CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES EN LA

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO FACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO MEMORIA CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES EN LA CALIFICACIÓN DE UN PRECIO COMO PREDATORIO ALUMNO: RICHARD TEPPER M. PROFESOR GUÍA: JAVIER TOBAR C.

2 Índice Introducción 4 Capítulo primero: Mercado, Competencia y Derecho I.- Mercado 5 1) El problema económico 5 2) Sistemas económicos 5 3) La economía actual 8 II.- Competencia 9 1) Qué es la competencia? 9 2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística 10 3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios 11 4) Diferentes posturas frente a la competencia 15 III.- Derecho de la Competencia 17 1) Generalidades 17 2) Restricciones competitivas 18 3) Sistema chileno de defensa de la competencia 19 Capítulo segundo: Marco teórico de los precios predatorios I.- Concepto 22 II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio 24 1) Posición dominante del predador 24 2) La estrategia debe involucrar precios 31 3) Un ambiente especial en el mercado 34 4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva 36 III.- Evolución de la doctrina 36 2

3 IV.- Panorama en los principales sistemas comparados 37 1) Estados Unidos 37 2) Unión Europea 38 V.- Normativa vigente en Chile 39 Capítulo tercero: El sistema chileno de defensa de la competencia en materia de precios predatorios I.- Sobre la posición dominante 40 1) Se evalúa la existencia de la posición de dominio o de, al menos, una posición 40 privilegiada del predador en los casos de supuestos precios predatorios? 2) Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado? 41 3) Con qué criterios se ha evaluado la existencia de la posición dominante del 44 depredador? 4) Es la posición dominante un requisito para la sanción de una práctica predatoria en 47 el sistema chileno? El problema del objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante II.- Sobre los costos: cuál es el estándar de costos utilizado en el sistema chileno 51 para evaluar la existencia de una política de precios predatorios? III.- Sobre la estructura de mercado 53 1) Barreras de entrada 54 2) Otros criterios 56 3) Expectativa de recuperar las pérdidas 57 IV.- Intención anticompetitiva: Es exigida por la ley y por los tribunales? 58 Conclusión 60 Bibliografía 63 3

4 Introducción En el mundo actual, aquel en que el mercado ha demostrado ser el sistema de asignación de recursos más eficiente, algunos intentan aprovecharse de sus principios y reglas, tergiversando los primeros y torciendo y vaciando las segundas. Frente a lo anterior y pese a que muchos han creído lo contrario, una intervención estatal idónea puede contribuir al correcto funcionamiento del mercado. En este marco es que se inserta el Derecho de la Competencia, rama jurídica que regula y prohíbe variados comportamientos, dentro de las que se enmarcan los precios predatorios, conducta frecuente en la que una empresa poderosa baja en gran medida sus precios para afectar a sus competidores. Sin embargo, aunque su explicación parece simple, los criterios para determinar la existencia y sanción de esta conducta han sido un tanto problemáticos. En este punto, este trabajo intenta ser un aporte para dilucidar en qué situaciones se considera si acaso existe una política predatoria de precios y, por ende, ésta sea sancionada. Para lograr lo anterior, este trabajo constará de tres capítulos: En el primero, de carácter introductorio, trataré algunos conceptos básicos sobre el funcionamiento de la economía en la actualidad, el mercado y la libre competencia, además de indicar cómo y por qué todo esto es protegido por el Derecho. Luego, en el segundo capítulo intentaré establecer un marco teórico básico sobre los precios predatorios. Para esto, buscaré incluir los criterios más importantes propuestos por la doctrina y el Derecho comparado para la calificación de un precio como predatorio (principalmente en Estados Unidos y en la Unión Europea), además de observar el origen y desarrollo de este concepto a través de los años. Finalmente, en el tercer capítulo me referiré al funcionamiento del sistema chileno de defensa de la competencia en materia de políticas predatorias. Aquí el objetivo es analizar la legislación y la jurisprudencia existente en el tema, buscando exponer y solucionar algunas problemáticas que surgen de ambas. Al finalizar este trabajo, se incluyen conclusiones sobre la conceptualización de esta figura, así como una propuesta legislativa que mejore su sanción. 4

5 I.- Mercado 1) El problema económico Capítulo primero Mercado, Competencia y Derecho La Economía tiene, como problema inicial, una pregunta bastante sencilla de formular y difícil de responder: cómo utilizar los recursos escasos para satisfacer las necesidades ilimitadas de los individuos? Este cuestionamiento es el que define el objeto inicial de esta disciplina. Por lo tanto, ella podría definirse como el estudio de la manera en que las sociedades utilizan los recursos escasos para producir mercaderías valiosas y distribuirlas entre los diferentes individuos 1. Dicho lo anterior, la primera idea esencial sobre la Economía es que ella trata la asignación de recursos. Esto se ve confirmado por las tres preguntas básicas de la organización económica 2 : - Qué producir?, es decir, qué bienes se deben producir y en qué cantidad. - Cómo producir?, pregunta que se refiere, principalmente, a los recursos y las técnicas que se utilizarán en la producción. - Para quién producir? o, como diría SAMUELSON, quién recogerá los frutos de la actividad económica? 3 2) Sistemas económicos Ante las preguntas anteriormente mencionadas surgen, como respuestas teóricas, los sistemas económicos. Un sistema económico es, en una aproximanción básica, aquella pluralidad coherente de elementos jurídicos, sociales y económicos que tienden a asignar los recursos de una sociedad donde son percibidos como más necesarios, realizándose este proceso según la finalidad que determine su ideología sustentadora 4. Inicialmente, podemos encontrar dos, los cuales se corresponden con las dos respuestas extremas frente a las preguntas sobre la asignación de los recursos escasos. Ellos son: a) Economía de mercado Es aquella en la que los individuos y las empresas privadas toman las principales decisiones relacionadas con la producción y el consumo 5, con el objeto de hacer posible una mejor asignación de los recursos. En ella, podemos distinguir tres elementos esenciales 6 : 1 SAMUELSON, Paul NORDHAUS, William PÉREZ ENRRI, Daniel, Economía (Buenos Aires, McGraw-Hill, 2003), p.5. 2 Ibíd, p.9. 3 Ibíd. 4 GUERRERO BECAR, José Luis, Regulación constitucional del orden económico. La experiencia chilena: Constitución Política de la República de 1980, Tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, 1991). 5 SAMUELSON, cit. (n.1.), p GUERRERO, cit. (n.4). 5

