LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL

Transcripción

1 RETEN SOCIAL- Concepción La Alta Corporación ha señalado que el reten social es una protección laboral reforzada, por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas, finalidad que persigue la protección laboral reforzada prevista en la Ley 790 de (Se destaca) Extensión del reten social La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los años , regulación que en su artículo 8, literal d, estableció que los beneficios contemplados en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo referente a las personas que estuviesen próximas a pensionarse, las cuales permanecerían en ejercicio de sus cargos, ante lo cual, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible la expresión aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, contenida en la mencionada disposición, por considerar que se establecía un trato diferenciado para las madres cabeza de familia y los discapacitados respecto de los prepensionados, a pesar que los tres grupos se encontraban constitucionalmente en la misma posición, es decir, eran todos sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 13 de la Constitución. A partir de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la protección del retén social se prolonga hasta la liquidación definitiva de la Entidad. En efecto, la H. Corporación de lo Constitucional, luego de hacer un análisis acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la protección derivada del retén social, manifestó que: luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, ( ) el retén social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminación jurídica de la misma. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del retén social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o la empresa, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir. LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL - Definición de prepensionado. La Corte Constitucional, consiente de que la garantía de la protección reforzada que se ha configurado a favor de las personas consideradas de especial protección constitucional depende de la determinación de unas reglas claras que faciliten su inequívoca aplicación en los casos concretos y teniendo en cuenta que tal protección no constituye un derecho absoluto que pueda mantenerse de manera indefinida, precisó los alcances de la protección de las condiciones que permiten generar una expectativa jurídica de tal naturaleza y armonizó los planteamientos que han desarrollado las diferentes Salas de Revisión sobre el tema, a fin de establecer un 1 Ibídem.

2 criterio unificado en lo referente a la determinación de quien puede considerarse persona próxima a pensionarse (definición de prepensionado), el momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado y, finalmente, el tiempo o la condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección, así:tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado. El momento histórico a partir del cual se deben contabilizar los tres (3) años a los que hace alusión el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma y la demás jurisprudencia que la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública, así se deriva de la siguiente consideración: En otras palabras, el hecho de que el retén social propulsado por la Ley 812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790, hace que también se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las restricciones del régimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definición de persona próxima a pensionarse debe ajustarse esta nueva realidad jurídica, a esta incorporación jurídica de la figura en un régimen de mayor duración, y que, por tanto, el momento en que deben empezar a contarse los 3 años de protección para las personas próximas a pensionarse no pueda ser el de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 por ser éste el régimen anterior, que tenía vigencia transitoria- sino el de reestructuración efectiva de la entidad de la administración pública objeto de renovación, en virtud de la Ley 812 de 2003.( ) Las personas próximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la Corte (C-991/04), las que adquirían (sic) el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la reestructuración de la entidad. La H. Corporación precisó además que, a pesar de que el momento en que se produce la reestructuración efectiva de la administración pública objeto de renovación ha sido entendida por de dos maneras (i) desde la fecha de expedición de las normas que inician el proceso de liquidación; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculación efectiva, o la terminación del contrato laboral, la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines de la protección los derechos de los prepensionados es aquella que entiende que la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación. Al respecto, consideró el Máximo Tribunal Constitucional que tal interpretación se ajusta al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a partir de su promulgación y agregó: es a partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada. Tiempo o condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección. El lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado la Corte Constitucional en su más reciente jurisprudencia que la protección durará hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero. En lo referente a este tema, preciso la Corporación que cuando no es posible el reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la persona próxima a pensionarse cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho.

