Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos

Transcripción

1 Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos CONSELLERIA D ECONOMIA, INDÚSTRIA, TURISME I OCUPACIÓ

2 Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos Edita y produce: Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana (CIERVAL) Autores: Javier López Mora, Fernando Crespo, Carlos Luis Alfonso y Gemma Fabregat Diseño y maquetación: Desdecero Diseños y Montajes S.L.U. Con la financiación de la Conselleria de Economia, Indústria, Turisme i Ocupació La información contenida en esta guía es meramente informativa. CIERVAL no se hace responsable de los daños, pérdidas o perjuicios que se originen como consecuencia de la utilización de la misma así como de cualquier cambio o modificación que pudiera producirse

3 INTRODUCCIÓN pag. 5 BALANCE DE LA APLICACIÓN II ACUERDO PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (II AENC) EN MATERIA SALARIAL Y DE FLEXIBILIDAD INTERNA: Javier López Mora, Secretario General de la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana pag. 6 LOS DESCUELGUES DEL CONVENIO COMO SOLUCIÓN DE SITUACIONES COYUNTURALES EN LA EMPRESA: Fernando Crespo, Socio Responsable del Departamento de Derecho Laboral en Garrigues-Comunidad Valenciana pag. 14 NEGOCIACIÓN EN LA EMPRESA (Modificación sustancial de condiciones, inaplicación de convenios, convenios de empresa y otras negociaciones): Carlos Luis Alfonso, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Gemma Fabregat, Vicedecana de Asuntos Económicos y Profesora titular del Departamento del Trabajo y de Seguridad Social de la Universidad de Valencia pag. 22

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5 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos INTRODUCCIÓN Los Agentes Sociales, como articuladores de la Negociación Colectiva, vertebran y dan contenido a las relaciones laborales a través de los convenios colectivos, que se ha constituido como la Carta de Naturaleza de la Relación Laboral, la Paz Social y el Desarrollo Económico, así como Fuente del Derecho. En la Comunidad Valenciana, el Pacto Valenciano por el Crecimiento y el Empleo (PAVACE), fue fruto de un proceso de concertación social, firmado en el año 2001 entre la Generalitat Valenciana y las organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas de la Comunidad Valenciana y que estuvo vigente hasta el año El PAVACE tenía como objetivo la actualización periódica de las políticas relativas al mercado de trabajo de la Comunidad Valenciana a través de actuaciones en materia de empleo y formación, y fue la base para la creación del Consejo Tripartito para el Desarrollo de las Relaciones Laborales y la Negociación Colectiva de la Comunidad Valenciana. En el marco este pacto, el mencionado Consejo Tripartito, fue concebido como instrumento eficaz para el desarrollo de una política integral de empleo, dirigida a conseguir la estabilidad en el empleo y la promoción de las condiciones que lo hagan posible en su máxima dimensión, con el apoyo de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. La negociación colectiva en la Comunidad Valenciana es una fuente importante de ordenación de las relaciones laborales y de las condiciones de trabajo, y por tanto, consustancial a la consecución del pleno empleo y a la creación de empleo de calidad (estable y de duración indefinida). 5 La instauración de una política de empleo coherente y eficaz, requiere un profundo conocimiento del mercado de trabajo y de la negociación colectiva, de forma que puedan orientarse correctamente las actuaciones destinadas a tal fin. A través del Decreto del Consell 131/ 2006, de 29 de septiembre, se creó el Consejo Tripartito para el Desarrollo de las Relaciones Laborales y la Negociación Colectiva de la Comunidad Valenciana, atribuyéndole funciones de asesoramiento y consulta y, funciones de estudio y seguimiento del mercado de trabajo, en determinadas materias. Con el objeto de contribuir al desarrollo de las funciones atribuidas, la presente publicación, con la financiación de la Conselleria de Economía, Industria Turismo y Empleo, abordará la Inaplicación de las condiciones en los convenios colectivos, a través del análisis del balance de aplicación del II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva en materia salarial y de flexibilidad interna; el estudio del descuelgue del convenio como solución a situaciones coyunturales en la empresa; y, la negociación en la empresa.

6 BALANCE DE LA APLICACIÓN DEL II ACUERDO PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (II AENC) EN MATERIA SALARIAL Y DE FLEXIBILIDAD INTERNA JAVIER LÓPEZ MORA Secretario General de la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana 1. Antecedentes 6 El II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva de fecha 25 de enero de 2012, y en vigor hasta 31 de diciembre de 2014, pretendía ser un instrumento dinamizador de la economía a la vez que, potenciador del Diálogo Social y la Negociación Colectiva, dirigido a abordar las reformas y cambios en los sectores productivos y en el seno de las empresas. El Acuerdo se presenta como configurador de la Negociación Colectiva, como espacio neutral para el ejercicio de la Autonomía Colectiva de las Organizaciones Empresariales y Sindicales, así como elemento apropiado para facilitar el proceso de adaptación de las empresas durante su vigencia. Plantea un esfuerzo conjunto de todas las rentas, previendo la evolución moderada de salarios y beneficios en pro de dirigir una mayor parte del excedente empresarial a inversiones de reposición y ampliación, y favoreciendo la capacidad competitiva del tejido productivo español. Como aspectos más novedosos del Acuerdo, por un lado, aborda la estructura de la negociación colectiva para su potenciación y mayor agilidad y capacidad de acuerdo; y por otro, la mejora de la flexibilidad interna en las empresas.