6 1.- Régimen de propiedad privada de los factores de producción. La propiedad privada constituye una de las instituciones fundamentales del mercado 7. Esto se explica bajo una simple lógica: quien es dueño de los factores productivos es quien toma las decisiones sobre la asignación de recursos. Por tanto, si la propiedad es privada, las decisiones económicas más importantes las tomarán los privados. Esto es una nota esencial de la economía de mercado. 2.- El mecanismo de funcionalidad económica (cómo se asignan los recursos) de este sistema es el mercado. El concepto ha ido variando en el tiempo, pues si antiguamente podía ser entendido como un lugar de determinadas características en que vendedores y compradores intercambiaban sus productos, hoy debe ser entendido de manera mucho más compleja, como un espacio (no físico) y un mecanismo, pues el mercado está en todas partes, donde sea que las personas intercambien bienes y servicios por dinero 8. En primer lugar, se trata de un espacio de toma de decisiones a través de ajustes de precios 9. Además, también es un mecanismo por medio del cual los compradores y los vendedores de un bien o servicio determinan conjuntamente su precio y su cantidad La ideología sustentadora de la economía de mercado es el liberalismo político, entendido como la defensa de la libertad del individuo frente a toda intervención externa, como la del Estado o la de la Iglesia. En general, el liberalismo propone entregar el mayor ámbito posible de libertad al individuo y restringir al mínimo la participación coactiva del Estado. En la trinchera económica, el liberalismo propone un papel limitado del Estado en materia económica. Una visión de esto fue considerar como regla la no intromisión del Estado en las relaciones económicas, perspectiva extrema que está identificada con el conocido laissez-faire (dejen hacer), doctrina del siglo XIX según la cual el Estado no debe intentar regular o controlar a los privados 11. Hoy, en general, se tiende a aceptar la regulación estatal y la necesidad de garantizar un estándar mínimo de condiciones de vida, considerando a esto último como un presupuesto para que todos podamos ejercer nuestras libertades: sin este estándar mínimo, las libertades de los más débiles no tendrían sentido. En definitiva, de lo que se trata es de una cosa de intensidad de la intromisión del Estado en la economía, como se volverá a mencionar más adelante. b) Economía centralmente planificada o economía autoritaria 12 Es aquella en la que el gobierno toma todas las decisiones importantes relacionadas con la producción y la distribución 13. Sus elementos son los siguientes: 7 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel A., La Competencia (Madrid, Alianza Editorial, 2000), p.58 8 GUERRERO BECAR, José Luis BOFILL GENSCH, Álvaro, Acerca del concepto constitucional y legal de competencia, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XVI (Valparaíso, 1995), p Disponible en < [última consulta: 25 de febrero de 2010]. 9 TOBAR, Javier, Apuntes de la cátedra de Derecho Económico I, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (2009). 10 SAMUELSON, cit. (n.1.), p STIGLITZ, Joseph, La economía del sector público (traducción de María Esther Rabasco y Luis Toharia, 3ª edición, Barcelona, Antoni Bosch), p Tras la caída de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, este tipo de economía podría ser casi catalogada como una experiencia histórica, salvo la existencia de algunos pocos lugares donde aún se aplica, como Cuba. 13 SAMUELSON, cit. (n.1.), p.10. 6

7 1.- Propiedad estatal de los factores productivos. En este sistema, los factores de producción están entregados, por regla general, a la propiedad estatal. Como consecuencia de esto, el Estado decide qué hacer con ellos. 2.- El mecanismo de funcionalidad económica es el plan central. Se trata de un mecanismo por el cual el Estado le fija a las empresas dos cosas: - Qué bienes deben producir y cómo los deben producir. - El precio al cual debe vender los bienes producidos. A diferencia de la economía de mercado, ni los oferentes ni los demandantes participan directamente en la determinación del precio de los productos. - Además, el Estado realiza algo más amplio a través del plan central: determinar objetivos económicos, medios para cumplir esos objetivos y plazos en que debieran cumplirse. 3.- Su ideología sustentadora es el socialismo 14. En un régimen socialista, el Estado toma todas las decisiones económicas importantes y está dotado del suficiente poder para imponerlas. Además, es dueño de la mayor parte de los medios de producción y dirige tanto a las empresas como a los trabajadores. Bajo esta ideología, el Estado niega muchas libertades individuales y ejerce un control social, por lo que termina dirigiendo la vida de sus ciudadanos, incluso en materias como la migración, la cantidad de hijos que les está permitido tener y la alimentación. Como un punto importante, puede añadirse que EUCKEN distingue entre cuatro formas de una economía con dirección central 15 : - Economía con dirección central total. Es una forma casi teórica en la que no se permite ningún intercambio. La organización productiva, la distribución de bienes y el consumo se realizan a partir de la dirección central. - Economía de dirección central con libre intercambio de bienes de consumo. El organismo central determina también la organización productiva y la distribución de los productos entre los miembros de la comunidad. Sin embargo, acá existe una diferencia con el sistema anterior: los individuos pueden intercambiar bienes de consumo y, mediante eso, realizar correcciones a la distribución anteriormente realizada. - Economía de dirección central con libre elección de consumo. En este sistema, a diferencia de los anteriores, los individuos tienen el derecho de libre elección del consumo. No reciben los bienes de consumo, sino que perciben salarios y sueldos 14 Aquí ocurrió algo interesante porque, en general, los partidos políticos que adhieren a ideologías de carácter socialista, es decir, de planificación central de la economía, fueron aceptando de manera cada vez más amplia la propiedad privada de los factores de producción y al mercado como mecanismo de funcionalidad económica. 15 EUCKEN, Walter, Cuestiones fundamentales de la economía política (traducción de I. Illig Lacoste, Madrid, Alianza Editorial, 1967), pp

