897, con la revisión de los artículos 870 a 873 del Código de Comercio. La nueva redacción de dichos artículos suponía una vuelta a los orígenes, aunque sólo parcial, al introducir la exigencia de que el deudor poseyera bienes suficientes para hacer frente a su pasivo (artículo 870). En el artículo 872, después de exigir que el deudor presentase el balance y la proposición de convenio con los acreedores, se explicitaba: «Si bajo cualquier forma se pretendiese quita o rebaja de los créditos, se negará el juez a tramitar la suspensión de pagos.» En 1921 presentó suspensión de pagos el Banco de Barcelona, donde tenían depositados sus fondos muchos pequeños rentistas catalanes. El proceso en el que había una responsabilidad cierta de sus dirigentes conmovió a la opinión pública y llevó al entonces ministro de Justicia, José Bertrán Musitu, a presentar en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley que vio la luz el 26 de julio de La nueva ley, hecha con precipitación y con el objetivo básico de dar salida a la situación del Banco de Barcelona evitando su quiebra, abría una vez más la puerta de los abusos al no exigir del deudor ni solvencia ni buena fe. De hecho, la situación de provisionalidad era tal que en la disposición adicional segunda se recogía explícitamente: «Pasados cuatro años de vigencia de esta ley, el Gobierno podrá suspender sus efectos, dando cuenta de ello a las Cortes». La realidad ha contemplado la vigencia de esa ley «provisional» durante más de ochenta años Y durante estos años las condiciones de nuestro sistema empresarial mercados, competencia, agentes sociales, tecnología, sistemas de dirección han experimentado un cambio radical. El anacronismo de una ley de 1922, que ha sido en muchas ocasiones instrumento de abuso contra los acreedores, ha llevado al poder legislativo, en línea con las directrices comunitarias, a la promulgación de la nueva Ley Concursal, gestada con la intervención de los agentes sociales y con un amplio consenso político, jurídico, sindical y empresarial. Principios procesales básicos de la reforma La nueva Ley Concursal está inspirada en los principios básicos de: unificación de procesos, unidad de jurisdicción y especialización. El actual texto no supone una ruptura con el derecho vigente hasta ahora, pero sí una profunda modificación del mismo, sustituyendo las anteriores figuras de suspensión de 4 IESE Business School-Universidad de Navarra

5 MN-351 pagos, quiebra, quita y espera y concurso de acreedores, unificando los anteriores procesos que distinguían entre comerciantes y particulares. A partir de ahora, sólo se contempla una figura el concurso aplicada tanto a persona jurídica como a persona física. Con ello se simplifican los trámites y se clarifica todo el proceso. La especialización es otra de las claves de la reforma. Las situaciones de crisis financieras empresariales y personales tienen siempre distintos protagonistas, con intereses a menudo, contrapuestos proveedores, bancos, trabajadores, Administraciones públicas Para entender sobre esas múltiples facetas es preciso, en primer lugar, un sólido conocimiento jurídico en los ámbitos mercantil, laboral, fiscal, civil Por ello, la nueva ley le da el carácter de «juicio universal» al concurso, determinando que un juez especializado sea el que conozca de todos los extremos que influyan en el deudor, aunque afecten a otras jurisdicciones, tales como, por ejemplo, el orden social (Juzgados de lo Social). El juez dispone en el nuevo ordenamiento de amplísimas facultades para entender y decidir sobre todos los ámbitos que afectan a la especial situación del concurso, con una clara unidad de jurisdicción. Para ello, se han creado los juzgados mercantiles especiales, a los que acceden los jueces especialmente formados en el ámbito concursal. Tal y como recoge la exposición de motivos de la ley: «La Ley Concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopción de medidas cautelares con anterioridad a su declaración o a la entrada en funcionamiento de la administración concursal; la ampliación de la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso y a otras resoluciones de interés de terceros; la acumulación de concursos; el nombramiento, la separación y el régimen de funcionamiento de los administradores concursales; la graduación de los efectos de la declaración de concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos; la aprobación del plan de liquidación o el régimen de pago de créditos» 1. Las situaciones de crisis presentan, también, unos condicionantes específicos la situación financiera de la empresa en concurso, su posicionamiento y competitividad con relación al mercado y a la competencia, las posibilidades de ajuste, los reenfoques de actividad, condicionantes que hacen imprescindibles los conocimientos técnicos en los ámbitos contable y financiero y el buen juicio empresarial. Por ello, la ley se extiende en las figuras técnicas que deben dar soporte al juez a lo largo del procedimiento, conociendo con precisión y con certeza la realidad sobre la que éste debe pronunciarse, en aras a tomar decisiones justas. Así, se crea un órgano compuesto por especialistas, denominado Administración Concursal, con criterios de garantía deontológica en el ejercicio de sus funciones, de cualificación y de plena imparcialidad. 1 Apartado IV de la exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. IESE Business School-Universidad de Navarra 5