7 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos 1.1 Estructura de la Negociación Colectiva Establece el documento, que los convenios sectoriales de ámbito estatal o, en su defecto, de la Comunidad Autónoma, desarrollarán las reglas de articulación y vertebración relativas a la estructura, apostando por la descentralización. Dicha descentralización, implica que los convenios sectoriales, propiciarán la negociación en la empresa a iniciativa de las partes afectadas de aspectos relativos a jornada, funciones y salarios, teniendo en cuenta que es el ámbito más apropiado para configurar dichas materias, dirigiendo las demás facetas, a otras esferas negociadoras. Flexibilidad interna Las organizaciones firmantes entienden que, la flexibilidad interna, debe formar parte del contenido mínimo de los convenios, sobretodo, la relativa a breves espacios de tiempo que pretende hacer frente a la coyuntura. La flexibilidad, supone una potente herramienta que facilita la adaptación competitiva de las empresas, a la vez que favorece la estabilidad en el empleo, constituyendo un mecanismo eficaz y de mejora de la empresa, que evita soluciones drásticas como el despido, a la vez que procura el mantenimiento de las unidades empresariales. El Convenio Colectivo, es el espacio adecuado para la ordenación de elementos como el tiempo de trabajo, las funciones y el salario, que son los tres componentes básicos de la flexibilidad. La flexibilidad, desincentiva el recurso a la extinción laboral configurándose como instrumento de adecuación de la capacidad productiva de la empresa a los ciclos variables del mercado. El tiempo de trabajo y la movilidad funcional, permiten la distinción de dos niveles: flexibilidad ordinaria y extraordinaria temporal. 7 La flexibilidad en materia salarial, supone para los firmantes, dotar de elementos variables la estructura salarial, de forma que se pueda adaptar a la situación y resultados de la empresa. La actualización periódica del salario variable, deberá modificarse por los negociadores del convenio, sin perjuicio de la posibilidad del empresario, de modificar los salarios vigentes recurriendo al procedimiento establecido en el art. 41 o, en su caso, al 82.3 del ET. Inaplicación de condiciones El AENC, también contempla la inaplicación negociada (total o parcial) del Convenio en la empresa, de ciertas condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales relativas a horario y distribución de jornada, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones; así como las causas para incluso, la inaplicación de condiciones salariales, todo ello mediante acuerdo. En caso de que se trate de un cambio en las condiciones de trabajo de carácter sustancial, habrá que acudir al procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Si se trata de un cambio no sustancial, recae en la empresa el poder de decisión, como manifestación del ius decidendi del empresario.

8 2. Balance de la aplicación del II AENC El balance del extinto II AENC es positivo por cuanto, pretendía contribuir a la reactivación de la economía apostando por el Diálogo Social, y así ha sido, contribuyendo a su potenciación y moderando las consecuencias dañinas de la crisis. Ha contribuido firmemente a dotar de instrumentos a los negociadores, cuestión que en gran medida, ha evitado que la crudeza de la crisis golpeara con más saña a las empresas y a los trabajadores, situando a la empresa, dentro del mercado de trabajo en una mejor posición para la salida de esta situación. Cumple por tanto, reconocerle el mérito y seguir apostando en un nuevo acuerdo que permita mantener y mejorar el presente en los próximos años. Desde la firma del II AENC, se han analizado 250 convenios (a fecha abril 2014). Las cifras que, a continuación se exponen, dan fe de los esperanzadores resultados obtenidos. 3. Resultados obtenidos El 38% siguen los acuerdos salariales y el 10% regulan cláusulas de actualización salarial. Distribución irregular de la Jornada: el 10% del total aprox.. Clasificación profesional: la mayoría presenta grupos profesionales. 8 Movilidad funcional dentro del grupo profesional: el 21,60%. Realización de funciones del grupo profesional: el 22%. Movilidad funcional: el 13,60% remite a la regulación legal. Incrementos salariales y actualizaciones 2012: El aumento de los salarios pactados no debería exceder el 0,5%. Aplicando el exceso de la tasa de variación anual del IPC de diciembre sobre el objetivo de inflación del BCE (2%). 2013: El aumento de los salarios pactados no debería exceder el 0,6%. 2014: El aumento de los salarios pactados debería ajustarse al ritmo de actividad de la economía española. Si en 2013 el incremento del PIB es inferior al 1%, no deberá exceder el 0 6%. Si en 2013 el incremento del PIB es superior al 1%, en inferior al 2%, no deberá exceder el 1%. Deberán incluirse actualizaciones basadas en la evolución de indicadores económicos (salario variable) según la marcha de la empresa. Conclusiones sobre la aplicación Los criterios sobre incrementos salariales recogidos en el II AENC, se aplican en 95 de los convenios analizados, lo que supone un 38% de la muestra.

9 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos Se evidencia un mayor seguimiento de los criterios salariales del II AENC en el ámbito sectorial que en la sobre la aplicaciónempresa. El seguimiento es: del 49,02% en los convenios sectoriales nacionales del 50% en los convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales del 43,36% en los convenios sectoriales provinciales del 17,65% en los convenios de empresa y grupo de empresas Los criterios en materia salarial no se aplican en los convenios en todos sus años de VIGENCIA. En los convenios de ámbito estatal para las entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo, anticipan al año 2013 la aplicación de los criterios del II AENC fijados para En el convenio estatal de Despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales extienden los criterios salariales fijados en el II AENC para 2014 y años posteriores. En el convenio sectorial nacional de estaciones de servicio se extiende los efectos del II AENC más allá de su vigencia, aplican la cláusula de actualización salarial también al Flexibilidad interna Premisas para los criterios del II AENC sobre flexibilidad interna en tiempo de trabajo y movilidad funcional: 9 - La negociación colectiva es el espacio adecuado para ordenar el uso flexible en la empresa del tiempo de trabajo y la movilidad funcional de modo complementario o alternativo. - Su regulación convencional debe desincentivar el recurso a la extinción de la relación laboral como instrumento para la adecuación de la capacidad productiva del ciclo. Tiempo de trabajo Ha aumentado la presencia en la negociación colectiva de cláusulas sobre distribución irregular de la jornada. No obstante, es necesario seguir avanzando en la incorporación de los criterios que prevé el II AENC.

