Cuestión: Resumen: Encabezamiento TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL EGA ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

Transcripción

1 Roj: STSJ CAT 9027/2009 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Nº de Recurso: 36/2008 Nº de Resolución: 5593/2009 Fecha de Resolución: 13/07/2009 Procedimiento: Recurso de suplicación Ponente: MARIA DEL CARMEN QUESADA PEREZ Tipo de Resolución: Sentencia Cuestión: Se cuestiona si el trabajador tiene derecho a elegir el horario de trabajo (de 20 horas a 2 de la madrugada) por motivos familiares, cuidado de hijo menor. Resumen: Un trabajador que viene prestando sus servicios a turnos, al igual que sus compañeros, se realizan tres, solicita que se le asigne un horario fijo de 20 horas a 2 de la madrugada y ello por motivos familiares, cuidado de un hijo menor. La empresa le deniega tal pretensión y formulada demanda ante el Juzgado de lo Social la desestimada. El trabajador interpone recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social que lo desestima, argumenta la Sala que lo que la norma contempla es la posibilidad de solicitar una reducción horaria por cuidado de hijo menor pero no el fijar el horario y reducir los turnos a realizar, de tres turnos a uno. Además supondría una discriminación para el resto de compañeros no teniendo el trabajador la facultad exclusiva de la concrección horaria pues supondría una modificación de las condiciones de trabajo pactadas en contrato,que como en este caso era un trabajo a turnos. Asi mismo el recurrente no ha probado circunstancia familiar alguna que aconseje el turno de trabajo elegido para poder conciliar la vida laboral y familiar lo que en definitiva pretende el trabajador, sigue argumentando la Sala, es que de forma permanente se le abone el plus de nocturnidad. Encabezamiento TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL EGA ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

2 ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO En Barcelona a 13 de julio de 2009 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 5593/2009 En el recurso de suplicación interpuesto por Gabriel frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 26 de Junio de dictada en el procedimiento nº 36/2008 y siendo recurrido/a Cartonajes Rakosnik S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ. Antecedentes PRIMERO.- Con fecha 18 de Enero de tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictósentencia con fecha 26 de Junio de 2.008que contenía el siguiente Fallo: "Desestimar la demanda interposada per Gabriel contra CARTONAJES RAKOSNIK, S.A. en demanda en matèria de concreció horària de la reducció de jornada per guarda legal de menor." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- El demandant treballa per compte de la demandada des del , amb la categoria professional d'oficial 2ª i una retribució bruta mensual de 1.486,14 euros al mes, amb la prorrata de pagues extres. 2.- A l'àrea de producció de l'empresa demandada hi han uns 200 empleats aproximadament, adscrits, en la majoria dels casos, a un règim de tres torns rotatius: matí, de les 6 a les hores; tarda, de les 14 a les hores; i nit, de les 22 a les 6 hores. Algun treballador, de manera excepcional, desenvolupa un horari fix de 7 a 15 hores (folis 46 a 50, interrogatori de la demandada i declaració testimonial). 3.- L'actor porta tres anys adscrit a la única maquina "volteadora", dins de la secció de troquelat, i, per tant, en regim de rotació dels tres torns esmentats, amb altres dos empleats. Quan estan en el torn de nit, perceben el plus de nocturnitat per un import de euros al mes (folis 49 i 51). Abans de estar adscrit a aquesta màquina "volteadora" havia estat en altres màquines: troqueladores, plegadores "vaquilla", etc. (declaració de l'actor).