3 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintisiete de mayo de dos mil diez Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente Actor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR Demandado MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO TERRITORIAL Acción TUTELA I. ANTECEDENTES 1. La demanda CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, actuando a nombre propio, interpone acción de tutela contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO TERRITORIAL, para que se protejan sus derechos fundamentales a la primacía de los derechos inalienables en conexidad con los derechos sociales, económicos y culturales, el derecho a la igualdad, al trabajo, a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, a la estabilidad en el empleo y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y pensionales. En consecuencia, solicita que se ordene a la Entidad demanda el reintegro como servidor público a una dependencia del Ministerio, con sede en la

4 ciudad de Popayàn. Así mismo, que se ordene cancelar a su favor todos los sueldos, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales de manera retroactiva al 10 de agosto de 2006 y autorizar que se haga el cruce de cuentas con el monto recibido como indemnización, de conformidad con la sentencia SU- 388 de Los hechos Como hechos que sustentan las pretensiones se narran, en síntesis, los siguientes: A través de oficio No del 8 de agosto de 2006 se hizo efectiva la supresión del cargo que venía desempeñando el actor, de lo cual se le dio informe el día 10 del mismo mes y año vía fax, además, se le comunicó que podía recibir indemnización o solicitar ser incorporado en un empleo equivalente, no se hizo mención al reten social a que tenía derecho. Al momento de la desvinculación del INCORA registraba un total de 6909 días laborados, equivalentes a 19 años, 3 meses y 9 días, faltándole únicamente 291 días correspondientes a 9 meses y 21 días para cumplir los requisitos mínimos exigidos por la ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. El INCORA no tuvo en cuenta el reten social consagrado en las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema que prolongó la vigencia del reten social a todo el plan de renovación de la Administración Pública y debió aplicarse la definición de persona próxima a pensionarse, es decir, aquella a la que le faltara menos de tres años para adquirir el derecho a pensionarse, los cuales deben empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuración de la entidad de conformidad con la sentencia T-993 de El INCORA desconoció la jurisprudencia del H. Corte Constitucional en materia de reconocimiento de derechos pensionales y de protección de expectativas próximas a realzarse. En ese sentido, la ley 812 de 2003 confirió una protección consistente en la prohibición de desvincular de una Entidad a quienes les faltaren menos de tres años para adquirir el

5 derecho a pensionarse y estableció dicha desvinculación sólo debía en el momento en que se reconociera la pensión de jubilación. Mediante Resolución No del 3 de agosto de 2004 el INCORA EN LIQUIDACION le confirió comisión de trabajo en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER hasta el 9 de mayo de Por los hechos relatados, interpuso acción de tutela en contra del INCORA - EN LIQUIDACION ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán que tuteló sus derechos fundamentales y le ordenó a la Entidad, o a quien hiciera sus veces, el reintegro del actor a las funciones que venía desempeñando como empleado del organismo y, además, el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, la cancelación de los aportes a la seguridad social al Instituto de los Seguros Sociales en forma retroactiva al 10 de agosto de 2006 y la autorización de los cruces de cuentas con el monto recibido por el tutelante en calidad de indemnización de conformidad con la sentencia SU-388 de Dentro del proceso de tutela al parecer a nombre del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el Fondo de Pasivo social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que le solicitó al Juzgado de Conocimiento que vinculara al proceso al citado Ministerio, petición que no fue tenida en cuenta. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicitó a la H. Corte Constitucional la revisión del fallo de tutela antes mencionado con el fin de que se declarara la nulidad de todo el proceso, petición que no fue atendida por la Corporación. Una vez en firme el fallo de tutela y siendo vanas las actuaciones del Ministerio señalado, el actor inició incidente de desacato en contra del INCORA EN LIQUIDACION. El Juzgado de Conocimiento se abstuvo de iniciar el trámite del incidente referido. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial que la consideró improcedente, decisión que fue impugnada tanto por el Ministerio como por el señor

