PODER JUDICIAL DE LA NACION CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO- SALA VII CAPIAQUI IRMA ROSA C/ LOS SOLES INTERNACIONAL S.A

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1 PODER JUDICIAL DE LA NACION CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO- SALA VII CAPIAQUI IRMA ROSA C/ LOS SOLES INTERNACIONAL S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL - CAUSA Nº / SENTENCIA DEFINITIVA Nº En la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de diciembre de 2011, para dictar sentencia en los autos: CAPIAQUI IRMA ROSA C/ LOS SOLES INTERNACIONAL S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL, se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: I.- En este juicio se presenta la actora e inicia demanda contra SWISS MEDICAL S.A.; contra LOS SOLES INTERNACIONAL S.A. y contra FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora (fs. 5/19).- Señala que ingresó a trabajar en la demandada el a fin de cumplir tareas de limpieza, primero en el Sanatorio Agote y más tarde en la maternidad Suizo Argentino, ambos sanatorios pertenecientes a SWISS MEDICAL GROUP.- Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo y dice que con fecha 3 de diciembre de 2004 cuando se encontraba bajando una escalera en el Agote se cae unos seis escalones golpeando su cuerpo contra ellos siendo afectada su mano derecha y rodillas.- Dice que a raíz de ese accidente actualmente se encuentra incapacitada por lo que reclama un resarcimiento integral con fundamento en las disposiciones del Código Civil.- Plantea la inconstitucionalidad de varias normas de la Ley y del 2º párrafo del art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo.- Pretende la responsabilidad solidaria de las demandadas en aplicación del art. 30 de la L.C.T. A fs. 40/60vta. responde FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. y opone excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción.- SWISS MEDICAL S.A. lo hace a fs. 64/84 y también plantea excepción de falta de legitimación pasiva.- Desconoce los extremos invocados en la demanda, relata su versión de los hechos y, tras realizar algunas consideraciones más, impugna liquidación y pide el rechazo de la demanda.- Lo propio hace LOS SOLES INTERNACIONAL S.A. (fs. 100/113vta.).- La sentencia de primera instancia obra a fs. 621/625vta. En ella el a-quo decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.- Los recursos que analizaré llegan interpuestos por SOLES INTERNACIONAL S.A. (fs. 639/644); por SWISS MEDICAL S.A. (fs. 655/659 y fs. 665/667vta.), y por FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. (fs. 647/654vta.). También hay apelación del Sr. perito ingeniero, quien considera reducidos sus honorarios (fs. 635).- II.- En primer término me abocaré al tema de la excepción de prescripción que ha sido rechazada en la primera instancia y llega cuestionado por la demandada SOLES INTERNACIONAL S.A. y por FEDERACIÓN PATRONAL S.A.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto.- En efecto, sabido es que el punto de partida para el cómputo de la prescripción en los accidentes es el momento en que el trabajador toma cabal conocimiento de las dolencias que lo incapacitan laboralmente, y, en el caso, tal como lo indicó el sentenciante la prueba informativa producida en 1

2 autos (que dan cuenta de la autenticidad de los certificados médicos acompañados por la actora), da cuenta de que sólo tuvo real conocimiento de su afección en el mes de marzo de 2006, luego de varias licencias médicas.- Desde esta perspectiva, al momento de interponer la demanda (28 de agosto de 2007), la acción aún no se encontraba prescripta, por lo que cabe sin más confirmar el fallo en este punto.- III.- Las codemandadas cuestionan que se haya declarado la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley Al respecto, he de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro , denominada DE RIESGOS DEL TRABAJO, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de las instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos. Señalaré a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema. Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones: Como lo declara la Comisión nro.: 9 ( El derecho Frente a la Discriminación de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): Es discriminatorio el art. 39 de la Ley (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común (Conclusión nro.: 23). b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de promover el bienestar general contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121. c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º in fine, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador. d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley , artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto. e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley. f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción. g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26)creadas inconstitucionalmente, que recaudarán 2