10 En tiempo de trabajo, el II AENC contempla una flexibilidad ordinaria: Que el empresario pueda distribuir irregularmente un 10% de la jornada anual ordinaria afectando a la jornada semanal o mensual. Podrá afectar a los horarios diarios, respetando los límites del Estatuto de los Trabajadores. Los convenios colectivos posibilitarán al empresario una bolsa de 5 días (o 40 horas) al año que podrá alterar en el calendario anual. Estas dos medidas: el 10% de jornada irregular y bolsa de horas, se recogen en siete de los convenios analizados (el 2,80%). Ejemplos El IV Convenio estatal de la Madera prevé que el empresario pueda distribuir irregularmente 175 horas anuales y disponer de una bolsa de cinco días o 40 horas al año. El Convenio de la Pirotecnia de la Comunidad Valenciana puede distribuir 100 horas la jornada de trabajo de forma irregular en el año, y dispone de una bolsa de cinco días o 40 horas al año que podrá alterar en el calendario anual por necesidades de producción. Veintitrés de los convenios analizados (el 9,20%), recogen un porcentaje de distribución irregular del 10% de la jornada anual. 10 Estas cláusulas aumentan en el ámbito territorial, estando presentes: En el 19,61% de los convenios sectoriales nacionales. En el 11,11% de los sectoriales autonómicos pluri-provinciales En el 6,19% de los sectoriales provinciales. En el 5,88% de los de empresa y grupo de empresas. El Convenio Sectorial Nacional de Artes Gráficas, el de manipulados de papel y cartón y, el de editoriales e industrias auxiliares, permiten acordar el horario más adecuado a sus necesidades productivas, compensando los excesos o defectos de horas. Nueve convenios (el 3,60%), optan por un porcentaje inferior al 10% de horas anuales de distribución irregular: En el 5,88% de convenios de empresa y grupo de empresas. En el 5,55% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. En el 3,92% de convenios nacionales. En el 1,77% de convenios sectoriales provinciales. Treinta y dos convenios (el 12,80%), regulan un determinado número de horas o jornadas de distribución flexible: En el 22,22% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. En el 19,61% de convenios nacionales. En el 9,73% de convenios sectoriales provinciales. En el 10,29% de convenios de empresa y grupo de empresas.

11 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos El II AENC también prevé una flexibilidad extraordinaria temporal, aunque es prácticamente imperceptible (solo en el convenio colectivo estatal de industria del calzado). Clasificación profesional y movilidad funcional El II AENC contempla una flexibilidad ordinaria con los siguientes puntos: No debería tener otras limitaciones que las de su grupo profesional (y siempre por las titulaciones requeridas para ejercer la prestación). No se considera la categoría profesional a efectos de movilidad funcional. Es necesario adoptar pues, estructuras basadas en grupos. Los convenios sectoriales nacionales, han implantado la clasificación en grupos profesionales, y se estructuran: Por áreas, grupos y niveles profesionales. Por áreas, grupos y categorías profesionales. Por grupos y divisiones funcionales. Por grupos y niveles de responsabilidad. Factores determinantes para la clasificación en grupos: De los convenios sectoriales estatales, sólo el de la industria de componentes del calzado contempla la creación de una comisión técnica para adaptar el actual sistema de clasificación profesional (art. 22). La implantación de los grupos también figura en los convenios autonómicos pluriprovinciales, previéndose que una comisión técnica los adapte. En los convenios provinciales, la única referencia a la clasificación profesional está en las tablas salariales. Algunos convenios se comprometen a la conversión del actual sistema de clasificación profesional, al de grupos profesionales. Los de ámbito provincial mantienen la movilidad funcional para realizar trabajos de superior e inferior categoría. 11 Cincuenta y cuatro convenios (el 21,60%) contemplan la movilidad funcional dentro del grupo profesional: En el 41,18% de convenios sectoriales nacionales. En el 38,89% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. En el 12,39% de convenios sectoriales provinciales. En el 17,65% de convenios de empresa y grupo de empresas. El II AENC también prevé una flexibilidad extraordinaria temporal. El 22% de convenios regulan la realización de funciones de grupo profesional inferior o superior (55): En el 41,18% de convenios sectoriales nacionales. En el 27,94% de convenios de empresa y grupo de empresas. En el 16,67% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. En el 10,62% de convenios sectoriales provinciales. Son frecuentes fórmulas de comunicación y plazos de preaviso y de duración de la movilidad más restrictivas que las recogidas en el II AENC.

12 Treinta y cuatro convenios (el 13,60%), remiten la regulación legal en materia de movilidad funcional al artículo 39 del ET, que regula la realización de funciones superiores o inferiores a las del grupo profesional correspondiente: En el 20,59% de convenios de empresa y grupo de empresas. En el 16,67% de convenios sectoriales autonómicos pluri-provinciales. En el 11,76% de convenios sectoriales nacionales. En el 9,73% de convenios sectoriales provinciales. lnaplicación de convenios: ámbito autonómico 2012: en tres casos Retraso en las retribuciones Congelación salarial Retraso en la paga extra 2013: en seis casos Reducción salarial (dos) Congelación salarial y horario Jornada y retribución Modificación de complementos Horario 2014: en tres casos 12 Reducción salarial Congelación salarial y horario Congelación salarial lnaplicación de convenios: Valencia 2014 De los 88 convenios, la mayoría de los casos de inaplicación de convenios se ha debido a la cuantía salarial. Cuantía salarial (56) Cuantía salarial y sistema de remuneración (7) Sistema de remuneración, cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (6) Sistema de remuneración (3) Jornada (3) Jornada, sistema de remuneración, cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (3) Cuantía salarial y jornada laboral (1) Resto de casos (9)