3 4.- En data el demandant adreçà comunicació a la demandada del següent tenor literal (foli 46): "Que a tenor de lo establecido en la LEY DE IGUALDAD EFECTIVA ENTRE HOMBRES Y MUJERES, es mi intención iniciar reducción de jornada por GUARDA LEGAL con fecha de inicio el con prestación de servicios todos los días de 20 h a 2 de madrugada, y por la duración máxima legal establecida" 5.- La petició de l'actor, de ser atesa, comportaria quedar adscrit a un torn fix, fora del regim de torns. Els altres dos empleats amb els que rota en el cobriment de la maquina "volteadora" veurien disminuïda la percepció del "plus nocturnitat", en estar l'actor adscrit de manera permanent, ni que sigui en jornada reduïda. 6.- En data , i de manera verbal, la demandada comunicà al demandant la seva negativa a acceptar la reducció de jornada fora del regim de torns rotatius establert (fet conforme). 7.- El demandant i la seva esposa, casats el , tenen dos fills menors d'edat, nascuts el i el (folis 40 a 43). 8.- En data s'intentà la conciliació en seu administrativa amb resultat de sense avinença. TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. Fundamentos ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda inicial en solicitud de que se reconociera el derecho del actor a reducir su jornada laboral por motivos familiares, concretándose la misma en un horario de 20 horas a 2 horas de la madrugada de lunes a viernes, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por el cauce procesal delartículo 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo recurso ha sido impugnado por la parte demandada. Señala la sentencia impugnada que no cabría recurso de suplicación contra ella por aplicación de lo dispuesto en elartículo 138.bis de la Ley de Procedimiento Laboral, pero que en el presente caso la pretensión actora traspasa manifiestamente la concreción horaria a que se refiere la ley al incluir la pretensión adaptativa o modificativa finalmente desestimada, entendiendo que la pretensión ejercitada no es l del procedimiento que el precepto de referencia establece, sino el ordinario y por ello otorga pie de recurso, siguiendo así la sentencia de esta Sala que cita y en la que se está totalmente de acuerdo y por ello se admite el recurso de suplicación interpuesto. El único motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción por interpretación y aplicación incorrectas de losartículos 37.5 y 6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, la infracción por no aplicación delartículo

4 44.1 de la Ley Orgánica 3/2.007para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y de acuerdo con la jurisprudencia contenida en lasentencia del Tribunal Constitucional de 15 de Enero de Alega el recurrente que la sentencia citada del Tribunal Constitucional que la sentencia impugnada recoge, transcribe y razona, vino a dar un espaldarazo constitucional a la jurisprudencia ordinaria que venía reconociendo que el derecho a la reducción de jornada se complementa con el derecho prevalente del trabajador/a a concretar -siempre que las circunstancias del cuidado del menor lo justificasen-, el horario reducido a realizar y, por ejemplo, concretar la jornada reducida trabajando sólo determinados días de la semana o pasando de turno rotativo a un horario fijo como solicita el recurrente, cuando, como es el caso, es la única que tiene éste para poder compatibilizar su vida laboral y familiar. Nada más lejos de la realidad. La sentencia constitucional referenciada el único espaldarazo que ha dado es el de la ingerencia del Tribunal Constitucional en la legislación ordinaria que está a cargo por ley de los Jueces y Tribunales de Justicia. Por otra parte, la sentencias en cuestión lo único que hizo fue otorgar amparo a la demandante del mismo anulando la sentencia de instancia para que el Juez de instancia dictara nueva resolución en la que valorara la reducción de jornada que se le solicitaba con la posible discriminación por razón de sexo que podría producir la denegación indicando que la dimensión constitucional de la medida contemplada en losapartados 5 y 6 del artículo 37 del ETy, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia, ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. De lo expuesto queda demostrado que ninguna relación tiene el supuesto planteado ante el Tribunal Constitucional con el que ahora se somete a nuestra consideración desde el momento en que el recurrente -trabajador que no trabajadora- no ha invocado en momento alguno una posible vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de sexo, sino una reducción de jornada, que nadie le niega por así reconocérsela la ley, que él mismo decide aplicar a una determinada franja horaria de un exclusivo turno nocturno cuando el mismo trabaja a tres turnos que alterna semanalmente, lo cual además de no ser reconocido por elartículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, dado que exige que la concreción horaria se realice dentro de la jornada ordinaria del trabajador y no contempla en momento alguno la facultad del trabajador para reducir a uno en exclusiva el trabajo a turnos que viene realizando desde su contratación, ni laley Orgánica 3/2.007le faculta en cuanto exige su reconocimiento en convenio colectivo o el acuerdo entre trabajador y empresario, lo único que produciría sería la discriminación de sus compañeros de trabajo que se verían privados del trabajo en turno nocturno por acapararlo en exclusiva el recurrente, y verían reducido su salario en el plus nocturnidad que dejarían de percibir. Yerra el recurrente al alegar que el derecho a la concreción horaria la tiene en exclusiva el trabajador, en cuanto obvia que ese derecho ha de ejercitarlo dentro de su jornada ordinaria y la misma en su caso es la de turnos de mañana, tarde y noche semanalmente. No habría habido inconveniente alguno en