6 Insolvencia La vocación de la ley es regular la situación de insolvencia del deudor, sin tomar en cuenta el tipo de persona de que se trate, natural o jurídica, comerciante o no. Así, el presupuesto subjetivo para la declaración del concurso es simplemente la existencia de un deudor insolvente, definiéndose la insolvencia como «aquella situación en la que el estado patrimonial de un deudor no permite cumplir regularmente sus obligaciones». Pero la ley ha querido ser mucho más explícita, estableciendo los presupuestos objetivos de insolvencia para la declaración del concurso. (En el Anexo 1 se recoge el redactado específico del artículo 2 de la Ley Concursal): Sobreseimiento general en el pago de las obligaciones. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes. Incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias, de seguridad social, salarios e indemnizaciones laborales. En este aspecto, la ley parece excesivamente prolija en la enumeración de los supuestos reveladores de dicha insolvencia. En particular, y en relación con el incumplimiento generalizado de las deudas, la ley indica determinados plazos específicos para el impago de ciertas deudas (tres meses para deudas tributarias, de seguridad social y laborales). La ley pretende que el deudor anticipe al máximo su declaración de crisis pasando por el concurso. Evitando así situaciones de degeneración del negocio que no sólo impidan su continuidad, sino que destruyan los activos, limitando las posibilidades de cobro de los acreedores. Pero este noble objetivo de la ley choca con la realidad ordinaria que supone la utilización recurrente de las empresas en crisis del impago de sus deudas a entidades públicas (Hacienda y Seguridad Social) y la formalización de dichos aplazamientos de pago. La determinación de este presupuesto objetivo de insolvencia pone, de forma súbita, a un buen número de empresas en crisis (las que tengan deudas con entidades públicas mayores a tres meses sin la concesión formal del aplazamiento) en la obligación de presentarse en concurso. Ya que, en caso de no hacerlo, pueden incurrir posteriormente en la calificación de culpabilidad (véase el capítulo Calificación del concurso y responsabilidades), con la consecuencia de que los administradores pueden llegar a tener que responder con su patrimonio personal del pago a los acreedores. La insolvencia que define la Ley Concursal se circunscribe, en términos económicofinancieros, al incumplimiento de las obligaciones de pago vencidas o al previsible incumplimiento de las futuras. La ley no distingue a diferencia del cuerpo legislativo anterior la solvencia o insolvencia patrimonial (comúnmente referida al signo y volumen de los fondos propios frente al pasivo exigible total). 6 IESE Business School-Universidad de Navarra