8 en forma de créditos generales sobre tales bienes. No existe un consumo coactivo, sino que derechamente hablamos de libertad de compra. - Economía de dirección central y libre elección de oficio y de puesto de trabajo. Por último, este sistema tiene como diferencia que cada ciudadano puede elegir su oficio y el lugar de su actividad mediante un contrato de trabajo con los órganos de la Administración. 3) La economía actual Hoy, en la mayoría de países occidentales, operan economías que se podrían denominar mixtas 16, pues no encajan de manera absoluta y total en los sistemas anteriormente presentados 17. La mayoría de decisiones sobre asignaciones de recursos se toman en el mercado, por lo que este es el mecanismo que tiene preponderancia. Sin embargo, el Estado también participa en la economía ejerciendo directamente algunas actividades económicas, regulando de diversas maneras, entregando incentivos o fijando tributos. El Estado es el complemento del mercado 18. Esto genera un fenómeno bastante interesante. Hoy ya no discutimos sobre sistemas económicos teóricos, sino que, tal como dije antes, sobre la intensidad que deben tener las participaciones del Estado y los particulares en los distintos mercados y ámbitos económicos. Como indica STIGLITZ, se trata de definir constantemente las fronteras entre las actividades públicas y las privadas 19. Además, no sólo se trata de la intensidad de la participación del Estado, sino que de la idoneidad de tal participación. En una economía compleja y globalizada, el Estado no sólo debe definir si realizar una actividad económica o regularla, sino que también cómo hacerlo. Por eso es que las constantes frases de políticos pidiendo más Estado normalmente nada resuelven, careciendo ellas, además, de legitimidad. Afirmo esto último ya que el tamaño del Estado en una sociedad democrática debe ser sólo una herramienta y no un fin. Dentro de todo este panorama, la competencia viene a jugar un papel bastante interesante. En efecto, más adelante quedará claro que el mejor funcionamiento de un mercado se alcanza, por regla general, con mayores grados de competencia entre los oferentes. Sin embargo, en algunas ocasiones y por algunas distorsiones, la competencia no existe o es altamente imperfecta, ante lo cual el papel del Estado es clave. En estos casos, éste debe intervenir de alguna manera buscando que la economía funcione de la mejor forma y beneficiando a todos. Para lograr aquello, el Estado tendrá que apuntar hacia la 16 STIGLITZ, cit. (n.11.), p SAMUELSON, cit. (n.1.) p Básicamente, el Estado puede actuar directamente como agente económico o como regulador. En el primer caso, tiene una participación directa en el flujo circular de la economía, mientras que en el segundo, es el que entrega el marco de reglas en el cual se tiene que desarrollar la actividad económica del país. Pese a que el Estado debiera estudiar cada área en particular para decidir cómo participar, me inclino por aceptar, como regla general, a un Estado regulador (y fuertemente fiscalizador). La experiencia histórica demuestra la ineficiencia estatal en la asignación directa de recursos. 19 Ibíd, p.12. 8

9 protección de la competencia y, normalmente, esta intromisión estatal ocurrirá por la vía del Derecho de la Competencia, el cual incluye la regulación de los precios predatorios, tema principal de este trabajo. II.- Competencia 1) Qué es la competencia? Para comenzar a hablar de la competencia, lo primero que hay que hacer es entregar un concepto. Sin embargo, esto no es una tarea fácil. Como indica FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, el concepto y las ideas sobre el tema han ido cambiando con el transcurso del tiempo 20. Los economistas del siglo XVIII tenían una visión bastante idílica de la competencia, pues creían que aquella era natural y que para su existencia bastaba con quitar las restricciones estatales a la libertad 21. De hecho, estos autores realizaban sus teorías a partir del óptimo al que denominaban libre competencia 22. Por su parte, durante el siglo XX el enfoque cambió radicalmente con lo planteado de manera paralela por Joan ROBINSON y Edward CHAMBERLIN, quienes cuestionaron la postura clásica y decidieron realizar un análisis más realista del mercado 23. De su análisis es que surgieron los conceptos de competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística 24. La teoría clásica tiene un gran problema, pues asume que los recursos están dados y que los agentes tienen conocimiento de ello 25. Sin embargo, ni el mercado ni la competencia son perfectos, así que para defender el primero lo mejor es hacerlo bajo condiciones realistas. Esto es más útil políticamente hablando 26, a mi juicio, porque no parece para nada apropiado defender el mercado apelando a condiciones óptimas que son absolutamente teóricas y que no se encuentran presentes en la vida cotidiana de cada uno de los agentes presentes en él. Al contrario, el mercado hay que defenderlo asumiendo que no es perfecto, intentando corregir sus fallas y protegiendo sus virtudes. Una postura distinta, en mi opinión, es más de un corte pro-business que pro-market, ya que terminará siendo protectora de aquellos que tienen el poder económico. De esto se desprende que, tal como indica FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, la competencia en los mercados es, sobre todo, un asunto político 27. Hoy, la competencia puede entenderse bajo los conceptos de tensión y rivalidad 28. Para que exista tensión, el empresario debe sentir preocupación por el hecho de que sus 20 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p Ibíd. p MATURANA VÁSQUEZ, Pía, Apuntes de Derecho de la competencia, Extracto de la memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Las marcas propias en marco del Derecho de la competencia. Estudio, análisis y propuestas, (Valparaíso, 2003), p.27. Disponible en ncia%20memoria%20pa%20maturana.pdf [última consulta: 25 de febrero de 2013]. 23 SAMUELSON, cit. (n.1.), p GUERRERO BECAR BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p MARQUÉS, Gustavo, Las asignaturas pendientes del liberalismo económico, p.2. Disponible en < [última consulta: 25 de febrero de 2013]. 26 Ibíd. 27 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p Ibíd., p.53. 9

