INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.- Tema: Pueden los cónyuges constituir, entre sí, cualquier tipo de sociedad?

Transcripción

1 Autor: Diego A. J. Duprat INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.- Comisión: Derecho Societario. Tema: Pueden los cónyuges constituir, entre sí, cualquier tipo de sociedad? Sumario: Con la reforma al art. 27, LGS, por parte de la ley , los cónyuges -sea cual fuera el régimen patrimonial matrimonial por el que optaren- gozan de total libertad para integrar, entre sí, cualquier tipo de sociedad, incluso las de la Secc. IV, LGS. La participación de ambos cónyuges en una misma sociedad -solos o junto a terceros- no afecta ni desnaturaliza el régimen patrimonial del matrimonio, en general, ni la responsabilidad frente a terceros que el mismo impone a aquellos, en particular, salvo supuesto de fraude. La inhabilidad especial para contratar que afecta a los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, dispuesta por el art , inc. d) del CCC no es suficiente para conmover ni alterar lo preceptuado por el art. 27, LGS, en virtud de lo dispuesto por el art. 150, CCC. DESARROLLO El problema. El art. 27 de la Ley General de Sociedades (LGS), luego de la reforma impuesta por la ley , permite que los cónyuges puedan integrar, entre sí, sociedades de cualquier tipo, aún las incluidas en la Sección IV. Se superó, así, la prohibición que imponía la anterior redacción, que sólo aceptaba que los "esposos" pudieran integrar, entre sí, sociedades por acciones o de responsabilidad limitada.

2 Pero el art (inc. d) del CCC prohíbe que los cónyuges, bajo el régimen de comunidad de bienes, puedan contratar entre sí Cómo juegan, entonces, ambas normas? Origen de la prohibición. La exposición de motivos de la ley , con relación al art. 27, "consideró incompatible la existencia de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts. 125, 134 y 144), en las que la responsabilidad de los socios surge ilimitada y solidaria, situación esta que solo se da en la sociedad civil si así se hubiera pactado (art. 1747, Cód. Civil). Por razonamiento inverso se consideró que en las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes señalados y que, además, en ellas, la estructuración de los órganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales." La doctrina, a su vez, explicó y precisó que el fundamento para sostener tal prohibición era evitar que se afectara el principio de irresponsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, mediante la participación de ambos en tipos societarios que impusieran a sus socios responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales. Se sostenía que si los cónyuges debieran responder solidariamente por las deudas de la sociedad que integraban, se estaría modificando o burlando -por una vía indirecta- el régimen patrimonial matrimonial, de carácter indisponible en virtud de su finalidad tuitiva. El patrimonio de un cónyuge quedaría sometido a las obligaciones contraídas por el otro a través de la sociedad que integraban; o sea que la mala administración de éste comprometería los bienes propios y gananciales de aquel. En definitiva, se afirmaba que, a través del instrumento societario, se podía facilitar el fraude contra el cónyuge, contra terceros o violar la prohibición de

3 efectuarse donaciones (en el supuesto en que se distribuyeran dividendos en forma no proporcional al aporte o se valuaran ficticiamente los aportes que alguno de ellos efectuara a la sociedad). No consideramos consistentes ni vigentes tales argumentos. En realidad, el problema real venía de antes y ya no se verificaba al momento de la sanción de la ley En virtud del mandato presunto que el art. 3º, inc. 2, punto c) de la ley le reconocía al marido sobre los bienes gananciales de su cónyuge, aquel - en ejercicio de la administración de una sociedad de interés integrada por ambos cónyuges- podía llegar a comprometer los bienes de su mujer. Riesgo que podía acotarse si los cónyuges limitaran su responsabilidad por las deudas sociales al monto de su aporte y la administración no fuera unipersonal sino colegiada (fundamentos de la exposición de motivos de la ley ). Pero esta norma, al momento de entrada en vigencia de la ley (1972), ya había sido derogada por la ley (1968). Por ello, desde la sanción de la ley , el argumento utilizado para justificar la limitación para que los cónyuges no pudieran integrar, entre sí, sociedades que no fueran por acciones o de responsabilidad limitada adolecía de cierta debilidad e inconsistencia, como analizaremos a continuación. Existiendo autonomía en la gestión patrimonial de cada masa de bienes que componen la sociedad conyugal (arts. 469, 470 y 505, CCC), plena capacidad de ambos cónyuges y estando vigente el principio de irresponsabilidad por deudas (arts. 461, 2º pár., 467 y 505, 2º pár., CCC), nada impide que los cónyuges puedan integrar cualquier sociedad entre sí, sin importar el régimen de responsabilidad que se imponga a sus socios. Si lo que se pretende evitar es el fraude, pues habrá que atacar a las sociedades fraudulentas por los perjuicios causados al cónyuge o a terceros, pero no