13 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos lnaplicación de convenios: ámbito nacional 2013 En 2013 se registraron inaplicaciones de convenios, cuya mayoría fue por descuelgues de convenios sectoriales: Cuantía salarial (1,672) Cuantía salarial y sistema de remuneración (260) Cuantía salarial y jornada laboral (87) Sistema de remuneración (77) Cuantía salarial, jornada, horario y distribución de tiempo de trabajo (56) Cuantía salarial, sistema de remuneración, jornada y horario y distribución de tiempo de trabajo (56) Cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (43) Resto de casos (261) lnaplicación de convenios: ámbito nacional 2014 En el periodo de enero a agosto de 2014 se registraron inaplicaciones de convenios, cuya mayoría fue por descuelgues convenios sectoriales (el 96,9%): Cuantía salarial (1,015) Cuantía salarial y sistema de remuneración (253) Sistema de remuneración (94) Cuantía salarial y jornada laboral (61) Cuantía salarial, sistema de remuneración y mejoras de la acción protectora de la SS (30) Cuantía salarial, jornada, horario y distribución de tiempo de trabajo (27) Cuantía salarial y mejoras de la acción protectora de la SS (16) Resto de casos (124) Conclusión Los resultados obtenidos, son un razonable y digno colofón de un Acuerdo que deseamos, tenga su reflejo y continuidad en los años venideros. Esto permitirá, junto con la recuperación económica que aunque lenta se vislumbra, un mejor posicionamiento de las empresas y un más rápido avance en la mejora de las altísimas cifras de desempleo que padecemos. Aunque la inaplicación de convenios ha experimentado un incremento sustancial con respecto a tiempos anteriores, con las últimas reformas introducidas y con el aumento de las expectativas económicas, se contribuirá sin duda, a la recuperacion de la confianza y a que los pactos entre empresa y trabajadores recuperen la estabilidad.

14 LOS DESCUELGUES DEL CONVENIO COMO SOLUCIÓN DE SITUACIONES COYUNTURALES EN LA EMPRESA FERNANDO CRESPO Socio Responsable del Departamento de Derecho Laboral en Garrigues-Comunidad Valenciana 1. Introducción La nueva regulación del procedimiento de inaplicación de condiciones laborales (comúnmente denominado como descuelgue ), contenida en la reforma del mercado de trabajo efectuada en 2012 (Real Decreto-Ley 3/12 y posterior Ley 3/2012), vía modificación del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, vino precipitada por un agravamiento de la crisis económica y las advertidas dificultades para conseguir acuerdos que permitieran la inaplicación de condiciones de trabajo y, con ello, la apuesta por medidas temporales que contribuyesen al mantenimiento del empleo y permitiesen el acomodo a las dificultades por las que estaban atravesando las compañías (la conocida como flexibilidad interna), en detrimento de medidas extintivas que se estaban produciendo en todos los sectores de actividad (la flexibilidad externa) de modo mayoritario. 14 La figura del descuelgue ya venía recogida en la legislación previa a la reforma laboral de 2012, pero el modo en que se encontraba formulada la había convertido en la práctica en inaplicable, y así, la realidad demostraba que eran prácticamente inexistentes los supuestos en que legalmente se había procedido a la inaplicación de condiciones previstas en un convenio colectivo. En este contexto y, con el fin de facilitar la adaptación de los salarios a un ciclo económico no expansivo, y con objeto de mejorar la productividad y competitividad empresariales, se incorporó en el referido Real Decreto-Ley 3/2012 una importante modificación de la regulación del descuelgue, que permitía dejar de aplicar los salarios y otras condiciones previstas en convenio de manera temporal. Tras más de dos años de vigencia de la nueva regulación del descuelgue, las estadísticas confirman que sí se ha acudido a la vía de inaplicación de condiciones de convenio, si bien las dificultades para la puesta en práctica de estas medidas han sido superiores a lo que el tenor literal de la norma hacía previsible. En este sentido, los pronunciamientos judiciales, así como las decisiones tanto de organismos arbitrales como de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) u organismo autonómico

15 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos equivalente, nos pueden servir de guía para conocer qué problemas están planteándose en la aplicación efectiva de este tipo de medidas. 2. Materias objeto de descuelgue Una de las grandes novedades que introduce la reforma laboral de 2012 es la de ampliar las materias que pueden ser objeto de inaplicación. Si la legislación tradicionalmente había limitado los descuelgues a materias salariales, la nueva redacción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente otra serie de materias sobre las que también puede recaer la inaplicación. Así, los descuelgues pueden operar, además de sobre los aspectos salariales en sentido estricto, sobre la jornada, el horario, la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de turnos, el sistema de remuneración, la cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, las funciones y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. La primera cuestión que se plantea es si este listado de materias opera a modo de lista abierta o cerrada. La interpretación que se da por la mayor parte de los profesionales es que se trata de una lista cerrada, de modo que no cabe el descuelgue de otras condiciones diferentes a las previstas en el citado artículo No obstante, hay conceptos que son amplios, como la jornada, la distribución del tiempo de trabajo o el sistema de remuneración, lo que permite que en el seno del descuelgue quepan la mayor parte de condiciones que puede prever un convenio. Creo que es interesante destacar la referencia expresa que hace el legislador a la posibilidad de que la inaplicación opere sobre la cuantía salarial, siendo evidente que la voluntad del legislador fue la de que pudieran reducirse los salarios previstos en un convenio colectivo si se cumplían las condiciones para ello. 15 De este modo, la inaplicación puede versar sobre un concepto retributivo del convenio, pero también sobre la cuantía establecida en el mismo, de modo que no resulta necesario que por la inaplicación deje de abonarse el concepto retributivo en si mismo, pudiendo procederse también a la reducción de su cuantía. Esto, que parece razonable en el contexto de un precepto que regula el descuelgue de las condiciones de un convenio, fue establecido expresamente por legislador pues de lo contrario podría haber sido discutido. También cabe subrayar que la norma contemple la posibilidad de descuelgue respecto de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, lo cual permitiría la inaplicación de, por ejemplo, los complementos de incapacidad temporal. 3. Causas en que cabe amparar la inaplicación El artículo 82.3 prevé la posibilidad de efectuar una inaplicación de las condiciones de convenio si concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. En el contexto actual la mayor parte de descuelgues han venido motivados en causas económicas, por lo que nos centraremos en las mismas. El legislador se preocupó de definir qué debía entenderse por causa económica, estableciendo expresamente que se entendería como tal aquella en que concurriera una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de ingresos. A tales