10 clientes puedan dejar de consumir sus productos y servicios. Implica, ante todo, algo sicológico. Por eso es que no es absolutamente necesario que existan más competidores, porque el empresario puede estar en tensión incluso cuando existe la posibilidad de que los competidores puedan establecerse rápidamente. Así, podría ser suficiente la inexistencia de barreras de entrada al mercado para que el oferente se encuentre tenso. Por otro lado, la rivalidad implica la presencia de otros competidores, además de una real posibilidad de los consumidores para elegir entre los distintos oferentes. Explicado esto, hay competencia allí donde existe tensión o donde existe rivalidad. La competencia también podría conceptualizarse como la participación en el mercado de productores que luchan por la venta de sus productos 29 o como la permanente creación y destrucción de ventajas monopolísticas por la variación del precio o la calidad del producto 30. De esto surgen dos cosas. En mi opinión, estos dos conceptos están absolutamente conectados y abordan todo lo que podríamos denominar competencia, ya que es la lucha de productores la que viene a construir y, especialmente, destruir las ventajas monopolísticas de los demás en el respectivo mercado relevante. Además, es importante destacar que este proceso se realiza por variaciones, tanto en el precio, como en la calidad del producto. Es cierto que la competencia se hace más visible en los precios 31, pero el asunto no es tan sencillo como eso. Si el único parámetro a través del cual se compitiera fuera el precio, serían bastante previsibles los efectos de las alzas y bajas en aquellos, pero también el consumidor se ve atraído por la calidad del producto y otros factores. Dentro de estos otros factores podríamos considerar la atención al cliente, la publicidad y la fidelización a ciertas marcas. 2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística He expresado anteriormente que durante el siglo XX el paradigma sobre la competencia cambió y el análisis de los mercados comenzó a realizarse con una base más realista. En esto fueron esenciales los economistas Joan ROBINSON y Edward CHAMBERLIN, quienes desarrollaron la teoría de la competencia imperfecta en los años 30. A partir de esta teoría surgieron tres conceptos claves y de completa aplicación hasta la actualidad: a) Competencia perfecta Es el sinónimo de lo que los autores clásicos denominaban libre competencia 32. Un mercado con competencia perfecta es aquel en que ninguna empresa puede influir en el precio de mercado. Independientemente de cuanto produzcan, los oferentes venderán todo al precio de mercado. No tienen motivos para vender a menor precio, pero tampoco pueden hacerlo a un precio mayor (pues nadie les compraría) 33. b) Competencia imperfecta GUERRERO BECAR BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p TOBAR, Javier, Exposición sobre Derecho de la Competencia, Cátedra de Derecho Económico, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (2012). 31 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p GUERRERO BECAR BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p SAMUELSON, cit. (n.1.), p Ibíd., pp

11 Un mercado imperfectamente competitivo es el que permite que los oferentes puedan controlar, en alguna medida, el precio de su producto. El margen de maniobra variará de una industria a otra. Ello, a mi juicio, depende del grado de imperfección de la competencia o del grado de poder de mercado con el que cuenten las empresas. Dentro de esta categoría se incluyen el monopolio, el oligopolio y la competencia monopolística. c) Competencia monopolística 35 Es un tipo de competencia imperfecta y se trata de la situación en que un gran número de oferentes producen bienes diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta porque hay muchos vendedores y ninguno tiene una gran cuota de mercado, pero se diferencia de ella porque los bienes no son idénticos, sino que varían características importantes de aquellos. 3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios Anteriormente me referí al mercado y a su rol de mecanismo asignador de recursos dentro de la economía de mercado. En este punto podría hacerse una distinción, pues hay que distinguir dos sentidos del término mercado: en primer lugar, tenemos al mercado como un pattern of exchange (modalidad de intercambio) entre los diferentes individuos y luego tenemos al mercado como un sistema social 36. Este sistema social está integrado por una máquina para la producción de riqueza y una máquina para la organización social. En mi opinión, el primer sentido de mercado es igual al mercado como asignador de recursos, mientras que el mercado como sistema social es el equivalente de la economía de mercado en su conjunto. Si la economía de mercado, además de incluir una máquina de producción de riquezas, incluye también una organización social, es importante preguntarse cuáles vendrían a ser las características de esta última. El mercado es más que un proceso de intercambio y la existencia de muchos contratos válidos, sino que también implica ciertas normas de convivencia y sanciones ante el incumplimiento de aquellas. Esto surge de una necesidad importantísima: la de garantizar el funcionamiento de los mercados a través de un institutional building orientado a crear condiciones básicas 37 para lograr este objetivo. Dentro de este diseño institucional, en mi opinión, se encuentra indudablemente la protección de la competencia en los diferentes mercados. La verdad es que la existencia de altos grados de competencia es un elemento bastante importante para alcanzar el mejor funcionamiento posible del mercado. Además, aquella es relevante, en mi opinión, no sólo para el funcionamiento de la economía, sino que también del sistema político, como explicaré más adelante. Por qué afirmo lo anterior? Qué beneficios genera la competencia? a) Beneficios económicos de la competencia 35 Ibíd., p BIANCHI, Patricio, Construir el mercado (traducción de Fabio Boscherini, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 1997) pp Ibíd., pp