3 anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores. h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión. i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil. j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil. La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A. en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: Aquino C/ Cargo Servicios Industriales (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo. Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como Falcón Restituto C/ Armada Argentina, S.D. nro.: (23/06/2.000) donde dijo la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley , que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser trabajador ; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o., sent. Nro.: del 25/11/04; Krause C/ Cooperativa, sent. Nro.: del 30/08/2004, Torres C/ Godoy, sent. del 25/02/05, Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o., sent. nro.: del 19/04/2005; Correa C/ Niro, sent. nro.: del 30/04/2008, entre muchos otros).- Por lo expuesto, sugiero se confirme el fallo también en este punto.- IV.- Los agravios que articula SWISS MEDICAL en cuanto al accidente, la incapacidad de la actora y la vinculación causal entre ambas son desiertos (art. 116 de la ley ).- Digo esto porque se limita a manifestar disconformidad con lo resuelto en grado, pero no critica concretamente la valoración y el análisis efectuado por el a-quo sobre la declaración de los testigos, y lo informado por los Sres. peritos médico e ingeniero.- Por ello, los agravios resultan inidóneos para el fin que persiguen.- 3

4 V.- En relación al monto por el que prosperó la demanda, caben las siguientes consideraciones: Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.- De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al detectarse su incapacidad y que la minusvalía generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso corporal y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante. Al respecto, cabe señalar que el concepto daño debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art , segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art , párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art ), entre otras disposiciones. La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo de la mera capacidad laborativa (v. fallo: Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA, S.C. A, nº 436, L.XL.). En cuanto al daño moral, cabe señalar que Carlos A. Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968 y que el concepto daño debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art , segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art , párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art ), entre otras disposiciones, enfatizando que esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez. Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto daño moral por el de daño a la persona, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona, en loc. Cit. pág. 7 y ss). Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Constitucional con relación al daño moral, en este caso, que...no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste (Autos: Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA, S.C. A, nº 436, L.XL.).- En tales condiciones estimo que el monto determinado por el a-quo, abarcativo del daño material y del daño moral, resulta ajustado a derecho, por lo que propongo se confirme el fallo también en este punto.- VI.- La aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la ley , mientras que el presente es reclamo 4

5 que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del código civil). Sin embargo, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada. Digo ésto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes. Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente Acción Civil ; S.D ). Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral ( )tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura( )conduciría a una exención general y permanente( )no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas (v. Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial, S.D. nro.: del 22/06/2009; y mas recientemente en: Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Accion Civil ; S.D del ). De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes. De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art del Código Civil. Así, es válido colegir que a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión 5

6 culposa para el acaecimiento del infortunio y que conlleva la aplicación del art citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A. Y Otro S/ Accidente ; S.D del ). Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido", SD: del ). No puede soslayarse que el Estado ha delegado aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, inponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil). La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente civil ; S.D del ).- Es cierto que en el presente caso nadie efectuó la denuncia del accidente (cfr. art. 43 de la Ley de Riesgos del Trabajo), pero ello resulta inoponible al actor, sin perjuicio de las acciones que posea la aseguradora contra la empleadora.- En atención a todo lo expresado y analizado, cabe modificar parcialmente el fallo y disponer que la responsabilidad de FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. es plena e integral, en forma solidaria e ilimitada.- VII.- Tampoco resulta atendible el agravio de SWISS MEDICAL S.A. relativo a su responsabilidad solidaria decretada en el fallo.- Sostengo esto, habida cuenta de que la apelante sólo insiste en afirmar que no la unió a la actora ningún tipo de vínculo laboral pero deja firme el fundamento del a-quo quien la condenó en su carácter de guardián teniendo en cuenta que el infortunio se produjo dentro del establecimiento de Swiss Medical.- Por lo expuesto cabe sin más descartar este agravio.- VIII.- Con respecto al punto de partida para el cómputo de intereses debo señalar que al encontrarse el monto de condena solamente apelado por alto, lo que pone límites a esta instancia, y decidirme por la confirmación de la suma determinada en concepto de capital, ratifico también el plazo a contar del cual correrán los intereses, por aplicación del principio lógico accesorium sequitur principalem.- IX.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de todas las demandadas vencidas, en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.- X.- Los honorarios regulados a favor de los profesionales me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (arts. 38 de la ley y demás normas arancelarias).- 6