7 MN-351 Así pues, la alegación del deudor de que tiene bienes suficientes para cubrir sus deudas, no impide la declaración del concurso, si se constata la cesación generalizada en los pagos. Por tanto, se desvincula la idea de insolvencia de la noción de insuficiencia patrimonial, de modo que al concurso debe ir el deudor que deja de pagar (en unos márgenes temporales y cuantitativos), con independencia de que su activo cubra su exigible. La insolvencia ha de ser actual; sin perjuicio de ello, si el deudor prevé que su situación de insolvencia será inminente o futura, puede adelantarse a que esta situación se produzca, acogiéndose voluntariamente al concurso. Tipos de concurso El concurso es un estado legal que requiere ser declarado por el juez. Sin perjuicio que en algún caso el juez pueda declarar de oficio el concurso, la declaración judicial ha de ser solicitada por el propio deudor (cumpliendo el deber legal de presentarse en concurso) o por cualquier acreedor legítimo. Así pues, existen dos únicas clases de concurso atendiendo a quién es su promotor: a) Concurso voluntario (promovido por el propio deudor) y b) Concurso necesario (promovido a instancias de los acreedores). En el concurso voluntario se ha eximido al deudor de tener que probar su insolvencia (considerándose su solicitud como confesión de aquella, porque se trataría de acreditar un hecho negativo). Por ello, basta con que declare su insolvencia y que, junto con otros documentos, acompañe a su solicitud la relación de acreedores y sus respectivos créditos. Los documentos que han de acompañarse a la solicitud de concurso voluntario han de referirse a la situación patrimonial del deudor (la composición de su activo y de su pasivo) y a las causas que han motivado la situación de insolvencia. A efectos del concurso voluntario, cabría admitir también la solicitud cuando exista la previsión de una situación de insolvencia próxima o inminente. En este caso, el deudor debería justificar las causas de esta insolvencia inminente que, por lo general, consistirá en la imposibilidad de cumplir obligaciones que están próximas a vencer. Mediante la declaración del concurso voluntario, el deudor puede mantener sus facultades, aunque sometidas a la intervención de la Administración Concursal, o perderlas y ser sustituido por éstos, si el juez lo estima oportuno. La solicitud de declaración presentada por un acreedor deberá estar fundamentada, bien en un título de ejecución, bien por hechos externos que acrediten la situación de insolvencia de la empresa, exigiéndose en ambos casos la previa audiencia del deudor, que podrá oponerse basando su oposición tanto en la inexistencia del hecho como en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia. En cualquier caso, la declaración de concurso necesario implica la sustitución del deudor o sus administradores por la Administración Concursal en el ejercicio de las funciones de dirección y gestión de sus actividades. Esta es la norma general, aunque la ley permite que las decisiones sobre las facultades patrimoniales del deudor puedan modularse en IESE Business School-Universidad de Navarra 7

8 función de cada caso. El acreedor instante ve recompensada su acción con el reconocimiento de una cuarta parte de su crédito como crédito con privilegio general. La Administración Concursal En el anterior sistema de procedimientos concursales aparecían las figuras de los interventores, depositarios (...) pero sobre todo, la figura que contaba con una mayor regulación en sus actuaciones era la de los síndicos de la quiebra. Todos ellos desaparecen para dar cabida al nuevo sistema de Administración Concursal. Con este texto se opta por un modelo en el que la administración recae en un órgano colegiado al que se le atribuyen funciones conjuntas, salvo algunas excepciones, y donde se regula su composición, funcionamiento, retribución y régimen de responsabilidades. Una de sus principales características es que se trata de un órgano colegiado compuesto por un acreedor ordinario o con privilegio general que no esté garantizado, un jurista (abogado) y un economista, auditor de cuentas o titulado mercantil colegiado, y su nombramiento lo realiza el juez en el propio auto de declaración de concurso. La toma de decisiones se adopta por mayoría y, en caso de disconformidad, resolverá el juez. Sin perjuicio del carácter colegiado, y dada la especialización en distintos ámbitos de los miembros de la Administración Concursal, el juez puede atribuir competencias a algunos de sus miembros. Se prevé asimismo la existencia de auxiliares delegados cuando la complejidad del concurso lo requiera. Cuando el concursado sea una persona física o jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizado a presentar balance abreviado, y la estimación inicial de su pasivo no supere el millón de euros, existe la posibilidad de utilizar un procedimiento abreviado, y la Administración Concursal podrá estar integrada por un único miembro, que deberá ser abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil, con los mismos requisitos que en el procedimiento ordinario. En definitiva, la Administración Concursal tiene la misión de auxiliar al juez, clarificando las causas que han llevado a la presentación del concurso, la situación real actual y las perspectivas de futuro. En suma, las funciones específicas de este órgano son: Análisis de los datos y circunstancias expresadas por el deudor. Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre sus cuentas. Memoria de las principales medidas adoptadas por la Administración Concursal. Supervisión del negocio e intervención o suspensión del deudor en los actos de comercio. 8 IESE Business School-Universidad de Navarra