6 Paredes Tobar ante la Corte Suprema de Justicia que resolvió confirmar en todas sus partes la providencia de primera instancia. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en todos sus escritos y en toda actuación procesal manifestó el desconocimiento del fallo de tutela, que no fue enterado de la acción, que no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción y que, por lo tanto, se violó el debido proceso, razón por la que no está obligado al cumplimiento de un fallo del cual fue completamente ajeno. Teniendo en cuenta lo expresado por la H. Corte Suprema de Justicia, que era el Juez de conocimiento que debía dilucidar todo lo relacionado con los efectos del fallo de la acción de tutela, el actor inició incidente de desacato contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, recordando para ello que el INCORA EN LIQUIDACION era una Entidad adscrita a dicho Ministerio, ante lo cual esta entidad manifestó al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán que no tuvo conocimiento del trámite de tutela lo que constituye una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán se abstuvo de iniciar el incidente de desacato promovido por el actor en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 2. Recuento Procesal Por auto del 12 de mayo se admitió la demanda (Fl. 84), se dispuso notificarla al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (Fl. 86) y al Gerente General del INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO RURAL (Fl. 85), para que en el término de dos (2) días presentara contestación a la acción de tutela. Mediante auto del 21 de mayo de 2010, se dispuso vincular al proceso al FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y se ordenó su notificación (Fl. 121 a 123). 3. La contestación

7 3.1. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de apoderado se pronunció frente a la acción de tutela en los siguientes términos: Manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la acción de tutela, por considerar que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que la desvinculación del accionante se ejecutó con apego a las normas de carrera administrativa vigentes para la época de los hechos y, además, porque aquel a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002 (27 de diciembre de 2002) acreditaba 50 años cumplidos de edad y 15 años, 7 meses y un día de servicios prestados al sector público y 2 años, 11 meses y 25 días cotizados al ISS como trabajador del sector privado y, en consecuencia, no estaba cobijado por la protección especial prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la cual se aplica a los servidores públicos que a 27 de diciembre de 2002 les faltare 3 años o menos para adquirir el derecho a la pensión. Después de hacer un recuento acerca de la normatividad que gobernó el proceso de reestructuración de las entidades públicas del orden nacional, entre las cuales se encontraba el extinto INCORA, señaló que dentro de tal proceso se profirió el Decreto 2100 del 2007, mediante el cual se suprimieron los cargos de la planta de personal de la Entidad, excepto los ocupados por los servidores públicos que gozaban de la protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de El artículo 2º del referido Decreto determinó los cargos ocupados por los funcionarios que estaban amparados por fuero sindical quedarían automáticamente suprimidos a partir de la ejecutoria de la sentencia que autorice el levantamiento de fuero sindical o del término del fuero contemplado en la ley o en los estatutos sociales. Informó, además, que el accionante formaba parte de la Directiva Seccional Cauca del Sindicato de Trabajadores del INCORA SINTRADIN, razón por la que su cargo no se suprimió el 31 de julio de 2003 como al resto de los trabajadores de la Entidad, sino que la administración del Instituto, ya en liquidación, tuvo que esperar hasta que el Juez Laboral expidiera la sentencia que levantar la protección, hecho que se dio a partir de la ejecutoria de la sentencia el

8 22 de junio de 2006 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán. Argumentó que al actor, de conformidad con la información que obra en la hoja de vida del actor aportada al proceso, a 27 de diciembre de 2002 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002) le faltaban más de 3 años, tanto por edad como por tiempo, para adquirir el status de pensionado porque al aplicarle el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de jubilación lo adquiere a la edad de 55 años y con 20 años de servicios prestados al Estado (artículo 1º de la ley 33 de 1985) y el actor a la fecha indicaba acreditaba 15 años 7 meses y un día de servicios prestados al sector público y 50 años de edad. Los 2 años, 11 meses y 25 días cotizados al ISS como trabajador del sector privado, son acumulables para el reconocimiento de pensión de vejez, pero en este evento, el requisito de la edad ya no sería los 55 años sino 60 años, conforme lo dispone el artículo 33 de la ley 100 de Precisó que, en concordancia con lo expresa por la Corte Constitucional en sentencia T 993 del 2007, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA-, mediante Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, fue suprimido en vigencia de la Ley 790 de 2002 y antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la que, en aplicación al principio de la irretroactividad de la ley, el término de 3 años a los que se refiere la ley 790 de 2002 necesariamente deben contarse a partir del 27 de diciembre de 2002, fecha para la cual el señor Cayetano Paredes Tobar no acreditaba los requisitos para ser incluido en el reten social, prueba de ello es que el INCORA, en la fecha en que ejecutó la disposición legal de supresión de cargos establecida en el Decreto 1292 de 2003, el cargo ocupado por el accionante fue suprimido mediante Decreto 2100 de 2003, supresión que se hizo efectiva a partir del 10 de agosto de 2006, con oficio N 6180 del 8 de agosto de Hizo énfasis en que si en el caso se tomara como fecha de corte la fecha de reestructuración de la Entidad, que es la de la expedición del Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, por medio del cual se suprimió dicho Instituto y se ordenó su liquidación, para esta época al actor le faltaban más de tres años, tanto por edad como por tiempo de servicio, para adquirir el status jurídico de pensionado.