16 efectos, se considera disminución persistente del nivel de ingresos la reducción de ingresos ordinarios o ventas durante al menos dos trimestres consecutivos. No obstante, la definición de situación negativa que hace el legislador es abierta, y permite que como tal se consideren otras situaciones debidamente acreditadas, y así, cabría entender como tal una situación de déficit de tesorería, o una merma del equilibrio patrimonial de la empresa, sujeto todo ello a la valoración judicial en última instancia. El legislador trató de incorporar, probablemente en aras de la seguridad jurídica, una dosis de automaticidad entre la concurrencia de la causa y la posibilidad de adoptar la medida, de tal modo que se blindara la adopción de la medida en los supuestos en que la causa existiera, evitándose discusiones sobre si la misma era razonable o no, servía para mejorar la situación de la empresa, etc., y ello sobre la base de evitar que se sustituyera el criterio empresarial en la adopción de decisiones de gestión. No obstante, la realidad práctica está demostrando que tanto los tribunales como los organismos administrativos y árbitros sí enjuician la proporcionalidad de la medida adoptada y de la causa existente, como posteriormente indicaremos. Esto era previsible que se produjera, por cuanto los tribunales es lógico que ponderen las medidas que se adoptan en atención a los diferentes intereses que entran en juego, pero no es menos cierto que ello abre la puerta a que en algunas ocasiones se entre en el terreno de la propia gestión empresarial. Por lo demás, la experiencia acumulada de dos años evidencia que la inmensa mayoría de descuelgues se ha fundamentado en causas económicas, y en general por la concurrencia de pérdidas El procedimiento de descuelgue Sin perjuicio del detalle del procedimiento que se prevé en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, a continuación abordaremos algunos de los aspectos más conflictivos que se han venido percibiendo en la ejecución de medidas de descuelgue. 4.1 Los principios generales del procedimiento El procedimiento de descuelgue se basa en tres principios: la información, la negociación y la no unilateralidad. En primer lugar, en cuanto a la información, se trata de un procedimiento informado, en el que quienes representan a los trabajadores tienen derecho a obtener una información adecuada y suficiente. La información tiene un carácter finalista, pues debe permitir que los representantes de los trabajadores tomen conocimiento de la situación de la empresa y del efecto de las medidas que se adopten, con objeto de poder adoptar una determinada posición en el proceso negociador. Así, desde el primer momento de las negociaciones será necesario aportar la información que resulte necesaria para acreditar la causa en que se fundamente el descuelgue, debiendo permanecer abiertos a aportar durante el proceso aquella otra información que sea solicitada por los representantes de los trabajadores para profundizar en dicha información inicial, de suerte que, caso de no aportarse dicha información inicial o posterior, podría entenderse que el proceso queda viciado de nulidad. En este sentido, para que se produzca este efecto, la nulidad, sería necesario que los representantes de los trabajadores hayan solicitado determinada información y que esta no se les haya aportado, pero además, será necesario que se justifique la necesidad de dicha información para poder tomar conocimiento de la situación, pues no toda omisión de documentación puede viciar el proceso de nulidad. Así, y lógicamente siempre que la

17 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos información inicial sea suficiente, si la propia representación de los trabajadores no solicita determinada documentación adicional o si, aun solicitándola, no pone de manifiesto la necesidad de la misma para poder negociar, difícilmente podrá invocar la nulidad en un procedimiento judicial posterior. En todo caso, es recomendable que se aporte toda la documentación que sea solicitada por la representación de los trabajadores durante el proceso, salvo manifiesta innecesariedad de la misma, e incluso en tal caso conviene justificar la ausencia de aportación de determinada información, pues los tribunales vienen entendiendo este requisito de manera extremadamente rigurosa. En segundo lugar, se trata de un procedimiento negociado, en el que hay que desarrollar un periodo de negociación con la representación de los trabajadores, proceso que debe regirse por el deber de buena fe, de tal modo que las partes tienen la obligación de buscar el acuerdo. Lo anterior, no quiere decir que el acuerdo sea exigible, pero sí lo es el que se realicen ofertas y contraofertas, que se valoren las ofertas formuladas de contrario, o que se motiven las razones para la no aceptación de propuestas. En mi opinión, se ha caído en una interpretación de esta obligación que muchas veces se aleja de la realidad, pues pienso que la posición negociadora de las partes ha de tenerse en cuenta valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes. Así, una empresa con una situación económica muy complicada, es lógico que mantenga una posición negociadora más estática que otra cuya situación económica, siendo negativa, es menos complicada. No debe caerse en el simplismo de entender que negociar es mover la postura inicial, pues con ello se fomenta el establecimiento de posiciones negociadoras agravadas artificialmente con objeto de dotarse de un margen negociador. En este sentido, en mi opinión, la posición negociadora de la empresa en particular siempre debe ser valorada en atención a la profundidad de las causas que le llevan a iniciar el procedimiento de descuelgue, y de la adecuación de la medida para solucionar los problemas existentes, pues el gestor empresarial tiene la responsabilidad de que la medida contribuya a solucionar la situación negativa. 17 Por otra parte, cabe recordar que la exigencia de buena fe es mutua, y también incumbe a quienes representan a los trabajadores, lo que igualmente debe ser valorado por órganos administrativos y tribunales. Debería en este sentido ponerse coto a actuaciones que no buscan una negociación sino la preconstitución de eventuales causas de nulidad, como peticiones exageradas de documentación. En tercer lugar, a diferencia de otro tipo de medidas que, tras el proceso negociador correspondiente, pueden ser adoptadas unilateralmente por la empresa, en el supuesto de los descuelgues el empresario no puede tomar la decisión de ejecutar el descuelgue unilateralmente, y, o bien ha de alcanzar un acuerdo con la representación de los trabajadores, o bien la medida ha de ser aprobada por el organismo correspondiente, ya sea a través de la comisión paritaria del convenio, o en último término el organismo administra-