4 seguir manteniendo -por las dudas- un supuesto de incapacidad de derecho que impida que los cónyuges puedan integrar sociedades entre sí. El régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros. El Código Civil y Comercial dispone la posibilidad de elegir entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales: uno, llamado de comunidad de ganancias, que resulta de aplicación supletoria y, el otro, denominado de separación de bienes. Cualquiera fuera el régimen que se adoptare, el principio de responsabilidad frente a terceros es el mismo: ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro, con excepción de las deudas contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos (aún de los hijos de un sólo cónyuge, siempre que sean menores, con capacidad restringida o con discapacidad, y mientras convivan con ambos cónyuges - art. 455, CCC), por las que responden en forma solidaria (arts. 461 y 505, CCC). Esto se complementa con el deber solidario impuesto a los cónyuges de contribuir "a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos" (art. 455, CCC) y, por supuesto, con el derecho del acreedor que acredite que el bien atacado fue sustraído ilegítimamente de la responsabilidad que le era debida 1. Cabe agregar que en el régimen de comunidad, el principio de irresponsabilidad de deudas se vuelve a ratificar en el art. 467, CCC, cuando se aclara que "cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos", con excepción de las deudas por gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, supuesto en que puede responder -en forma concurrente- el otro cónyuge, pero sólo con sus bienes gananciales. 1 Por aplicación de lo dispuesto en el Plenario "Bco. de la Provincia de Buenos Aires c/ Sztabinski, Simón", CNCom., , ED

5 Reafirmación del principio de irresponsabilidad por deudas. Surge de lo expuesto que el régimen actual (ley ) reafirma el principio de responsabilidad separada por las obligaciones que contrae cada cónyuge frente a terceros, que adoptaba el Código anterior, sin perjuicio de la imposición, a ambos cónyuges, de algunas cargas justificadas en razones de solidaridad. Por lo tanto, continuando vigente el principio de irresponsabilidad del cónyuge por las deudas del otro, no se advierte la necesidad de "adecuar" el art. 27, LGS, porque poco cambió respecto del régimen anterior. Por el contrario, en lugar de adecuarlo, correspondía modificarlo totalmente, como a la postre se hizo. Justificación de la redacción actual del art. 27, LGS. De hecho, el principio de irresponsabilidad que impone el régimen patrimonial del matrimonio por las deudas personales de cada cónyuge no inhibe que un cónyuge pueda constituirse en deudor solidario por deudas personales del otro cónyuge. Ni, por lo tanto, le impide integrar una sociedad aunque fuera de aquellas que imponen responsabilidad solidaria e ilimitada a sus socios por las deudas sociales. Se trata de una decisión personal que no afecta el régimen patrimonial del matrimonio en la medida en que el compromiso del cónyuge de asumir tal riesgo y su eventual responsabilidad es voluntario. Téngase en cuenta que en el caso de que el cónyuge debiera atender con su patrimonio ciertas deudas sociales, no estaría respondiendo por deudas contraídas por su cónyuge, sino por deudas asumidas por la sociedad que él libremente integró y con una responsabilidad que él voluntariamente asumió. En este caso, la situación sería similar a la del cónyuge que integra una sociedad con otra persona que no fuera su cónyuge, aún cuando lo hiciera bajo un tipo societario que impusiera responsabilidad ilimitada y solidaria a sus socios. El principio de irresponsabilidad del cónyuge por las deudas del otro no significa que los cónyuges se encuentren inhabilitados para disponer libremente de