9 Manifestó que el retiro del actor se dio por la supresión del cargo que desempeñaba, lo cual se hizo en cumplimiento del Decreto 1292 de 2003 por el cual se suprimió el INCORA y se ordenó su liquidación, que fue expedido en uso de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, que le da el carácter fe un verdadero reglamento constitucional, razón por la que concluye que tal retiro del servicio público está contemplado en el numeral 3º del artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, además, con el tiempo de servicios cotizado al ISS el demandante mantiene vigente la expectativa de acceder a una pensión legal cuando cumpla con los requisitos establecidos en las normas que regulan la materia. Expresó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Decreto 1227 de 2005, cuando se suprime un cargo público y el destinatario no expresa por escrito la intención de incorporarse a un cargo equivalente, se entiende que opta por la indemnización, situación que se presentó respecto del accionante a quien se le indemnizó por no haber manifestado por escrito su decisión de incorporarse a un empleo equivalente. Agregó que la tutela interpuesta no cumple con el requisito de inmediatez que caracteriza el amparo constitucional, toda vez que si la desvinculación objeto de cuestionamiento se produjo el 10de agosto de 2006, no es razonable el término de más de tres años que esperó el accionante para solicitar la protección. Señaló que la supresión del cargo del accionante se realizó con arreglo a la ley, con el pago de las indemnizaciones y prestaciones correspondientes y por tratarse de pretensiones que involucran reclamaciones de carácter laboral, respecto de los actos administrativos con los cuales se adoptó la decisión, se considera agotada la vía gubernativa y, en consecuencia, la vía judicial para cuestionar su legalidad es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de tutela. Razonó que en el caso del actor es evidente que teniendo la oportunidad legal para solicitar la incorporación a un cargo equivalente en virtud de los artículo 90 y 91 del Decreto 1227 de 2005, no lo hizo y, por el

10 contrario, optó por recibir la indemnización, cuyo monto ($ ,oo) a cualquier persona le puede brindar la oportunidad de implementar una actividad lucrativa que le procure la subsistencia, más aún cuando en el caso del accionante se trata de un abogado que tiene la ventaja de ubicarse laboralmente ya sea como asalariado o como trabajador independiente. Indicó que no se compadece con la realidad la petición de actor encaminada a que se ordene su reintegro al servicio y se le cancelen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro, porque tal hecho constituiría una vulneración al artículo 122 constitucional. Finalmente, explicó que en cuanto a la manifestación efectuada por el demandante en la declaración extra proceso rendida el 4 de mayo de 2010, que anexa como prueba a la demanda, las comunicaciones que dice haber dirigido al INCORA en Liquidación el 5 de septiembre de 2005 y 25 de septiembre de 2006, no reposan en la hoja de vida del accionante y tales pruebas no pueden ser suplidas por una declaración extra proceso Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER El apoderado del Instituto presentó contestación a la demanda de tutela para oponerse a todas y cada una de sus pretensiones. Como fundamento de su petición expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA. Señaló que propone esta excepción con fundamento en que le corresponde al Ministerio de Agricultura atender el proceso de liquidación del extinto INCORA, en lo referente a procesos judiciales y reclamaciones en que fuera parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 Decreto 1292 de 2003, por medio del cual se ordenó la liquidación del INCORA, artículo 1º del Decreto 4915 de 26 de diciembre de 2007, que modificó parcialmente el Decreto 1292 de 2003.