7 En relación al agravio vertido por la demandada en cuanto a que los porcentajes de honorarios regulados por la "a quo" superarían el tope previsto del 25% del art. 8 de la Ley , debo señalar que -si bien en casos anteriores me he pronunciado en sentido favorable a la validez de dicho texto legal- un nuevo y detenido análisis de la cuestión, me lleva a a votar en un sentido distinto. En tal sentido, adhiero a los términos vertidos por la Dra. Beatriz I. Fontana en el fallo Chamorro, Gabriel Esteban c/ Rigolleau S.A. y otro s/ Accidente Acción civil, del registro de la Sala VI, S.D del , cuyos términos hago propios, y en los cuáles la distinguida colega sostuvo lo siguiente: las demandadas han solicitado expresamente la aplicación al presente caso de la Ley La parte actora solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la norma mencionada, por considerar por un lado que la misma ha incurrido en violación de normas constitucionales que establecen la competencia de los poderes del Estado; como asimismo de las garantías que otorga el art. 14 bis y que rigen el Derecho del Trabajo, como también la de ejercicio de industria lícita, el derecho de igualdad, la garantía de retribución justa y equitativa, entre otras que menciona. Alega que la actividad de abogados y peritos excede el mero ejercicio de una profesión en tanto constituye el complemento indispensable para que exista efectivamente el derecho de defensa y se acceda al debido proceso, conforme lo garantizan el art. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, receptadas por el art. 75 inc. 22 Const. Nacional. La contestación de demanda de fs. 141/148 nada manifestó respecto de ese planteo, mientras que en el responde de fs. 92/113 Liberty ART S.A. se limitó a hacer reserva en el punto 7 del petitorio, de caso federal conforme art. 14 Ley 48 para el caso de que se desplazara la aplicación, entre otras, de la Ley , sin que el punto haya merecido mayor fundamentación que la mención de los derechos que considera se violarían. Personalmente he sostenido la inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 y concs. de la Ley , cuando al votar en los autos Mujica, Oscar Montiel c.club Privado El Ombú Asoc. Civil y otros s/accidente (SD del 24/4/2009), adherí a la doctrina ya sentada por esta Sala VI en el precedente Rodriguez, Demetria c.román S.A. y otros s.accidente (SI del 26/12/2001), en la que se había concluido que esas normas, en tanto introducen un límite de responsabilidad en el pago de costas modificando el art. 277 LCT, son inconstitucionales por violar los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional. En ese sentido, sostuve entonces que si el no condenado en costas se ve obligado a pagar a los peritos y letrados la porción de honorarios que dejaron de percibir del condenado en costas en virtud de aquella limitación legal, y que el afectado no podría repetir por imperio del tope dispuesto por la norma de marras, el sistema se torna irrazonable"; y asimismo que "el agravio constitucional se verifica pese a que no se discuta la vigencia del derecho del profesional referente a la totalidad de los honorarios regulados puesto que se consagra la imposibilidad del ejercicio de su derecho al cobro íntegro por la retribución de un trabajo, y porque avanza sobre el crédito debido a un trabajador". Sobre este tema se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes Abdurraman, Martín c/transportes Línea 104 S.A. s/accidente Ley 9688 del (A.151.XXXVII); Villalba, Matías Valentín c/pimentel, José y otros s/accidente Ley 9688 del (V.1418.XXXVIII); y Coronel, María Alicia c/servicio Penitenciario Federal s/recurso del (C.3573.XXXVIII). 7

8 En los casos mencionados, y en especial en el precedente Villalba, -en el que la inconstitucionalidad de la norma también había sido solicitada por la propia parte actora, como en el caso en examen-, la Corte se pronunció en contra de las pretensiones de la accionante, al sostener que la limitación introducida por la Ley constituye uno de los arbitrios posibles enderezados a disminuir el costo de los procesos judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando la razonable satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida, sin convalidar excesos o abusos. En ese orden de ideas, concluyó la Corte afirmando que la elección entre ese u otros medios posibles para tales objetivos, constituye una cuestión que excede el ámbito del control de constitucionalidad y está reservada al Congreso. Por otra parte, reconoce la Corte que en tanto la norma cuestionada solamente limita la responsabilidad del condenado en costas, pero no incide en la cuantificación de los honorarios devengados, no corresponde vedarle al beneficiario de la regulación la posibilidad de reclamarle a su patrocinado el excedente de su crédito por sobre el límite porcentual establecido en la ley. Lo contrario importaría consagrar con relación a este excedente- una obligación sin sujeto pasivo alguno, lo que equivale al desconocimiento del derecho creditorio y, en la práctica, a una efectiva reducción de los emolumentos profesionales, resultado ajeno al propósito del precepto sub examen (considerando 6 del fallo mencionado). Es decir entonces que el Fallo citado considera que por el monto de honorarios que exceda el límite legal, el profesional podrá exigir el pago de parte de su propio cliente, lo que en el caso en examen implica que sería responsable el trabajador no condenado en costas. La Corte sostiene en el considerando 7 del precedente Villalba que esa posibilidad no resulta violatoria del art. 14 bis ni del art. 17 de la Const. Nacional, en tanto la naturaleza alimentaria del crédito reconocido al trabajador no impide que éste deba contribuir en alguna proporción con el costo del litigio que decidió promover para el reconocimiento de su derecho. Como fundamento de dicha postura, recuerda el Alto Tribunal que el propio art. 277 LCT autoriza el pacto de cuota litis entre el trabajador y el profesional que lo representa. Ahora bien, tal como lo he destacado más arriba, en el presente caso la parte actora ha incorporado fundamentos que no fueron evaluados por la Corte Suprema en los precedentes mencionados. En efecto, la parte actora ha fundado su planteo en el derecho de defensa y de debido proceso que disponen los arts. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a los que se remite en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Por ello, en mi opinión, se justifica en este caso un nuevo estudio de la cuestión a la luz de las normas internacionales referidas, las que en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional. Advierto en ese sentido que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en forma reiterada que Las costas y gastos están comprendidos dentro del concepto de reparación consagrado en el art de la Convención Americana, puesto que la actividad desplegada por las víctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante sentencia condenatoria. (confr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de Serie C N 39, párr. 79; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Reparaciones y Costas. 8