12 1.- Con mayores grados de competencia, se alcanza una mayor eficiencia en la producción y, por ende, se generan más riquezas. Hay que recordar que el problema del cual parte la economía indica que a necesidades ilimitadas de los individuos, existen recursos escasos. De este problema surge la importancia de la eficiencia, la que puede ser definida como la utilización de los recursos de la sociedad de la manera más eficaz posible para satisfacer las necesidades y los deseos de los individuos 38. Adam SMITH creó el principio de la mano invisible, según el cual todo individuo, al buscar egoístamente sólo su propio bien personal, es llevado, como si fuera dirigido por una mano invisible, a lograr lo mejor para todos 39. Bajo este principio, las intervenciones del Estado, por regla general, son perjudiciales. La idea de SMITH era dejar todo al mercado, situación en la cual se alcanzarían estándares económicos óptimos, entre ellos, el de eficiencia. Hay que recordar que todo este razonamiento se hacía enmarcado en las condiciones teóricas de un mercado perfectamente competitivo y sin fallas. Sin embargo, tras algunos siglos, la experiencia práctica ha demostrado que el mercado sí tiene fallas y no es perfectamente competitivo, lo que puede llegar a destruir las propiedades de eficiencia que otorga la mano invisible. Podría pensarse que para incentivar el mejor uso de los recursos basta con la propiedad privada. Es verdad que la propiedad privada aumenta de manera importante la eficiencia. Sin embargo, no es suficiente, pues la competencia lucha contra otro factor que afecta la eficiencia productiva: la pereza 40. Para alcanzar el mayor grado de eficiencia es necesaria la tensión a la que me referí anteriormente, dentro del concepto de competencia. Frente a esa tensión, los empresarios constantemente buscarían reducir sus costes. Explicado el panorama y ante la necesidad imperiosa de que los países aprovechen de la mejor manera sus recursos disponibles para la mayor generación posible de riquezas y, por ende, que su población alcance el mayor bienestar posible, la protección de la competencia es fundamental. Al final, como diría Adam SMITH, son más ricas las naciones que dejan a sus empresarios actuar en competencia que aquellas naciones que restringen la competencia Otro beneficio de la competencia es la redistribución de los ingresos. Según TOBAR 42, este efecto y el efecto generador de riqueza, sumado a la protección del consumidor, (vía mayor eficiencia) son los que hacen que la libre competencia constituya un beneficio social y, por ello, protegido por el Derecho como un bien jurídico. Por su parte, FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ denomina a este efecto como el beneficio social y más típico de la competencia 43. Este último autor mencionado indica que es la rivalidad la que obliga a los empresarios a distribuir con los consumidores los beneficios de los progresos en la producción. Si no existiera competencia, el empresario podría reducir costes y sencillamente aumentar sus ganancias, sin disminuir los precios. 38 SAMUELSON, cit. (n.1.), p Ibíd., p FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), pp Ibíd., p TOBAR, cit. (n.9). 43 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p

13 Esto opera de manera simple: cuando existen altos grados de competencia, el empresario va reduciendo costes, pero también reduciendo precios o aumentando la calidad de la producción. Es un efecto de redistribución, porque así se traspasan beneficios desde los empresarios a los consumidores, los que también son, mayoritariamente, trabajadores. Esto se relaciona con dos tópicos interesantes que me gustaría mencionar 44 : - Que la competencia actúe como redistribución de los ingresos ayuda a que determinados bienes y servicios puedan comenzar a ser consumidos por capas de la población de menor renta. Por ejemplo, esto ocurre con los viajes en avión. - Además, cuando los bienes y servicios que consumen los trabajadores bajan de precio, aumenta el salario real de éstos. Hay que recordar que el salario real es el salario monetario dividido por el costo de la vida 45, es decir, en el fondo, representa el poder adquisitivo del salario del trabajador. 3.- En tercer lugar, la existencia de altos grados de competencia fomenta la innovación y, por ende, el desarrollo. Si existe competencia, el empresario buscará innovar en las técnicas de producción para mejorar la calidad del producto, mejorar su presentación, producir más a menores costos, etc. Además, la competencia llama a la innovación en el sentido de que el productor busca, sencillamente, la creación de nuevos productos. En esta dirección, la competencia tiene el sentido que le entregó en alguna época el liberalismo austríaco. Ella viene a ser un proceso de descubrimiento como de generación de recursos antes inexistentes, que no pueden ser obtenidos sin su ayuda 46. Esto es realmente importante. A mi juicio, tal como indica BIANCHI 47, la innovación es una de las claves del desarrollo. Sea que ella provenga de instituciones públicas o de la empresa privada, siempre es importante la introducción de nuevas tecnologías, el cambio en el uso de los factores de producción para mejorar el producto o, sencillamente, para la creación de nuevos bienes y servicios. 4.- La existencia de competencia en los mercados aumenta la confianza de los consumidores. Considerando que el mercado está constituido, en principio, por una serie de intercambios entre los distintos agentes, la confianza constituye una parte fundamental de aquel. El origen de la eficiencia se encuentra en esta reiteración de intercambios que está basada en la confianza y en la que los individuos aceptan complementar sus diferentes especializaciones 48. El aumento de confianza que se da con la competencia es particularmente visible en los consumidores. En efecto, si el consumidor sabe o espera razonablemente que el precio esté fijado por las leyes de un mercado sin distorsiones, aquel se siente o se puede sentir más tranquilo, ya que el margen de ganancia que obtendrá el empresario será uno razonable 44 Ibíd., pp SAMUELSON, cit. (n.1.), p MARQUÉS, cit. (n.25), pp BIANCHI, cit. (n.36), p BIANCHI, cit. (n.36), p