11 Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2005, el artículo 87 del decreto 1227 de 2005 y el artículo 121 de la Constitución Nacional, según el cual, Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la Ley, toda vez que al accionante le correspondía solicitar al Gerente del INCORA en Liquidación o al Ministerio de Agricultura la incorporación a un cargo equivalente o, en su defecto, interponer los recursos de reposición ante la Comisión de personal en primera instancia y/o recurso de apelación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de procedimiento administrativo de reclamación, actuación que no fue desplegada por el actor, razón por la que no le es dable al accionante reclamar en sede de tutela el derecho opcional a reincorporarse, cuando contaba con los mecanismos legales para ejercer el derecho y no lo hizo en tiempo. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. Apoyada en la sentencia T- 620/07 de la H. Corte Constitucional, argumentó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar el pago de las prestaciones sociales y reintegro, toda vez que la vía ordinaria y el procedimiento de reclamación, respectivamente, son los adecuados para plantear el pago de las acreencias laborales, prestaciones sociales y el reintegro a la nueva planta de personal de la Entidad. Consideró que deben desestimarse las peticiones elevadas por el accionante, por cuanto no se configuran los requisitos esenciales para la protección de la acción, como son: la vulneración o puesta en peligro de un derecho fundamental o de aquellos que no siéndolo se demuestre conexidad con estos. En el libelo de tutela no se fundamentó la vulneración de derecho fundamental alguno, y del acápite de pretensiones se puede apreciar que estas están encaminadas a la solución de in trámite de carácter administrativo ajeno a todas luces de la competencia del Juez de tutela. CONFIGURACION DEL FENOMENO DE LA COSA JUZGADA. El actor interpuso ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán en contra del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA con base en los mismo hecho de la presente acción, en tal proceso se ventiló lo relacionado a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del

12 señor Paredes Tobar y se determinó en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la competencia para dar cumplimiento a la orden impartida por dicho juzgado, toda vez que la contestación de la demanda le correspondió al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales quien manifestó que era ajeno a sus funciones, las atinentes al manejo de procesos judiciales o reclamaciones de índole laboral tales como el reintegro del demandante, el pago de acreencias laborales o los derechos que invoca como beneficiario del reten social generado en el plan de renovación de la administración pública y solicita se vincule al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social. Relató que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán profirió el respectivo fallo ordenando amparar los derechos fundamentales del actor, en consecuencia, el Ministerio de Agricultura solicitó la revisión de la providencia ante la Corte Constitucional, con fundamento en la vulneración del derecho al debido proceso por no haber sido vinculado de manera oportuna a la acción de tutela incoada, siendo rechazada tal solicitud. Ante tal circunstancia, el Ministerio de Agricultura interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, acción que fue resuelta negativamente por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán por haberla considerado improcedente, toda vez que se pretendía dejar sin valor alguno lo decidido con anterioridad por otro Juez de Tutela, decisión que, además, no fue impugnada ni objeto de revisión, así mismo, el Tribunal resaltó que la sentencia de tutela que se pretendía nulitar adquirió el status de cosa juzgada constitucional. Tanto el señor Cayetano Paredes como el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural impugnaron ante la H. Corte Suprema de Justicia la decisión antes citada, la Corporación resolvió confirmar la providencia atacada en apelación, por considerar que la irregularidad procesal en la que funda el Ministerio su petición debe ser resuelta en el ámbito del proceso de tutela, a fin de que, de ser el caso, se tomen los correctivos a que haya lugar y por esa vía se garantice a las partes e intervinientes el derecho al debido proceso, pues ante la equivocación de los jueces de tutela, no sería una nueva queja de tal naturaleza la idónea para contrarrestar el supuesto quebranto.