9 Sentencia del 17 de junio de 2005; Caso Dacosta Cadogan vs. Barbados. Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de Septiembre de 2009; entre otros). De acuerdo entonces con el art de la Convención Americana de Derechos Humanos, y la interpretación que del mismo viene haciendo en forma reiterada la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante una sentencia condenatoria, las costas y gastos incurridos tanto a nivel nacional como internacional debido a la actividad desplegada con el fin de obtener justicia, están comprendidos dentro del concepto de reparación y deben ser compensados. La Corte Interamericana arriba a esa conclusión a partir de la norma del art de la Convención que establece, entre otras cosas, que si fuera procedente, se dispondrá el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Ese concepto de indemnización justa me remite a la minuciosa doctrina que nuestra Corte Suprema ha elaborado entre otros en el precedente Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., cuando frente a un reclamo por accidente de trabajo decretó la inconstitucionalidad del art de la Ley Para así decidir, el Alto Tribunal evocó en esa oportunidad el fallo recaído en Provincia de Santa Fe c. Nicchi, en el que la propia Corte sostuvo que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera justa, puesto que indemnizar es [ ] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cuál no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4 y 5 ). Sostiene luego la Corte que esa doctrina resulta aplicable a los litigios por daños y perjuicios, lo que impone que la indemnización deba ser integral, que vale tanto como decir justa, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte (Fallos: 283:213, 223, considerando 4 y su cita). También en el mismo considerando 4 del fallo Aquino al que vengo haciendo referencia, la Corte recordó la vigencia del art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que dispone: Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, norma que se considera aplicable a reclamos fundados en el derecho a la vida, lo que otorga al concepto bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial, según doctrina de la Corte Interamericana que cita al efecto. En ese orden de ideas, afirmó entonces la Corte Suprema que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de utilidad pública, a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la eximición de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. Teniendo en cuenta las argumentaciones y doctrinas expuestas hasta aquí, es que considero que en el presente caso corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad deducido por la parte actora respecto de la Ley y por ende, de la modificación que la misma introdujo en el art. 277 LCT. Para ello, tengo en cuenta que en el sub examine el actor, - afectado por un accidente de trabajo que se produjo por el incumplimiento constatado en que incurrieron tanto el empleador como la Aseguradora de Riesgos del Trabajo respecto de las obligaciones de prevención que pesaban sobre ambas, y frente a un sistema legal que tal como lo ha señalado la doctrina de la Corte Suprema, no respeta adecuadamente los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar-, se vio obligado a iniciar las presentes 9