9 MN-351 Exposición acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso. Realización del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores. En la fase de convenio, los adminstradores concursales se ocupan de evaluar antes del debate con los acredores las perspectivas de cumplimiento del convenio en función del plan de pagos presentado y, en su caso, de la viabilidad real de la empresa. En la fase de liquidación, los administradores concursales son quienes han de elaborar el plan de liquidación. Las actuaciones que comportan el ejercicio del cargo dependen del grado de limitación impuesto al deudor sobre sus facultades de administración y disposición (suspensión o intervención). La Administración Concursal está legitimada para ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores, auditores y liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios. El efecto más severo que la ley establece es el del embargo de bienes y derechos de los administradores, que el juez puede acordar cuando exista fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa resulte insuficiente para satisfacer todas las deudas. La Ley prevé la reglamentación y cuantificación mediante arancel de la retribución de los administradores concursales, y fija como criterios los de cuantía del activo y del pasivo y la previsible complejidad del concurso. En todo caso, compete al juez fijar y aprobar la retribución. La responsabilidad de los administradores concursales viene determinada en el artículo 36 de la ley, donde se establece que responderán ante el deudor y los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa activa por cualquier acto ilícito o realizado sin la debida diligencia. La responsabilidad será solidaria y prescribirá a los cuatro años. Masa activa Se entiende por masa activa el conjunto de bienes y derechos del deudor que están sujetos a la satisfacción concursal a la fecha de la declaración de concurso, así como los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. La principal garantía con que cuentan los acreedores para el cobro de sus créditos es el activo del concursado. Conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del Código Civil, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Por este motivo, la declaración de concurso supone la afectación de todos sus bienes a la satisfacción colectiva de sus deudas; por consiguiente, los bienes quedan sujetos a las medidas de intervención o sustitución por parte de la administración judicial, dependiendo del alcance que el juez decrete. La Administración Concursal ha de proceder a elaborar un inventario de todo el activo patrimonial del deudor, sobre cuya base se determinará la masa activa. IESE Business School-Universidad de Navarra 9

10 Quedan fuera de la masa aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. Igualmente se separan de la masa activa del concurso las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social llevadas a cabo por el concursado en cumplimiento de una obligación legal. La Administración Concursal debe elaborar un inventario que contenga la relación y avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe. La determinación de la masa activa se integra por operaciones de distinto signo, es decir, unas son de separación de bienes a favor de aquellos a quienes corresponda y, otras, de reintegración, frente a quienes hayan ido a parar dichos bienes injustificadamente. Por lo que respecta a los criterios de valoración que han de seguirse en la formación del inventario, debe tenerse presente que la información sobre el valor del activo es vital para la solución concursal, pues los acreedores necesitan conocer con qué bienes cuenta el deudor para cumplir el convenio propuesto y en cuánto se valoran. Por tanto, debe efectuarse una valoración ajustada al valor real o de mercado de tales bienes. Es decir, para la valoración de estos elementos patrimoniales se ha de estar al valor presuntamente efectivo de los bienes al tiempo en que se elabora el inventario. Otra singularidad que aporta la nueva Ley Concursal es la consideración de las operaciones de reintegración. La regla general establece que serán rescindibles los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, si son perjudiciales para la masa, aunque no hubiese existido intención fraudulenta. El perjuicio que el acto en sí causa a la masa activa del concurso es el fundamento en que se ha basado el legislador para que prospere la acción rescisoria. Ya no se exige un «animus inocendi», basta con una cierta conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, siendo suficiente demostrar el perjuicio producido y que éste era conocido o debió serlo por el deudor. Se excluyen de las acciones rescisorias y en ningún caso podrán ser objeto de reintegración, los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, y los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pago. En la medida en la que el proceso concursal no supone, por sí mismo, el cese de la actividad de la empresa, la Ley Concursal obliga al concursado y a los administradores concursales, al ejercicio de cuantas acciones judiciales fueran necesarias para garantizar el puntual cobro de las deudas que pudieran tener terceros para con la concursada. 10 IESE Business School-Universidad de Navarra