13 Señaló también la Corte Suprema que, además de la impugnación y la eventual revisión, también procede la petición de nulidad dentro del trámite de la acción de tutela, aspecto que devela la existencia de otros mecanismos de defensa judicial a los que debe sujetarse el interesado para efectos de dilucidar sus inconformidades. En ese contexto, concluyó que a la Entidad que le corresponde asumir las reclamaciones derivadas de las actuaciones del extinto INCORA es al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y como ya se interpuso acción de tutela con base en los mismos hechos de la presente, y de conformidad con lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia, las vicisitudes presentadas en dicho trámite deben ser resueltas mediante la solicitud de nulidad del fallo de tutela, demostrando los presupuestos fácticos y jurídicos para corregir el yerro endilgado a las partes e insistir en esa pretensión, toda vez que se vulneró el derecho al debido proceso que le asiste al Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural, razón por la que la presente tutela se torna improcedente al existir otro medio judicial de defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia A través de escrito presentado el 26 mayo de 2010, el Fondo manifestó que dentro de las competencias que le han sido asignadas, en especial las otorgadas por mandato del Decreto 4986 del 2007, el organismo resulta totalmente ajeno a las pretensiones incoadas por el accionante, en cuanto a su reintegro al servicio como trabajador del INCORA. Indicó que por mandato del Decreto 1292 de 2003 se ordenó suprimir y liquidar el INCORA, proceso de liquidación que en acatamiento del Decreto 4986 de 2007 se extendió hasta el 31 de diciembre de Agregó que el Fondo de Pasivo, se ocupa del aspecto pensional de los antiguos trabajadores del INCORA en los términos expresados por el Decreto 4986 de Después de transcribir los artículos 1 a 4 del Decreto 4986 de 2007 y 28, 29 y 32 del Decreto 1292 de 2003, concluyó que el organismo no puede reintegrar como servidor público al actor a una dependencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, procediendo, además, a cancelar los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social

14 dejados de percibir por él, toda vez que el cumplimiento de tales pedimentos, en un caso dado, son de cargo de la cartera ministerial. En ese orden de ideas, señaló que existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, frente al reintegro que se solicita Intervención de la parte actora frente a los argumentos del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2010, el actor manifestó que mediante oficio 6180 del 8 de 2006 se hizo efectiva la supresión del cargo que venía desempeñando, de lo cual se le informó vía fax, pero que no se le ofreció el beneficio del reten social, tampoco conoció la lista de cargos en otras instituciones o en el mismo instituto a los cuales pudiera tener acceso. Señaló que insiste en seguir reclamando el reten social, porque el 26 de junio de 2003 se promulgó al Ley 812 que derogó las limitaciones temporales del artículo 13 y no fijó una limitante a la protección de los prepensionados, frente a lo cual en sentencia C-991 del 2004 la H. Corte Constitucional hizo una aclaración en cuanto a que la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no parte de la vigencia de la ley 790 de 2002, sino que se contabiliza a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública. Planteó que teniendo en cuenta que su despido se produjo el 9 de agosto de 2006, fecha para la cual contaba con 54 años de edad, 2 meses y 13 días, y que el término estipulado en la Ley 790 de 2002 fue modificado por la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del reten social del plan de renovación de la administración pública, la protección a las personad próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la administración pública que fue ampliado hasta el momento en que expiración de la Ley 812 de 2003, esto es, hasta el 24 de julio de 2007.