18 tivo (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismo equivalente a nivel autonómico). Lo anterior sin perjuicio en todo caso de la posibilidad de impugnación judicial. Probablemente la ausencia de unilateralidad, y la existencia de organismos de control previos como la comisión paritaria o la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (u organismo equivalente a nivel autonómico), ha provocado una menor litigiosidad en los descuelgues que en otro tipo de medidas, como los despidos colectivos, existiendo un menor número de descuelgues que han acabado en tribunales. 4.2 Las dificultades para la constitución de la comisión negociadora La interlocución para la negociación es aparentemente simple, pero esta aparente simplicidad puede tornarse en complicación en aquellos supuestos en que no existen representantes legales de los trabajadores en todos los centros de trabajo, ya sea en forma de comité de empresa o delegados de personal. Lo primero que es necesario comunicar es la decisión de la empresa de iniciar el procedimiento de descuelgue con objeto de que se constituya la comisión negociadora, informando a los trabajadores de las opciones de representación con que cuentan, pues de lo contrario hay doctrina judicial que considera que se vulnera el procedimiento. Una vez efectuada esta comunicación previa, las dificultades surgen en aquellas empresas que cuentan con diferentes centros de trabajo. 18 Así, en cuanto a la posibilidad que ofrece la norma de que sea el comité intercentros el legitimado para negociar, se plantea como primera duda si es necesario que en la normativa que regula el comité intercentros, el convenio, es necesario que se disponga expresamente como una de las atribuciones del mismo la de negociar los descuelgues, cuestión esta que cabría contestar considerando que no es exigible tal precisión, siendo suficiente la atribución de la facultad genérica de negociar cuestiones que afecten a la generalidad de la empresa. Por otra parte, también puede ser discutible si el comité intercentros representa también a los centros que no cuentan con representación, existiendo algún pronunciamiento judicial que avalaría esta tesis aunque de modo indirecto; en todo caso, la duda sigue existiendo y podría causar problemas si algún centro sin representación no reconoce tal legitimidad al comité intercentros, de modo que en este supuesto sería aconsejable que dicho centro sin representación pudiera incorporarse a la comisión negociadora mediante la designación de algún trabajador ad hoc elegido democráticamente. En cuanto a la coexistencia de centros con representación con otros que no la tengan, la norma ofrece la solución de que los centros sin representantes deleguen la representación en los representantes de los centros que sí tengan tal representación, o bien mediante la creación de una comisión mixta en la que se integren representantes de los centros con representación con trabajadores elegidos democráticamente ad hoc en los centros sin representación, e incluso con sindicatos. Cuando todos los centros carecen de representación, la solución pasaría por constituir una comisión negociadora formada por trabajadores elegidos democráticamente ad hoc, es decir, para negociar el procedimiento de descuelgue anunciado. Finalmente, en cuanto al peso que tenga cada cual dentro de la comisión de negociación en representación de los trabajadores, la norma opta por el criterio de la proporcionalidad, de modo que será proporcional en relación con los trabajadores afectados. Por otra parte, pueden surgir complicaciones prácticas en centros territorialmente dispersos cuando los mismos no cuentan con representación, pues el anuncio de la voluntad empresarial de iniciar el procedimiento de descuelgue deberá comunicarse a todos los trabajadores de modo fehaciente, incluso a aque-