11 MN-351 Masa pasiva. Prelación de créditos de los distintos tipos de acreedores Es conveniente distinguir, en primer lugar, dos tipos de créditos de los acreedores, atendiendo al momento de generación de los mismos. Los créditos generados antes del concurso, vivos en el momento de su presentación y que quedan congelados hasta el momento procesal del convenio, son los llamados créditos concursales o créditos de la masa, y constituyen la masa pasiva. Los créditos generados posteriormente a la presentación del concurso (por nueva financiación de los proveedores, por nuevos gastos ordinarios y por gastos del proceso concursal...) constituyen los llamados créditos contra la masa activa. En principio, todos los acreedores de un mismo deudor tienen igual derecho a ver satisfecho su crédito. Es lo que jurídicamente se conoce por la expresión «par conditio creditorum». Conforme a tal principio, en caso de ejecución sobre el patrimonio del deudor (fase de liquidación), si todos los créditos no pueden ser satisfechos íntegramente, debe realizarse un reparto proporcional entre todos ellos. El fundamento de semejante paridad es que en caso de que el patrimonio del deudor resulte insuficiente para hacer frente a sus obligaciones, es justo que el sacrificio sea compartido por todos los acreedores a prorrata de sus respectivos créditos. Sin embargo, la «par conditio creditorum» es simplemente un principio, una regla general, que choca frontalmente con la secular organización del derecho patrimonial y, en particular, con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito. La Ley Concursal, atendiendo al derecho patrimonial y a los especiales intereses de acreedores singulares (trabajadores, entidades públicas...), contempla excepciones a ese principio general, privilegiando a un determinado tipo de créditos sobre el resto. Los créditos concursales sin privilegios son los llamados créditos ordinarios, cuyos titulares, en caso de liquidación, deben repartirse los bienes del deudor a prorrata. Se entiende que ese reparto es sobre los bienes sobrantes, una vez satisfechos los acreedores privilegiados. Así pues, los créditos concursales que constituyen la masa pasiva se clasifican, a su vez, en función de los privilegios que les concede la ley en términos de prioridad de cobro, en: créditos con privilegio especial, créditos con privilegio general, créditos ordinarios y créditos subordinados. Los créditos con privilegio especial se caracterizan por la preferencia en el cobro, con respecto a los restantes acreedores, sobre bienes concretos (privilegio especial), así como por no verse afectados por lo que se pacte en el convenio, derecho éste al que les cabe renunciar expresamente. Dentro de esta tipología, los más comunes son los créditos con garantía hipotecaria, inmobiliaria o mobiliaria, los créditos nacidos de arrendamiento financiero («leasing», «lease back»...), los créditos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles e inmuebles a favor de los vendedores y/o sus financiadores con reserva de dominio y IESE Business School-Universidad de Navarra 11

12 con condición resolutoria, y los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta sobre los valores gravados. De cualquier forma, la ley otorga potestad al juez para paralizar temporalmente las ejecuciones de los bienes afectos a esos créditos, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo plazo de un año desde la declaración de concurso. Una vez más se refleja en ello el objetivo de favorecer las condiciones de continuidad de la empresa en concurso, evitando las situaciones de pánico y contagio que suponen los embargos y ejecuciones. Este objetivo tiene también su reflejo en otra singularidad de la ley, que declara nulas las cláusulas de muchos contratos que dan por inmediatamente vencidos los créditos (líneas de descuento, pólizas de crédito no dispuesto ) o resuelven las obligaciones (arrendamientos, contratos de distribución...) en el caso de que la empresa contratante se declare en situación concursal. Con la nueva ley, esos contratos, que son imprescindibles para la continuidad del negocio, siguen vigentes y no pueden resolverse automáticamente por estar el deudor en situación concursal. Por tanto, las empresas en concurso siguen teniendo la posibilidad de financiar sus necesidades de capital de trabajo a corto plazo. Dicha nueva financiación tendra la consideración de crédito contra la masa activa. Los créditos con privilegio general se caracterizan por la preferencia en el cobro con respecto a los restantes acreedores, que se hace efectiva sobre la generalidad del patrimonio del concursado (privilegio general). La atribución de este privilegio general a determinados créditos se justifica por la singular naturaleza de los mismos y por los intereses afectados. Así, se califican como créditos con privilegio general el crédito del acreedor instante del concurso necesario hasta una cuarta parte de su importe, los créditos tributarios y demás de derecho público, así como los créditos por cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta que no gocen de privilegio especial. En este caso, el privilegio sólo se extiende para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, hasta el cincuenta por ciento del importe del principal de las deudas por tributos y cuotas. El restante cincuenta por ciento se considera crédito ordinario. Los créditos laborales gozan, también, de privilegio general, con los límites fijados por la ley. La ley incluye un nuevo tipo de créditos, denominados subordinados. Los créditos clasificados como subordinados tienen el derecho de cobro postergado, por detrás del resto de créditos, y están expresamente excluidos de la tramitación y aceptación del convenio. Aunque, si se produce convenio, quedan afectados por el mismo. Si la solución concursal es la liquidación, con el producto de la misma se hace pago a los acreedores: primero, los privilegiados; luego, los ordinarios, y sólo cuando éstos han sido íntegramente pagados se realizará el pago de los créditos subordinados. Si el concurso se encauza a través del convenio, se excluyen los créditos subordinados del cálculo de la fracción del pasivo requerida tanto para las adhesiones a las propuestas de convenio como para la constitución de la junta y para la mayoría 12 IESE Business School-Universidad de Navarra