15 Agregó que el 10 de mayo presentó una declaración extraproceso en la Notaría Segunda de Popayán en la que manifestó que el 9 de agosto de 2006 el señor Luís Carlos Ochoa Cadavid lo suspendió del cargo como profesional 3010 grado 15 del INCORA, pero que en forma inmediata, mediante escrito del 5 de septiembre de 2006, solicitó su reintegro para agotar la reclamación administrativa e interrumpir la prescripción, que el 26 de septiembre de 2006 le solicitó al señor Ochoa Cadavid que reponga para revocar la Resolución N 1412 de 11 de septiembre de 2002, mediante la cual se liquidaba una indemnización e igualmente le solicitó disponer su reintegro por tener la garantía legal del fueron sindical. El INCORA mediante Resolución N 1500 del 28 de septiembre de 2006 le negó su petición de reintegro, y mediante Resolución N 1701 del 23 de octubre de 2006 se inhibió y no revocó la resolución N 1412 del 11 de noviembre de A través de providencia proferida el 30 de enero de 2008 el Juzgado Segundo Laboral de Popayán dictó sentencia por medio de la cual negó el reintegro por fuero sindical del actor y de otras personas más. Aclaró que el trabajó en el INCORA como servidor público por un espacio de 19 años, 2 meses y 13 días, por lo que le quedaron faltando para pensionarse 9 meses y 21 días, señaló que se anexó la historia laboral expedida por el seguro social para que sirva de ilustración y soporte, pero no para que se preste para crear confusión y contradicciones respecto del tiempo de servicio que prestó en el sector privado,. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37, en PRIMERA INSTANCIA, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000 en su artículo 1 numeral 1 inciso primero.

16 3. Los problemas jurídicos De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para garantizar la aplicación de las normas del retén social. En caso afirmativo, la Sala del Tribunal deberá analizar si el señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR tiene la calidad de o prepensionado y, si ello es así, si se vulneraron sus derechos fundamentales al desvincularlo del cargo que ejercía en el INCORA, en virtud del procesos de liquidación en el que esta Entidad se encontraba. Para resolver los problemas jurídicos planteados, procede la Sala a estudiar, en su orden, la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, la normatividad que regula lo referente al reten social, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la materia y, de conformidad con ello, el caso concreto. 4. La procedencia de la acción de tutela Sobre el tema, la H. Corte Constitucional ha reconocido que, por regla general, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ésta es improcedente para ordenar el reintegro laboral o el pago de acreencias laborales. Sin embargo, ha establecido que pese a existir otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del retén social, por las siguientes razones: (i) Las personas beneficiarias del retén social están en condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005). (ii) Como los beneficios del retén social se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se

17 encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios 2. En ese contexto, establecida como está la procedencia de la acción de tutela en el presente caso, procederá la Sala a resolver el segundo problema jurídico planteado, esto es, pasará a resolver el debate planteado sobre los beneficios del retén social para el actor. 5. La normalidad que regula el reten social El retén social fue desarrollado por la Ley 790 de 2002, la Ley 812 de 2003 y los Decretos 190 y 396 de La Ley 790 de 2002, previó en su artículo 12 que: ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Y en su artículo 13 previó lo referente a la aplicación en el tiempo del tal beneficio, así: Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley. Posteriormente, el Congreso expidió la Ley 812 de 2003, a través de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo Esta ley contempló entre sus objetivos la implementación de la transparencia y eficiencia del Estado, a través del rediseño de las entidades mediante 2 Corte Constitucional. Sentencia T- 034 del 10 de febrero de Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

18 reformas transversales de fondo. Esta norma dispuso en el artículo 8, literal D, que la protección consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se extendería hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse cuya garantía debería respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez. De lo anterior se concluye que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente la Ley 790 de 2002, en lo atinente a la limitación temporal en la aplicación del beneficio establecido en el artículo 12 antes mencionado La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional 6.1. Concepción del retén social La Alta Corporación ha señalado que el reten social es una protección laboral reforzada, por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas 4, finalidad que persigue la protección laboral reforzada prevista en la Ley 790 de (Se destaca). La Corte ha reconocido que dicha protección es de carácter supralegal, pues se desprende de los artículos 13, 42, 43, 44 y 48, que establecen garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado Extensión del reten social 3 Ibídem. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de Magistrado Ponente Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. 5 Ibídem.