10 actuaciones a fin de reclamar la efectiva vigencia de las garantías y derechos constitucionales que lo amparan y que le habían sido negados. Pero la reparación del perjuicio sufrido por el accionante no puede entonces considerarse justo e integral si como consecuencia de lo dispuesto en el art. 277 LCT, se viera obligado a destinar parte de la indemnización objeto de condena, al pago de honorarios de su letrado y de los peritos que intervinieron como parte necesaria del proceso. En ese sentido, creo importante recordar que el presente caso tuvo su origen en un accidente de trabajo, y precisamente para lograr acreditar tanto la existencia del daño, como los factores de imputación, es imprescindible contar con la asistencia de peritos en diversas artes, tales como la medicina, la higiene y seguridad en el trabajo, y la psicología, entre otros. Por otra parte, no cabe duda que el trabajador accidentado que se ve obligado a litigar para el reconocimiento de una reparación que solamente en forma imperfecta puede generalmente compensar el daño físico inferido por desconocimiento injustificado de las normas de prevención, no tiene otra alternativa que recurrir a esos auxiliares de la justicia para cumplir con las reglas del onus probandi indispensables para que su reclamo sea receptado en derecho. Es decir entonces que, tanto los honorarios del letrado que representa al trabajador, como los de los peritos auxiliares de la Justicia requeridos para la producción de la prueba ofrecida, deben considerarse parte del derecho a ser oído con las debidas garantías por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, en la sustanciación de una causa para la determinación de sus derechos y obligaciones de índole laboral (confr. art. 8 inc. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). En consecuencia, la intervención de esos profesionales resulta en mi opinión inherente a la actividad desplegada por la víctima con el fin de obtener justicia implicando erogaciones que deben ser compensadas ante una sentencia condenatoria (confr. doctrina de la Corte Interamericana citada supra). Por lo precedentemente expuesto, teniendo en cuenta los mayores fundamentos esgrimidos por la parte actora que no advierto hubieran sido contemplados en los precedentes de la Corte Suprema antes citados; y en tanto conforme las normas internacionales y la doctrina de la Corte Interamericana antes referidas considero se encuentra acreditado en este caso que lo dispuesto por el art. 277 LCT modificado por Ley resulta contrario al principio de reparación y de justa indemnización, como también al derecho de defensa y debido proceso garantizados todos por los arts. 8 inc. 1, 63.1 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional conforme art. 75 inc. 22 Const. Nacional, propongo hacer lugar al planteo de la parte actora y decretar la inconstitucionalidad de las normas mencionadas. Por ello, propongo entonces establecer que la parte demandada deberá afrontar la totalidad de las costas devengadas como consecuencia de la presente causa (conf. art. 68 C.P.C.C.N.) (sic). No soslayo que no se ha planteado oportunamente un pedido de inconstitucionalidad de la norma aludida por parte de la reclamante. Sin embargo, resulta obvio expresar que la Constitución Nacional, arquitrabe del sistema jurídico de la República, forma parte de éste, desde dentro y no desde fuera del mismo. Ello conduce como corolario- a considerar que su vigencia no puede quedar librada a la invocación de las partes, sino por el contrario, que lo jueces, como supremos guardianes de esa Ley Cimera, tienen, ante todo, la obligación de cotejar la normativa que aplique, con lo principios establecidos en ésta, para asegurar su preeminencia. 10

11 Si el derecho es un sistema en el que las normas de menor jerarquía se supeditan a las superiores, escaparía a la razonabilidad el que pudiera practicarse un corte horizontal del ordenamiento jurídico inmediatamente debajo de la Constitución, que trajera como resultado la aplicación de una norma de menor jerarquía, soslayando la de máxima relevancia, pretexto que su aplicación no fue pedida por alguna de las partes. El viejo principio: Iura novit curia no puede detenerse, precisamente, frente a la Constitución, por cuya efectiva vigencia deben velar los jueces, como obligación primordial. Ello constituiría un valladar inadmisible a la luz de la Propia Ley Cimera, y tampoco, encontraría fundamento en disposiciones procedimentales, teniendo presente lo dispuesto por los Arts. 34, inciso 4º y 163, inciso 6º del Código Procesal Civil y Art. 260, regla 4ª., letra f del Cód. Proc. Penal. En buena hora la Corte Suprema ha marcado rumbo en esa dirección, Legibus solutus. Hace años que nuestra Corte ha superado el criterio restrictivo en lo que se refiere a la admisibilidad del control de constitucionalidad de oficio, y lo ha hecho en forma rotunda a partir del fallo dictado el 19/8/2004 en la causa Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación BCRA) s/quiebra, como lo destaca Mario Masciotra en su reciente obra El Principio de Congruencia en los Procesos Civiles, Patrimoniales y de Familia, Laborales y Colectivos Ambientales, página 122 y ss., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, El mismo Autor comenta: La Corte federal, en su carácter de intérprete final de la ley fundamental ha asumido un real Poder del Estado, pues no debe dejarse en manos del planteo de litigantes, la instancia del control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico. Y añade: Sostenemos que la imposibilidad del juez de censurar en un caso concreto la aplicación de ciertas normas antes una manifiesta e inconciliable contradicción con las disposiciones constitucionales, por no haber mediado previa petición de parte en tal sentido, constituye una reprochable abdicación de la potestad jurisdiccional (Mario Masciotra, op. Cit., pág. 128). Es pertinente acotar, asimismo, que no resulta compatible con la restringida disponibilidad de las partes propia del Derecho Laboral, admitir que la Constitución no predomine sobre normas incompatible con ella, salvo pedido expreso de los litigantes. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 8 de la ley de oficio, por lo que las demandadas deberán afrontar la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales (ver, en igual sentido Tula Ana M. C/ Kraft Foods y otro, sent del ).- XI.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada sean declaradas a cargo de las demandadas (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a sus respectivas representaciones letradas y a la de la actora en el 25% de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).- LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA DIJO: Las co demandadas Swiss Medical S.A. y Los Soles Internacional S.A. afirman que la sentencia de grado les causa agravio porque decretó la inconstitucionalidad del art de la Ley , pero en este punto ambas presentaciones recursivas distan de constituir una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia (conf. art. 116 L.O.). En ese sentido, advierto que las recurrentes no se hacen cargo ni refutan debidamente las referencias de la Señora Juez "a quo" a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el precedente "Aquino c.cargo", por lo que el resto de los argumentos esbozados no son conducentes para motivar la revisión de lo actuado. 11