14 y no uno excesivamente mayor. Sin embargo, cuando se afecta la libre competencia, la confianza del consumidor se ve rota. Esto se ha hecho especialmente notorio en nuestro país ante los casos de carteles investigados en los últimos años, especialmente en la famosa colusión de las farmacias. 5.- Control de la inflación Finalmente, como la competencia ayuda a que los precios no tengan alzas injustificadas o, incluso, se reduzcan, también ayuda a lograr uno de los cuatro objetivos macroeconómicos 49 : la estabilidad de la moneda mediante el control de la inflación. Explicados estos beneficios, que en mi opinión podríamos denominar como beneficios económicos de la competencia, quisiera adentrarme en otro tipo de beneficio, uno que podría denominarse como beneficio político de la competencia. b) Beneficio político de la competencia Hasta el momento me he referido a ciertas ventajas o beneficios en que la competencia se podría considerar más como un medio que como un fin en sí misma. En efecto, en todos los casos anteriores, la existencia de mayores grados de competencia es un medio para lograr un mejor y más justo funcionamiento de la economía. Sin embargo, aquella también puede ser tomada como un fin, lo que se explica en que a mayores grados de competencia, debiese existir un menor grado de concentración de poder y esto viene a fortalecer el sistema político. La competencia, como ya dije anteriormente, es una permanente creación y, especialmente, destrucción de ventajas monopolísticas. Esta destrucción es importantísima, porque es un proceso que no permite o hace más dificultosa las excesivas concentraciones de poder. En principio, podría estimarse que estas últimas no son reprochables, pues las sociedades y el emprendimiento deben funcionar bajo parámetros de libertad, pero, a mi juicio, cuando ellas son excesivas, su existencia atenta contra la idea de una organización social sin privilegios, principalmente por el uso que se les da a las concentraciones de poder. Es aquí donde hay que tener una visión panorámica del asunto, ya que es verdad que la posición dominante no se sanciona y sí su uso abusivo, pero en este punto quiero ser bastante más amplio: las concentraciones de poder permiten que algunos pocos puedan oponerse a la voluntad de la mayoría o interferir gravemente en esa voluntad. Esta idea ha tenido particular interés en el sistema norteamericano. En efecto, en ese país se cree que el exceso de poder económico ataca la idea de igualdad de oportunidades 50. Además, también se considera que la concentración de poder económico puede poner en peligro al sistema democrático: se trata de un poder adquirido ilegítimamente, pues no se ha adquirido en votaciones democráticas 51. Incluso, el Sherman Antitrust Act considera el intento de monopolizar como un crimen contra la democracia americana. Los actos contra la competencia incluso se han llegado a considerar como atentados contra la organización social de la nación, pues hacen a los ciudadanos menos libres y menos iguales Los cuatro objetivos macroeconómicos son el crecimiento económico, el pleno empleo, la estabilidad de la moneda y balance de las cuentas externas e internas. 50 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), pp Ibíd., p BIANCHI, cit. (n.36), p

15 La idea también ha tenido asidero en el Reino Unido. Desde hace mucho tiempo que los fallos de sus tribunales muestran que los monopolios eran condenados por distorsionar el sistema político, ya que el monopolio era un poder distinto, que podía discriminar a los ciudadanos y oponerse al soberano 53. En Chile esta idea podría tener alguna importancia, en virtud de que nuestra Constitución Política de la República, en su artículo 4, establece que Chile es una república democrática. De esto se desprende que en Chile deben gobernar las mayorías (salvo algunas excepciones que hacen que nuestra democracia sea limitada, aunque ellas están establecidas también a nivel constitucional, como los quórums especiales de aprobación en algunas materias) y que no debiesen existir privilegios vinculados a personas concretas, sino que sólo aceptarse diferencias abstractas y vinculadas a cargos, cuando sean funcionales a su ejercicio o a otras situaciones objetivas 54. Existiendo esta idea es que se puede observar que las concentraciones excesivas de poder pueden llegar a interferir en esta configuración que la propia Carta Fundamental le impone a nuestro sistema político. En efecto, todo poder que se encuentre muy concentrado podría llegar a crear algún privilegio fáctico para quien goce de ese poder, además de poner en peligro el hecho que las decisiones que rijan el sistema político sean las tomadas por la mayoría de ciudadanos. De todas formas, con lo anterior no quiero intentar esbozar una interpretación que diga que el artículo 4 de la Constitución Política de la República prescribe la protección y promoción de la libre competencia. Mis palabras no deben ser tomadas en ese sentido. Lo que intento decir es que el artículo 4 establece ciertas características esenciales de nuestro sistema político y que una buena forma de ayudar a lograr esas características esenciales es mediante la protección de la competencia en los diferentes mercados. En particular, mi opinión de las políticas de competencia en este punto es la misma que tiene EUCKEN sobre toda política económica: La política económica se encuentra, como toda la política, ante el problema del poder. Como toda la historia, la historia económica está llena de abusos de poder 55. De eso se tratan las políticas de competencia, de luchar contra el abuso de los que tienen el poder. 4) Diferentes posturas frente a la competencia Pese a los beneficios que he mencionado, no todos están de acuerdo con proteger la competencia. En esto hay un poco de confusión en algunos instantes y en otros, derechamente, intereses involucrados. En primer lugar, hay que entender que, tal como he dicho anteriormente, la competencia no es necesariamente algo que se encuentra espontáneamente en el mercado. 53 Ibíd. 54 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Requisitos materiales de la juridicidad en el ejercicio de las competencias públicas, Apuntes de la Cátedra de Derecho Constitucional, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, 2008), pp EUCKEN, Walter, Fundamentos de política económica (traducción de José Luis Gómez Delmás, Madrid, Ediciones Rialp, 1956), p