5 reconocerle la concreción horaria si la misma se hubiera repartido en las tres semanas, pero es más que evidente que el recurrente no pretende concreción horaria alguna, sino una modificación de su contrato de trabajo que se suscribió para desarrollar un trabajo a turnos, para transformarlo por la vía de una supuesta conciliación familiar y laboral en un trabajo a turno nocturno exclusivamente y además alterando injustificadamente su jornada de trabajo en cuanto no peticiona la reducción de jornada al principio o al final de la misma, sino en el medio de dos turnos, alterando así toda la organización productiva de su turno de trabajo. Sorprende la retorcida argumentación del recurrente cuando plantea que no es de aplicación al presente caso el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadorespara seguidamente llegar a la conclusión que si las necesidades específicas de conciliación debidamente acreditadas comportan una concreción que supone disfrutar de una determinada manera los derechos de reducción de jornada, ya sea en determinados días, ya sea con cambio de turno, o con solape en diferentes turnos, la Ley Orgánica para la igualdad efectiva obliga, para evitar una situación de discriminación indirecta, y en aplicación del carácter transversal de la misma, a conceder la solicitud de concreción efectuada. Aparte de que el recurrente en momento alguno ha justificado o acreditado las necesidades específicas que determinan que el obtener una reducción de jornada de las 2 a las 6 de la madrugada le comporta la posibilidad de cuidar a sus hijos menores, pues, en definitiva, es para lo que se solicita la reducción de jornada. Debe señalarse también que tanto la dimensión constitucional como la hipotética discriminación que laley Orgánica 3/2007pretende conciliar es exclusivamente en relación a la mujer trabajadora, y así su exposición de motivos establece la violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella "perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros" es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra UN GENUINO DERECHO DE LAS MUJERES pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo. Es más que evidente que el recurrente no tiene más derechos que sus compañeros de trabajo y que el límite del ejercicio de sus derechos constitucionales se encuentra en el ejercicio de los derechos constitucionales de sus compañeros. La alusión a la frase constitucional de que si no se realizada por el Juzgador la valoración de las circunstancias concretas debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la

6 trabajadora está de más en cuanto el recurrente, además de ser hombre y, por tanto, no pesar sobre el mismo ninguna hipotética discriminación por razón de sexo, no acredita circunstancia concreta alguna que haga necesaria su valoración ni mucho menos objeto de tutela por el órgano judicial. Ninguna circunstancia familiar no sólo no ha probado, sino que ni siquiera ha alegado en la instancia el recurrente con respecto a si la madre trabaja o no y sus condiciones laborales, pese a que el mismo diga que constan en la demanda y se dieron por probadas en la sentencia porque ni unas ni otras constan, por lo que no puede ahora en la fase de recurso extraordinario alterar su posicionamiento en la instancia, dado que lo único acreditado es que el recurrente y su esposa tienen dos hijos menores de edad. Finalmente, la recientesentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2.008establece con rotundidad que si bien el TC ha señalado que la denegación de la petición de reducción de jornada y horario constituye una discriminación por razón de sexo, éste no es el caso de autos, pues aquí no se trata de una reducción de jornada y horario, sino sólo de una petición de cambio de horario y, por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en elartículo 37 del ETy la Sala no puede asumir funciones legislativas, sino que es el legislador quien debe hacerlo, reformando los artículos necesarios, lo que hasta la fecha no ha sucedido; por tanto, sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares, no se puede acceder a lo pedido sin violar el principio de legalidad y, por ello, aun conociendo la doctrina del TC establecida en un supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a los principios legales a los que está vinculada. Por todo lo expuesto, y no apreciándose vulneración constitucional alguna en la sentencia impugnada, se desestima íntegramente el recurso interpuesto y se confirma en todo su contenido la resolución impugnada. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación. Fallo Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel contra lasentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona, dictada el 26 de Juniode en losautos 36/08seguidos a instancia del indicado recurrente frente a la empresa CARTONAJES RAKOSNIK, S.A., sobre reducción de jornada y concreción horaria, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en losnúmeros 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

7 firmamos. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.