12 En lo que atañe al rechazo de la excepción de prescripción adhiero por sus fundamentos al voto del colega preopinante, y solo a mayor abundamiento destaco que advierto que se han introducido en el recurso argumentos que no fueron sometidos a consideración de la sentenciante y que por ende no pueden ser tratados en esta instancia (conf. art. 277 CPCCN). Los Soles Internacional S.A. y Swiss Medical S.A. afirman que les causa agravio que se haya considerado probada la mecánica del accidente y la relación de causalidad entre el mismo y la incapacidad padecida y objeto de reclamo. En este punto también considero que ambas presentaciones recursivas incurren en deserción en tanto distan de hacerse cargo de los argumentos en los que se basó la sentenciante para arribar a tales conclusiones (conf. art. 116 L.O.). Al respecto, debo destacar que ninguna de las recurrentes controvierte eficazmente ni la prueba testimonial ni la pericia técnica, y por ello propongo en este punto confirmar lo decidido en primera instancia. Tampoco constituye agravio en mi opinión el cuestionamiento que las mismas co demandadas intentan respecto del monto de condena, en tanto los argumentos vertidos no exceden de afirmaciones dogmáticas que revelan una diferencia de criterios, sin que lo expuesto se base en elementos objetivos de prueba propios del sub examine. Por ello también en este aspecto propongo confirmar lo decidido en primera instancia. Luego ambas co demandadas se agravian porque la sentencia en crisis limitó la responsabilidad de la ART co demandada hasta el límite de la póliza, y en este punto considero que les asiste razón. En ese sentido, no creo posible soslayar que según lo informado por la pericia técnica, la escalera en la que padeció el infortunio la actora, no contaba con las medidas de seguridad impuestas por la normativa vigente, en tanto no solamente no tenía las medidas correspondientes, sino que no contaba con pasamano o baranda, y según lo informado por el perito se comprobó asimismo que la goma que la recubría estaba despegada en algunos lugares, tal como quedó comprobado por la prueba testimonial producida a instancias de la actora. Lo expuesto revela en mi opinión que ha quedado acreditado en autos que la ART co demandada no cumplió con los deberes de prevención impuestos por el art. 4 de la Ley , y en tanto esa omisión ha tenido una relación directa con el daño sufrido por la actora, considero que el caso en examen encuadra en lo dispuesto por el art del C.Civil, y por ello adhiero al voto que antecede en tanto propone responsabilizar a Federación Patronal Seguros S.A. por la totalidad de la condena establecida con fundamento en el art y concs. C.Civil. En todo lo demás que ha sido materia de recurso, adhiero a la propuesta del voto del Dr. Rodriguez Brunengo, incluso en lo que hace a costas y honorarios en ambas instancias. LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS No vota (art. 125 de la Ley ).- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y decretar que la responsabilidad de FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. será plena e integral, en forma solidaria e ilimitada. 2) Confirmarlo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados. 4) Declarar la inconstitucionalidad del art. 8º de la ley ) Costas de alzada a cargo de las demandadas. 6) Regular honorarios a la representación letrada de cada una de las demandadas y a la de la actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de los determinados para la primera instancia.- 12

13 Regístrese, notifíquese y devuélvase.- 13