16 Muchas veces se requieren decisiones de las autoridades para fortalecerla 56, de ahí que las posturas existentes frente al asunto sean parte de un asunto eminentemente político. Luego, hay que observar que existen unos pocos que están interesados directamente en que la competencia no se proteja. Es bastante fácil saber quiénes son: los mismos pocos que se ven beneficiados y privilegiados con la falta de competencia en los mercados. Se trata de los que gozan de monopolios, se encuentran coludidos o abusan de sus posiciones dominantes. Son justamente aquellos quienes afectan la competencia mediante sus conductas, aquellos a quienes la deficiencia en el grado de competencia les entrega un mayor poder económico y, por ende, pueden influir más en los procesos legislativos y/o administrativos. Por otro lado, el público en general tiene un cierto desinterés e ignorancia frente al tema 57. Los ciudadanos, normalmente, no conocen los beneficios que tiene la competencia en los mercados o creen que el beneficio particular que pueden obtener es bastante mínimo y residual. Oponer esto a unos pocos poderosos que se ven y se saben muy beneficiados por la falta de competencia es un poco complicado y el resultado normalmente es el más lógico. Además, la política, inmersa en ciertos debates ideológicos, en muchas ocasiones no sabe enfrentarse al tema. La izquierda asocia la libre competencia a un mercado que considera como perverso y generador de desigualdades, sin atender a los extraordinarios beneficios sociales que puede generar. Esta confusión se ve acentuada con el hecho de que muchas veces cuando se fomenta la competencia, los legisladores aprovechan el momento para disminuir algunos estándares sociales de la población o de algunos grupos de ella 58. La derecha, por su parte, cae en el error de creer que la economía de mercado se cuida protegiendo a los empresarios y no a la competencia en sí, cuando en realidad esta última es uno de los ingredientes principales para que el mercado demuestre sus positivas cualidades. Asumen una postura pro-business y no pro-market, buscando conservar las posturas ventajosas de algunos en las estructuras de mercado, cuando el mercado debiese ser dinámico. A nivel académico también existen diferencias. La Escuela económica de Chicago, por ejemplo, desconfía del Derecho de la Competencia porque creen que la intervención estatal puede ser bastante perjudicial en la materia. Consideran que el mercado tiene elementos de autocorrección y que además se debe permitir que las empresas puedan ostentar por un tiempo algunos monopolios y abusar de los mismos. Una postura que me parece bastante interesante es la de EUCKEN. Este autor consideró que las economías de dirección central causaban horribles males en las sociedades. Por otro lado, tampoco estaba de acuerdo con la economía del laissez-faire porque creía que ella había fracasado por haber entregado totalmente a los particulares la ordenación de la economía. Este es un punto importante para él, pues considera que no hay que menospreciar la importancia y dificultad de dar al proceso económico una dirección satisfactoria 59. A su juicio, se requiere una política económica que vaya más allá de prohibiciones, sino que debe afianzarse como positiva. Esta ordenación económica positiva 56 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p Ibíd., pp Ibíd., p EUCKEN, cit. (n.55), p

17 debe tener como criterio fundamental un sistema de precios de concurrencia perfecta, la que viene a ser una competencia de eficiencia 60. En particular, tengo una opinión similar a la de este autor. El Estado, como complemento del mercado, debe implementar políticas que permitan que éste entregue sus ventajas en el mayor grado posible y a la mayor cantidad posible de habitantes, es decir, debe solucionar sus fallas. En estas políticas tiene un papel fundamental la protección y promoción de la competencia, en virtud de los beneficios que ya he mencionado anteriormente. El Estado debe intervenir en el mercado para alcanzar el mayor grado posible de competencia y la principal herramienta que utiliza para aquello es la política antimonopolios o Derecho de la Competencia. A esto me referiré a continuación. III.- Derecho de la Competencia 1) Generalidades Según SAMUELSON, aquella consiste en leyes que prohíben determinados tipos de conducta (como la fijación colusoria de precios) o impiden determinadas estructuras del mercado (como los monopolios puros y los oligopolios muy concentrados) 61. A su vez, la defensa de la competencia también podría definirse como una una clase de regulación indirecta cuyo objetivo es el control del ejercicio del poder de mercado en situaciones en las que dicho control depende de la existencia de varias empresas que compiten entre sí 62. Esta defensa de la competencia se hace por medio del Derecho. El nacimiento del moderno Derecho de la Competencia podría fijarse con la dictación, en Estados Unidos, de la Sherman Act en Su justificación se encontraba en dar solución a los altos niveles de concentración que se estaban generando por el proceso de liberalización dado en el siglo XIX, lo que generaba efectos negativos para la economía de la época 63. En el seno de la defensa de la competencia coexisten dos políticas distintas 64 : a) Políticas de comportamiento Consiste en una serie de procedimientos de tipo jurisdiccional, por medio de los cuales se sancionan acciones llevadas por algún agente económico que ha violentado las normas competitivas. En este sistema, las conductas suelen tipificarse en leyes de defensa de la competencia, sea de manera taxativa o abierta. Opera ex post y sanciona conductas. b) Política estructural Es un modelo de defensa de la libre competencia que opera antes de que se produzcan los atentados y consiste en el uso de medidas que influyen sobre el número y el tipo de 60 Ibíd., pp SAMUELSON, cit. (n.1.), p TOBAR, cit. (n.30). 63 GÁRATE MAUDIER, Óscar, Marco constitucional del Derecho de la Libre Competencia, p.2. Disponible en <http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/oscar-garate_ pdf> [última consulta: 25 de febrero de 2013]. 64 TOBAR, cit. (n.9.) 17

18 empresas que operan en los mercados, es decir, apunta a la estructura de estos últimos. Opera ex ante y previene la concentración del mercado. 2) Restricciones competitivas 65 Una restricción competitiva es aquel hecho, acto y estructura que, consciente o inconscientemente, tenga o pueda tener por efecto restringir, alterar, falsear, eliminar o terminar la competencia en el mercado. Es el elemento central de regulación en las leyes de competencia. Se clasifican según las dos políticas que ya he mencionado: a) Restricciones competitivas por comportamiento Dentro de ellas tenemos los acuerdos entre empresas, los abusos de posición dominante, los actos de autoridad y los actos de competencia desleal. Por su importancia, me referiré aquí a los acuerdos y al abuso de posición dominante: 1.- Los acuerdos entre empresas pueden definirse como toda concurrencia de voluntad expresa o tácita cuyo objeto sea el de producir en el mercado condiciones diferentes de las que se darían en situación de competencia eficiente 66. Los acuerdos pueden ser horizontales o verticales. Son acuerdos horizontales los que acuerdan empresas que están en el mismo nivel de la cadena productiva. Pueden ser de precio, repartos de cuotas, repartos de mercado u otras conductas. En cambio, serán acuerdos verticales los que se producen entre empresas que están en distintas fases de la cadena productiva. Pueden ser de distribución exclusiva, restricciones territoriales, franquicias y licencias u otras restricciones. En este punto es muy importante el concepto de cartel o colusión, que es aquella situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas, con el objeto de influir sobre los precios, niveles de producción o reparto de mercado. Adam SMITH se refirió de dura manera a estas conductas indicando que cuando los empresarios se reúnen, incluso cuando parece que lo hacen para divertirse, el resultado es una conspiración contra los consumidores Abuso de posición dominante Es, junto a los acuerdos, la otra gran práctica que comúnmente persiguen las leyes de defensa de la competencia. Requiere de dos elementos para su configuración: - Una empresa debe gozar de una posición de dominio en un mercado relevante, es decir, debe poder actuar de manera independiente a sus competidores. - Esta empresa debe realizar una explotación abusiva de tal posición. 65 Basado en TOBAR, cit. (n.30). 66 MATURANA VÁSQUEZ, cit. (n.22), p FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p