13 MN-351 exigida en la aceptación del convenio. Los titulares de créditos subordinados no tienen tampoco derecho a votar. Los créditos subordinados más representativos son los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía. También son subordinados los créditos por recargos tributarios y sanciones de la Seguridad Social, y los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, así como los créditos que como consecuencia de resolución judicial resulten a favor de quien en sentencia haya sido declarado parte de mala fe en la impugnación de créditos. Por último, los llamados créditos contra la masa son aquellos ordinariamente generados con posterioridad a la declaración de concurso, ya sea por las actuaciones judiciales, ya sea como consecuencia de la continuidad en la actividad económica. Estos créditos contra la masa quedan al margen de la solución concursal, por lo que ni se ven afectados por el posible convenio, ni tampoco se sujetan al orden de pago en caso de liquidación. Son, pues, los créditos que tienen siempre la prioridad absoluta de cobro en la contingencia de colapso absoluto y liquidación de la masa activa. La ley concede esta prioridad absoluta, primando a los acreedores que en situación concursal renuevan la confianza en el deudor, concediendo nuevo crédito para las operaciones ordinarias de negocio. Es una manifestación más del interés de la ley por la continuidad de las empresas. Tienen, por tanto, la consideración de créditos contra la masa a título enunciativo y no exhaustivo: los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso. Los de administración del concurso, incluidos los de retribución de los administradores concursales y los de honorarios de los expertos independientes. Los generados por la continuación en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor hasta que el juez acuerde su cese, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso. Los de los trabajadores por los últimos treinta días de salario, la indemnización debida en caso de extinción de los contratos de trabajo acordada por el juez del concurso, conforme a los límites y disposiciones de esta ley. Los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado. Fases del procedimiento concursal. El convenio. La liquidación El procedimiento de concurso se divide en seis secciones o piezas, según establece literalmente el artículo 183: 1. La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso. IESE Business School-Universidad de Navarra 13

14 2. La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales. 3. La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa. 4. La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. En esta ejecución se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado. 5. La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio o, en su caso, la liquidación. 6. La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos. El concurso puede dividirse conceptualmente en tres fases: común, de convenio y de liquidación. En la fase común hay que distinguir, a su vez, dos subfases distintas: 1. Desde la presentación del concurso hasta la declaración del mismo. En este momento inicial, el concurso puede desarrollar algunos efectos medidas cautelares, competencias en materia laboral colectiva, pero no todos los efectos del concurso. Esta subfase inicial es especialmente importante y sensible en el procedimiento concursal necesario hasta que no se da conocimiento de la solicitud al concursado y se le permite defenderse. 2. Desde la declaración a la fase común no es posible declarar el concurso. La fase común (Figura 1) se inicia con la solicitud del concurso a instancias, bien del deudor (concurso voluntario), bien de alguno de los acreedores (concurso necesario). El juez decide las medidas de intervención o, en su caso, de suspensión de la capacidad de administración del deudor concursado y nombra a la Administración Concursal. El juez también puede determinar en esta fase medidas cautelares. En el marco de la Ley Concursal, se prevé que para aquellos casos en que existan motivos para pensar en la continuidad de la empresa en crisis, se formule un plan de viabilidad cuyo objetivo principal sea el de tratar de contenerla, mediante la corrección de los parámetros económicos responsables de la situación concursal. Dicho plan (Anexo 2) deviene como instrumento básico para convencer a la Administración Concursal, al juez y a los acreedores, de la conveniencia de apostar por la continuidad. Tal y como se recoge en la exposición de motivos de la ley: 14 IESE Business School-Universidad de Navarra