19 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos llos que se encuentren ausentes por vacaciones o incapacidades temporales. En definitiva, la aplicación práctica de la medida puede envenenarse, por lo que hay que ser especialmente cauteloso habida cuenta la tendencia estadística hacia la declaración de nulidad. 4.3 Importancia de la memoria explicativa A pesar de que la norma establece una cierta automaticidad entre la causa existente y la procedencia de la medida, en la práctica se está efectuando una valoración mucho más profunda de la medida de descuelgue. Por este motivo, es importante que la causa sea debida y adecuadamente desarrollada en una memoria explicativa, que es aconsejable que se sustente en un informe técnico suscrito por un perito en la materia de que se trate, preferiblemente ajeno a la empresa. Cuando se trata de causa económica, deberán aportarse las cuentas auditadas, lo que genera el problema de la documentación a aportar del ejercicio en curso, puesto que es necesario aportar la información actual del estado de la empresa. En este sentido, para el ejercicio corriente deberán aportarse las cuentas provisionales que reflejen los resultados del mismo, siendo conveniente que tales cuentas sean validadas por un tercero independiente que suscriba que las mismas se ajustan a la realidad. Como decíamos anteriormente, ni los tribunales ni los órganos administrativos (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismos equivalentes a nivel autonómico) están limitándose a constatar la concurrencia de la causa, sino que están yendo más allá, efectuando un juicio de la proporcionalidad de la medida. 19 En este sentido, lo primero que se valora es la proporcionalidad entre la gravedad de la situación de la compañía y la profundidad del esfuerzo exigido a los trabajadores en forma de minoración de condiciones. Así, no se valora del mismo modo una situación de pérdidas muy relevantes que otra en que las pérdidas son menores, y se pondera si ante esta situación se está planteando una reducción significativa de sueldos u otra medida de menor calibre. También se incorpora en el juego de la proporcionalidad la valoración de las diferentes medidas que ha venido adoptando la empresa para corregir la situación, de modo que se viene exigiendo en la práctica que no todo el esfuerzo recaiga en los trabajadores, valorándose positivamente si la empresa ha optado otras medidas no laborales, como reducción de costes no laborales, etc. Por otra parte, también viene valorándose la eficacia de la medida de descuelgue para corregir la situación negativa de la compañía, para valorar la adecuación entre el esfuerzo exigido a los trabajadores respecto a la mejora de la situación. En consecuencia, es importante, no solamente justificar la causa, sino también efectuar una adecuada defensa de la proporcionalidad de la medida, tanto en sede del proceso de negociación como ante la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismos equivalentes a nivel autonómico, así como en última instancia ante una eventual impugnación judicial. Lo cierto es que el juicio de proporcionalidad incorpora una importante dosis de indeterminación, pudiendo ser fuente de inseguridad jurídica, y ello en tanto en cuanto la misma medida puede ser objeto de una valoración muy dispar, no obstante, lo aconsejable es afrontar este juicio de proporcionalidad de forma previa con objeto de incrementar las posibilidades de que el descuelgue sea aceptado.

20 4.4 La conveniencia de agotar las vías de solución negociada. El mejor resultado del proceso negociador es el de alcanzar un acuerdo, acuerdo en todo caso que debe incorporar medidas que sean hábiles para contribuir a solucionar la situación negativa que atraviese la empresa. En la búsqueda del acuerdo, y con objeto de agotar las posibilidades para alcanzarlo, resulta conveniente acudir a procedimientos de mediación que permitan acercar las posiciones de las partes. 20 Por otra parte, también es una fórmula interesante la de someterse al arbitraje de un tercero, y ello en la medida en que el árbitro puede explorar soluciones intermedias respecto a las planteadas por las partes, incluso con soluciones que podrían incorporar una dosis de creatividad que permita una mayor adecuación a las circunstancias del caso concreto, como podría ser la reversibilidad del descuelgue si mejora la situación de la empresa. Frente a esa mayor creatividad que cabe en las decisiones arbitrales, se contrapone el inexistente margen de maniobra de las sentencias de los tribunales, los cuales se encuentran limitados a declarar que la medida es ajustada o no a derecho, o nula. 5. Conclusiones El descuelgue de condiciones de convenio es una posible solución ante situaciones coyunturales por las que pueda atravesar una empresa, debiendo entenderse en todo caso que es una medida temporal que no soluciona por si misma problemas estructurales, cuya solución pasará por otro tipo de medidas. Para abordar un descuelgue, debe tenerse en cuenta que los tribunales están imponiendo un extremo cuidado de los aspectos formales, por lo que, a la hora de afrontar un procedimiento de este tipo, resulta esencial ser extremadamente cauteloso en tres aspectos: información, negociación y buena fe. En cuanto a la información, y al hilo de dicha posición judicial, debe ofrecerse desde el primer momento toda aquella documentación que sea necesaria para que los representantes de los trabajadores conozcan la situación de la empresa y la causa en que se fundamenta la medida, atendiendo durante el proceso negociador las peticiones de información que sean realizadas por aquellos. Por lo que se refiere a la negociación, los tribunales vienen considerando que esta debe ser efectiva y activa, por lo que posiciones estáticas consistentes en el mantenimiento de la postura inicial corren un alto riesgo de derivar en la nulidad del proceso. En definitiva, durante el periodo de consultas deben efectuarse ofertas y valorarse las contraofertas que se realicen desde la parte social, justificando los

21 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos motivos que lleven a no aceptar las mismas, demostrando por tanto la existencia de voluntad negociadora, y ello dentro de las circunstancias del caso concreto. Además, todo el proceso debe estar presidido por la buena fe, concepto este que engloba también los deberes de información y negociación. Este aspecto es uno de los más complejos, y ello por la propia indeterminación del concepto de buena fe, que viene siendo interpretado judicialmente de forma muy exigente respecto de las empresas. Por otra parte, es esencial que la medida se sustente en una causa suficiente y adecuada. A tal efecto, la reforma laboral permite que los descuelgues se basen en causas económicas, productivas, organizativas y técnicas, si bien son las económicas las que habitualmente vienen utilizándose por las empresas, dado el entorno económico existente. Deberá acreditarse la concurrencia de la causa económica en si misma, por la existencia de pérdidas actuales o previstas, disminución de ingresos, etc., pero con esta acreditación no es suficiente, pues los tribunales vienen exigiendo que se demuestre la proporcionalidad de la medida respecto a la situación que presenta la compañía, las mejoras que su adopción podrían provocar en la misma, así como en relación con el resto de medidas no laborales que se hayan podido adoptar ya por la compañía. Por consiguiente, la primera cautela a tener en cuenta a la hora de plantear un procedimiento de este tipo debe partir del análisis previo que debe realizarse para determinar la condición laboral que requiere ser inaplicada, la extensión de dicha inaplicación, tanto en condiciones como en relación con el periodo de vigencia de la misma, y compararlo con los beneficios que la inaplicación tendrá para superar la situación de dificultad por la que atraviesa la solicitante. Dicho análisis no será completo si no atiende también al impacto que la misma tendrá en las relaciones laborales. 21 En conclusión, la interpretación que se está haciendo de los procedimientos de descuelgue por parte de los tribunales obliga a adoptar todas las cautelas posibles para minimizar el riesgo de que la medida sea considerada improcedente o nula. A estos efectos, la mejor salida siempre será alcanzar un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, por lo que resulta aconsejable agotar todas las vías de negociación o intermediación para conseguir un acuerdo, lo cual, si bien no evita la posibilidad de que la medida acabe siendo revocada por los tribunales, sí al menos reduce sustancialmente el riesgo.