19 La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los años , regulación que en su artículo 8, literal d, estableció que los beneficios contemplados en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo referente a las personas que estuviesen próximas a pensionarse, las cuales permanecerían en ejercicio de sus cargos, ante lo cual, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible la expresión aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, contenida en la mencionada disposición, por considerar que se establecía un trato diferenciado para las madres cabeza de familia y los discapacitados respecto de los prepensionados, a pesar que los tres grupos se encontraban constitucionalmente en la misma posición, es decir, eran todos sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 13 de la Constitución. A partir de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la protección del retén social se prolonga hasta la liquidación definitiva de la Entidad 7. En efecto, la H. Corporación de lo Constitucional, luego de hacer un análisis acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la protección derivada del retén social, manifestó que: luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, ( ) el retén social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminación jurídica de la misma 8. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del retén social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o la empresa, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir 9. 6 Ibídem. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-1239 y T-1166 de Corte Constitucional. Sentencia T-1239 de Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de Magistrado Ponente Dr. Luís Ernesto Vargas Silva.

20 6.3. Los prepensionados como beneficiarios del retén social La Corte Constitucional, consiente de que la garantía de la protección reforzada que se ha configurado a favor de las personas consideradas de especial protección constitucional depende de la determinación de unas reglas claras que faciliten su inequívoca aplicación en los casos concretos y teniendo en cuenta que tal protección no constituye un derecho absoluto que pueda mantenerse de manera indefinida, precisó los alcances de la protección de las condiciones que permiten generar una expectativa jurídica de tal naturaleza y armonizó los planteamientos que han desarrollado las diferentes Salas de Revisión sobre el tema, a fin de establecer un criterio unificado en lo referente a la determinación de quien puede considerarse persona próxima a pensionarse (definición de prepensionado), el momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado y, finalmente, el tiempo o la condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección 10, así: Definición de prepensionado Tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez Momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado 10 Ibídem.

21 El momento histórico a partir del cual se deben contabilizar los tres (3) años a los que hace alusión el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma y la demás jurisprudencia que la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública, así se deriva de la siguiente consideración: En otras palabras, el hecho de que el retén social propulsado por la Ley 812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790, hace que también se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las restricciones del régimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definición de persona próxima a pensionarse debe ajustarse esta nueva realidad jurídica, a esta incorporación jurídica de la figura en un régimen de mayor duración, y que, por tanto, el momento en que deben empezar a contarse los 3 años de protección para las personas próximas a pensionarse no pueda ser el de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 por ser éste el régimen anterior, que tenía vigencia transitoria- sino el de reestructuración efectiva de la entidad de la administración pública objeto de renovación, en virtud de la Ley 812 de ( ) Las personas próximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la Corte (C-991/04), las que adquirían (sic) el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la reestructuración de la entidad 12. La H. Corporación precisó además que, a pesar de que el momento en que se produce la reestructuración efectiva de la administración pública objeto de renovación ha sido entendida por de dos maneras (i) desde la fecha de expedición de las normas que inician el proceso de liquidación; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculación efectiva, o la terminación del contrato laboral 13, la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines de la protección los derechos de los prepensionados es aquella que entiende que la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación Corte Constitucional. Sentencia T-089 de Corte Constitucional. Sentencia T-1239 DE Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de Ibídem.

22 Al respecto, consideró el Máximo Tribunal Constitucional que tal interpretación se ajusta al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a partir de su promulgación y agregó: es a partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada Tiempo o condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección El lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado la Corte Constitucional en su más reciente jurisprudencia que la protección durará hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero 16. En lo referente a este tema, preciso la Corporación que cuando no es posible el reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la persona próxima a pensionarse cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho. 7. El caso en concreto. Solicita el señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, por vía de tutela, que se ordene el reintegro como servidor Público a una dependencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con sede en la ciudad de Popayán, así como el pago de todos los sueldos, prestaciones sociales y la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales en forma retroactiva desde el 10 de agosto de 2006 y autorizar que se haga el cruce de 15 Ibídem. 16 Corte Constitucional. Sentencia T 089 de 2009 remisión sentencia C-795 de 2009