15 MN-351 «Las soluciones del concurso previstas en la ley son el convenio y la liquidación, para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento.»el convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.»entre las medidas para facilitar esta solución del concurso destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece. La regulación de esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales» 2. La Administración Concursal, una vez declarado el concurso, analiza la contabilidad, el plan de viabilidad y determina las masas activa y pasiva, valorando todos los bienes y derechos del deudor y relacionando a todos los acreedores a incluir en el procedimiento. También, en su caso, evalúa las propuestas de convenio o el plan de liquidación. En este punto debe tenerse en cuenta una cuestión muy delicada que omite el legislador: no hay una verdadera diligencia de ocupación y, por tanto, los administradores del concurso habrán de habilitar las medidas que consideren necesarias para preservar el patrimonio del concurso, y, por otra parte, requerir del concursado la colaboración a tales fines. La ley permite a la Administración Concursal adoptar las prevenciones necesarias para garantizar esta integridad y, en último término, pueden reclamar del juez la adopción de medidas cautelares. 2 Apartado VI de la exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. IESE Business School-Universidad de Navarra 15

16 Figura 1 Procedimiento concursal - Fase común Solicitud de concurso voluntario Examen de la documentación Solicitud de concurso necesario Examen de la documentación Auto de inadmisión por defectos insubsanables Propuesta anticipada de convenio Si en la fase común no se dan solicitudes de liquidación y/o de anticipación de convenio y no se produce ninguna impugnación de los informes de la Administración Concursal y de la relación de acreedores, se abre la fase de convenio (Figura 2). En ella se convoca a la junta de acreedores, quien decide la aceptación de la propuesta de convenio definitiva que realiza el deudor concursado. La ley contempla dos posibilidades de formulación de convenio: 1º Propuesta de convenio anticipada Providencia de admisión y emplazamiento del deudor Allanamiento o silencio Auto de declaración de concurso Oposición Comparecencia del deudor Auto de inadmisión del concurso Medidas cautelares Puede presentarla el deudor con la propia solicitud de concurso y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos de los acreedores (treinta días desde la notificación del concurso a los mismos). Dicha propuesta debe ir acompañada forzosamente con adhesiones de acreedores que alcancen el veinte por ciento del pasivo ordinario. Si por lo menos la mitad de dicho pasivo ordinario se adhiere al mismo, desde la admisión a trámite de la propuesta hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, el juez aprobará el convenio si no se producen impugnaciones, o, en este caso, resolverá. Para la admisión a trámite de la propuesta anticipada, la Administración Concursal debe evaluar la propuesta, el plan de pagos y, en su caso, el plan de viabilidad, y pronunciarse favorablemente a la misma. El convenio anticipado es un cauce que la ley no reconoce a cualquier deudor, sino sólo a los que no se ven afectados por el amplio catálogo de prohibiciones del artículo 105 de la Ley Concursal. 16 IESE Business School-Universidad de Navarra

17 MN-351 2º Propuesta ordinaria de convenio Puede presentarla el deudor y/o acreedores cuyos créditos superen, individual o conjuntamente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores. La presentación puede efectuarse desde la convocatoria hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración. La ley exige para la aprobación del convenio que voten a favor del mismo, al menos, la mitad de todo el pasivo ordinario del concurso. No obstante, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato con quita inferior al 20%, es suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. Si la propuesta es rechazada, se abre la siguiente fase de liquidación de los bienes y derechos del deudor. Las propuestas de convenio deben contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas, siempre que no excedan de la mitad del pasivo ordinario ni un plazo superior a cinco años. Excepcionalmente, cuando se trate de empresas con especial trascendencia para la economía, el juez, previo informe de la administración económica competente, puede autorizar la superación de dichos límites. Figura 2 Procedimiento concursal - Fase de convenio Auto de apertura de la fase del convenio No aceptación de convenio Incidente de oposición No aceptación Aceptación - No solicitud de la liquidación - No solicitud anticipada de convenio - No impugnación de informes y relaciones de acreedores Junta de acreedores Aceptación de convenio Aprobación judicial Liquidación Fase de cumplimiento La fase de liquidación (Figura 3) se inicia, bien a instancias del concursado, bien de los acreedores, o bien de oficio, por rechazo del convenio por la junta de acreedores, por nulidad declarada por el juez o por incumplimiento efectivo por parte del deudor del convenio aprobado en su día por la junta. Tal y como se recoge en la exposición de motivos de la ley: IESE Business School-Universidad de Navarra 17