22 NEGOCIACIÓN EN LA EMPRESA 1. Negociación sobre modificación e inaplicación de convenios, contratos pactos y acuerdos 2. Negociación de un convenio colectivo de empresa CARLOS L. ALFONSO MELLADO GEMMA FABREGAT MONFORT Universitat de València 1. Negociación sobre modificación e inaplicación de convenios, contratos pactos y acuerdos Una de las medidas de las reformas del 2012 que más ha impactado en el desarrollo diario de las relaciones laborales es la que afecta a la flexibilidad interna en la empresa. 22 Son muchas las medidas introducidas al respecto: nueva configuración de los sistemas de clasificación profesional, mayores posibilidades de distribución flexible de la jornada de trabajo, el nuevo régimen jurídico de la suspensión de contratos y reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y de fuerza mayor, etc. Sin duda cualquiera de esas medidas justifica un estudio, especialmente por la declarada intención de que con ellas se reorienten las prácticas empresariales, desde la flexibilidad de salida (despido) hacia la flexibilidad interna; ahora bien, dónde se aprecia con mayor claridad la potenciación de esos instrumentos de flexibilidad interna es en el conjunto de regulaciones que afectan a los cambios en las condiciones de trabajo, en todas ellas, ya derivan de contratos, pactos o convenios, permitiéndose en muchos casos que su alteración se produzca unilateralmente por el empresario y, en todos los casos, mediante pactos con los representantes de los trabajadores. La novación contractual, desde siempre, como medida de flexibilidad interna ha sido reivindicada por los empresarios para favorecer la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las necesidades concurrentes, y esta reforma laboral ha atendido considerablemente esa reivindicación empresarial, aunque, ciertamente la reforma de 2012, que se concreta finalmente en la Ley 3/2012, se caracteriza precisamente por afectar también a lo que se denomina flexibilidad laboral externa (esto es, facilidad para contratar y despedir), pero, además de ello, la norma da una amplia respuesta a las reivindicaciones de una mayor flexibilidad

23 Inaplicación de las condiciones en los Convenios Colectivos interna o adaptación a las concretas circunstancias económicas, técnicas organizativas y de producción que pueden concurrir en un determinado momento. Desde esta perspectiva, la reforma ha afectado a todo el conjunto de instituciones laborales que se orientan hacia esa gestión más flexible o adaptable de las condiciones de trabajo y, en concreto, impacta en instituciones jurídicas tales como la movilidad funcional, la movilidad geográfica y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto las derivadas de los convenios estatutarios, como las derivadas de cualquier otro contrato o pacto, así como la concurrencia entre convenios de empresa y sectoriales. Pues bien, sin perjuicio de que las dos primeras puedan ser abordadas en otro momento, en cuanto sigue nos vamos a referir solamente a las últimas posibilidades que están cobrando un gran protagonismo en la gestión empresarial. Nos ocuparemos, pues, de los cambios en las condiciones de trabajo que el empleador puede imponer en el ejercicio de su ius variandi empresarial, diferenciando, claramente, pues la norma lo hace, entre las que afectan a condiciones establecidas en convenios estatutarios y las demás y de la posible negociación de un convenio de empresa, con eficacia aplicativa prioritaria en ciertas materias sobre el sectorial. Al respecto es bueno recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio ha confirmado el ajuste constitucional de las medidas que se habían cuestionado (negociación en la empresa e inaplicación de convenios). En este análisis por supuesto, tendremos en cuenta también los cambios en la regulación legal introducidos por el Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto que, precisamente, han incidido en las cuestiones que abordamos El descuelgue del convenio o la modificación de las condiciones del convenio La modificación o inaplicación de las condiciones establecidas en los convenios estatutarios se rige por lo dispuesto en el art ET, al que se remite el art ET. Conviene, pues, retener que ha dejado de estar regulada en el artículo 41 ET, lo que, sistemáticamente es correcto, pues permite diferenciar claramente la modificación de condiciones contractuales, de la que se produce en relación con normas pactadas los convenios estatutarios -. En todo caso, como se verá hay una cierta remisión a algunos aspectos del artículo 41 ET La modificación de las condiciones de convenio. Concepto Lo primero que hay que tener en cuenta es que el régimen jurídico establecido en el artículo 82.3 ET se aplica a la modificación de cualquier tipo de convenio estatutario sectorial de cualquier ámbito territorial (estatal, de comunidad autónoma, provincial), o de empresa, grupo de empresas o pluralidad de empresas -. La admisión de la modificación del convenio de empresa permite pensar en que éste puede inaplicarse en parte de la empresa, por ejemplo determinados centros de trabajo, si existen razones que lo justifiquen. Pueden existir, por ejemplo, problemas organizativos sobrevenidos en un centro de la empresa que no afectan a otros y que hagan inviable el mantenimiento de las condiciones convencionales solamente en esos centros con situaciones sobrevenidas, pero no en los demás.