19 Para analizar una conducta de este tipo se debe fijar, en primer lugar, el mercado relevante. En esto confluye un criterio geográfico, un criterio temporal (la observación debe circunscribirse a un lapso determinado) y el tipo de producto 68. En la evaluación de una conducta que supuestamente constituya un abuso de posición de dominio también tiene especial relevancia el análisis de las decisiones que tienen los agentes dominantes. Mientras más cercanas sean ellas a las que tendría un operador monopolístico, más sospechosas serán de constituir una conducta abusiva. Además, se debe evaluar en estos casos la estructura de mercado. Ella estará determinada por el número de agentes, la participación de cada uno y el grado de concentración del mercado. Algunos ejemplos de conductas abusivas son la discriminación, la negativa injustificada de venta, los contratos subordinados y los precios predatorios. Estos últimos, el tema principal de este trabajo, son considerados por la doctrina y por los sistemas comparados como un abuso de posición dominante. Sin embargo, en Chile podrían plantearse algunas dudas. Esto será explicado más adelante. b) Restricciones competitivas por estructura En cambio, aquí hablamos de las operaciones de concentración entre empresas. 3) Sistema chileno de defensa de la competencia Nuestro sistema jurídico de defensa de la competencia está basado actualmente en el DL N 211, dictado el 22 de diciembre de 1973 por la dictadura de la época. A diferencia de la regulación anterior 69, que sólo sancionaba algunas conductas que restringían efectivamente la libre competencia, esta normativa sanciona aquellas conductas que tengan la capacidad de producir daño o entorpecer la libre competencia 70. Originalmente, el DL N 211 creó una orgánica antimonopolios conformada por la Comisión Resolutiva Antimonopolios, por comisiones preventivas de carácter regional y central, además de una Fiscalía Nacional Económica (FNE). La Comisión Resolutiva tenía el carácter de ente jurisdiccional dentro de este círculo, mientras que las comisiones preventivas tenían el de órganos administrativos, pudiendo absolver consultas y emitir opiniones en materias de defensa de la libre competencia 71. En teoría eran órganos independientes, pero la verdad es que esta independencia no estaba configurada jurídicamente de la manera más apropiada. Esta institucionalidad cambió en el año 2004 con la dictación de la Ley N Las diferentes comisiones fueron reemplazadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), al que se le entregó un mayor grado de independencia, con lo que se crearon condiciones apropiadas para su imparcialidad, entre ellas la de profundizar la 68 MATURANA VÁSQUEZ, cit. (n.22), pp La regulación anterior en la materia estaba contenida en la Ley N del año GÁRATE MAUDIER, cit. (n.63), pp MENCHACA, Tomás, Evolución del antiguo al nuevo sistema, en Anales Derecho UC 2, (Santiago, Legis, 2007), p.8. 19

20 separación de funciones con la FNE 72. Su función es la de prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia 73. Se trata de un tribunal y no de un órgano administrativo, lo que tiene como ventaja que no está preocupado de desarrollar las políticas del gobierno de turno, sino que sencillamente de aplicar la ley y administrar justicia 74. Además, está sujeto a la supervigilancia de la Corte Suprema. Está compuesto por: - Un abogado designado por el Presidente de la República, seleccionado de una lista confeccionada por la Corte Suprema - Un abogado designado por el Banco Central - Un abogado designado por el Presidente de la República, previa terna del Banco Central - Un economista designado por el Banco Central - Un economista designado por el Presidente de la República, previa terna del Banco Central Además, es muy importante indicar que las resoluciones del TDLC son reclamables ante la Corte Suprema, en los casos y formas determinados por el DL N 211. Por otro lado, el segundo gran interviniente en el sistema es la FNE, un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Está sometida a la supervigilancia del Presidente de la República y la dirección del servicio corresponde al Fiscal Nacional Económico. Es el órgano encargado de defender y promover la competencia en los diferentes mercados actuando en representación del interés público 75. Es el órgano que investiga y puede iniciar requerimientos ante el TDLC. En materias de fondo, la verdad es que nuestro ordenamiento jurídico no define la noción de libre competencia. El artículo 1º del DL Nº 211 prescribe: La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley. Se puede observar que la norma no dice qué debe entenderse por libre competencia. Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tampoco ha definido el concepto. De todas formas, como la norma citada nos dice que su objeto es promover y defender la libre competencia, puede inferirse que en nuestro ordenamiento jurídico se adoptan los dos modelos de protección de la libre competencia: el modelo estructural y el modelo de comportamiento. Esto mismo se ve confirmado por el hecho de que el mismo artículo dice que los atentados serán corregidos, prohibidos o reprimidos. Finalmente, hay que indicar que quizá la norma más importante en materia de libre competencia en nuestro país es el artículo 3 del DL N 211, que establece las restricciones 72 Ibíd. 73 Sitio web del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 74 MENCHACA, cit. (n.71), p Sitio web de la Fiscalía Nacional Económica. 20

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