6 su patrimonio o, para ser más precisos, de sus bienes propios y de los gananciales que ha adquirido (con el asentimiento de su cónyuge en este último caso - arts. 456, 469, 470 y 505, CCC). Estos podrán comprometerlo libremente, pudiendo, inclusive, participar, junto a su cónyuge, en una sociedad en la cual los socios respondieran por las deudas sociales en forma ilimitada y solidaria (siempre subsidiaria). Y, si en esta sociedad, conformada sólo por los cónyuges o por éstos y alguien más, uno de los cónyuges fuera el administrador y gestionara los negocios sociales en representación del ente, y llegara a comprometer -aún en forma indirecta- el patrimonio del otro cónyuge, no podría sostenerse que esta circunstancia ha burlado el régimen patrimonial matrimonial (salvo fraude), en la medida en que -siempre- se trataría de un riesgo asumido -libremente- por el cónyuge que decide constituir o ingresar a la sociedad. El hecho de que el cónyuge aporte bienes a una sociedad (en el caso de gananciales, con el asentimiento conyugal) en la que es socio su cónyuge, o que integre, a través del negocio que fuere, una sociedad junto a su cónyuge, no afecta el régimen patrimonial del matrimonio. Las inhabilidades especiales del art , CCC y su vinculación con el art. 27, LGS. El art del CCC viene a sumar una nueva cuestión al análisis de las sociedades entre cónyuges, en la medida en que dispone que los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, son inhábiles para contratar entre sí. Si bien con el advenimiento de la sociedad unipersonal la matriz contractual de las sociedades ha quedado debilitada, no cabe duda que, cuando la sociedad es constituida por dos o más personas, su acto constitutivo es un contrato y que, cuando uno se integra a una sociedad ya constituida también lo hace, en general, a través de un contrato. El primero, puede involucrar simultáneamente a ambos

7 cónyuges, mientas que el segundo puede ser celebrado con el cónyuge o con un tercero, donde no existiría, en éste último caso, un "contrato entre sí". Cómo juega esta inhabilidad para contratar, con la norma societaria que permite a los cónyuges integrar, entre sí, todo tipo de sociedad? A fin de dilucidar esta cuestión, es menester aclarar que la prohibición de contratar -entre sí- que afecta a los cónyuges, bajo el régimen de comunidad de bienes, impuesta por el art , inc. d), CCC, es un engendro que introdujo la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creada por la Cámara de Diputados por resolución del La "Bicameral" argumento que "la eliminación de la prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas" y que "el fin principal de la prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges". 2 Esta prohibición, inexistente en la versión original del proyecto presentado por la comisión creada por Decreto presidencial 191/2011, altera la flexibilidad y autonomía que el sistema patrimonial del matrimonio quiso reconocer a los cónyuges y no guarda armonía ni coherencia con las disposiciones sobre gestión y administración de los bienes de cada cónyuge y la responsabilidad de éstos frente a terceros. Se ha introducido una norma anacrónica que sólo podía encontrar justificación cuando el marido era administrador legítimo de la sociedad conyugal y representante necesario de su mujer incapaz, pero que ya bajo el régimen anterior era criticada por muchos e interpretada en forma muy restrictiva y con alcances limitados, por otros. Además, si hiciéramos jugar tal prohibición de contratar la misma llevaría a que ni siquiera los cónyuges puedan constituir, entre sí, sociedad anónimas 2

8 o de responsabilidad limitada, que garantizaran las responsabilidad de los socios hasta el aporte comprometido. Pero lo cierto es que la prohibición -respecto a los cónyuges que se mantienen en el régimen de comunidad- existe y tenemos que saber qué hacer con ella. Y es aquí donde resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 150, CCC, que dispone que las personas jurídicas constituidas en la República se rigen, en primer lugar, "por las normas imperativas de la ley especial...". En esta cuestión, la ley especial es la ley que autoriza, con carácter imperativo, a que los cónyuges puedan integrar entre sí sociedad de cualquier tipo. Esta norma se impone sobre la general del art , inc. d), CCC, por ser aquella la especial y, además, de simultánea vigencia. Por lo tanto, los cónyuges podrían, aún entre sí, constituir sociedades por el título que fuera. 7. Conclusión. Con la reforma al art. 27, LGS, por parte de la ley , los cónyuges -sea cual fuera el régimen patrimonial matrimonial por el que optaron- gozan de total libertad para integrar, entre sí, cualquier tipo de sociedad, incluso las informales, residuales o anómalas de la Secc. IV, LGS. La participación de ambos cónyuges en una misma sociedad -solos o junto a terceros- no afecta ni desnaturaliza el régimen patrimonial del matrimonio, en general, ni la responsabilidad frente a terceros que el mismo impone a aquellos, en particular, salvo supuesto de fraude. La inhabilidad especial para contratar que afecta a los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, dispuesta por el art , inc. d) del CCC no es