18 «La ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación. ( )»Los efectos de la liquidación son, lógicamente, más severos. El concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la Administración Concursal; si fuese persona natural, perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa; si fuese persona jurídica, se declarará su disolución, de no estar ya acordada, y, en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores ( )» la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.»la ley quiere evitar la excesiva prolongación de la operaciones liquidatorias, a cuyo fin impone a la Administración Concursal la obligación de informar trimestralmente del estado de aquellas y le señala el plazo de un año para finalizarlas, con las sanciones, si lo incumpliera, de separación de los administradores y pérdida del derecho a retribución» 3. La apertura de la fase de liquidación puede determinar el «fin del empresario», pero no el de la empresa, en la medida en la que en fase de liquidación se instrumentan algunas decisiones que permitirían la adjudicación directa a quien garantizara la continuidad de la actividad empresarial y el mantenimiento de los puestos de trabajo. 3 Apartado VII de la exposición de motivos de la LEY 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 18 IESE Business School-Universidad de Navarra

19 MN-351 Figura 3 Procedimiento concursal - Fase de liquidación Auto de apertura de la fase de liquidación (a instancia del concursado o de los acreedores) En la Figura 4 se recoge un esquema sintético con la visión de conjunto del procedimiento. En la Figura 5 se presentan los distintos caminos que pueden seguir las propuestas de convenio presentadas por los concursados y sus plazos estimados. Figura 4 Esquema procedimiento concursal Propuesta anticipada convenio Plan de liquidación Auto de aprobación del plan de liquidación Fase común Operaciones de liquidación Propuesta ordinaria convenio Auto de apertura de la fase de liquidación (de oficio) - No aprobación del convenio - La propuesta de convenio no se admite a trámite - La junta de acreedores no acepta el convenio - El juez no aprueba el convenio - El juez declara nulo el convenio - Declaración firme de incumplimiento del convenio Fase convenio o liquidación Propuesta ordinaria o propuesta anticipada mantenida Convenio Cumplimiento convenio fin del concurso Insolvencia - Informe - Inventario - Lista de acreedores Junta Junta Liquidación Calificación No cumplimiento convenio IESE Business School-Universidad de Navarra 19

20 Figura 5 Convenio: sus fases y estimación cronológica Propuesta anticipada de convenio: 20% adhesiones Propuesta ordinaria de convenio: hasta 40 días antes de la junta Propuesta de liquidación Aceptación directa: 50% mediante adhesiones Cumplimiento Sí Fin de concurso Cumplimiento No Liquidación No aceptación Junta de acreedores Aceptación convenio: 50% pasivo ordinario Cumplimiento Sí Fin de concurso Cumplimiento No Calificación del concurso y responsabilidades No aceptación convenio Cumplimiento No Liquidación Liquidación Liquidación La formación de la sección de calificación del concurso, de la que se colegirán las responsabilidades personales a las que deberán hacer frente los concursados, se produce en las siguientes circunstancias: 1. Cuando el convenio aprobado signifique una quita para los acreedores superior a un tercio de sus créditos o una espera superior a tres años. 2. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación, ya sea por solicitud directa del deudor, por la no aprobación de convenio o por el incumplimiento del convenio aprobado en su día. La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable o fortuito (Figura 6). El concurso fortuito es aquel que se ha producido de manera sobrevenida, sin poder evitarse. Si tanto el informe de la Administración Concursal como por el dictamen del Ministerio Fiscal califican de este modo el concurso, se archivarán las actuaciones y no se realizarán más trámites. Fase de convenio Fase común Fase de liquidación 2-3 meses 2-3 meses 4-6 meses 1 año máximo 20 IESE Business School-Universidad de Navarra