En la ciudad de Rosario, a los. 28 días del mes de Julio de dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la

Transcripción

1 1 Acuerdo N 293 En la ciudad de Rosario, a los 28 días del mes de Julio de dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera, integrada, de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Ariel C. Ariza, María Mercedes Serra y Gerardo Fabián Muñoz, para dictar sentencia en los autos DEBONA, Mariela del Vall contra ELLENA, José y/o MANCINO M. P. sobre Demanda devolución de seña (art.1202 C.C.), Expte. Nro. 225/2009, venidos para resolver del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial N 9 de Rosario. Estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones: Primera: Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, Es ella justa? Tercera: Qué resolución corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Ariza, a esta primera cuestión dijo: El recurso de nulidad interpuesto a foja 93 no ha sido sustentado en esta instancia. Tampoco se advierte

2 2 la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio y, a todo evento, las quejas de la recurrente son canalizables por el recurso de apelación ya que denuncia la existencia de supuestos errores in iudicando y no in procedendo, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva. Así me expido (art.360 y 361 del C.P.C.). Sobre esta misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota en el mismo sentido. Concedida la palabra al señor vocal doctor Muñoz, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley , absteniéndose de emitir opinión. A la segunda cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo:

3 3 1.El Juez de Primera Instancia, mediante sentencia N 864 del fs.87/89- hizo lugar a la excepción de falta de acción interpuesta y rechazó la demanda contra José Antonio Ellena, imponiendo las costas a la actora. Desestimó la extemporaneidad planteada por haber devenido abstracto su tratamiento. Hizo lugar a la demanda interpuesta contra María Pascualina Mancino condenándola a pagar la suma de U$S con más intereses a la tasa pasiva capitalizada en dólares del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. desde el , hasta el efectivo pago. Contra dicho decisorio interpusieron recurso de apelación la actora -fs.90- y la codemandada María Pascualina Mancino -fs.93-. Expresando agravios a fs.107 y 114/124, respectivamente. Criticó la actora la sentencia en lo relativo a la imposición de costas por la desestimación de la demanda contra José Antonio Ellena. Indicó que dicho codemandado había sido constituido en mora, que desconocía quién poseía la seña habiendo mediado

4 4 silencio de su parte ante el requerimiento que efectuó. Sostuvo que recién con la traba de la litis el demandado dijo que entregó el dinero a la propietaria. Corrido traslado de la expresión de agravios, lo contestó este codemandado a fs.130/131. La codemandada Mancino criticó la sentencia señalando que se equivocó el decisorio al considerar que la demora en la tramitación de la escrituración del inmueble haya sido por errores materiales contenidos en el título de propiedad y que el comprador haya decidido no formalizar el contrato a causa de la misma. Indicó que no era correcto que el título tuviera errores materiales y mucho menos que haya configurado vicio en la cosa. Consideró que era primordial determinar la veracidad de lo afirmado por la compradora en cuanto la real existencia de errores materiales en el título de propiedad y si medió o no arrepentimiento de la parte actora. Expuso que la parte actora nunca manifestó a la vendedora que se había presentado ante el Banco de la Nación Argentina

5 5 a gestionar un crédito hipotecario. Transcribió lo informado por el escribano Tosini en cuanto a la existencia de un error en cuanto a la superficie del inmueble, que fuera ratificado en su testimonial al responder la pregunta tercera. Alegó que de esta supueta diferencia de metros la demandada recién tomó conocimiento con la demanda, afirmando que conforme a la buena fe la actora debió comunicárselo. Puso de resalto que el el escribano ingresó el certificado registral bajo el n lo que determina que no mediaba imposibilidad material para el otorgamiento de la escritura. De tal forma consideró improcedentes las aseveraciones de la sentencia en cuanto a la existencia de errores materiales en el título que configuraron un vicio en la cosa vendida. Dijo que el supueto arrepentimiento atribuido a su parte recién fue comunicado a la vendedora en fecha mediante el envío obrante a fs.15. Indicó que la demandada rechazó todo tipo de arrepentimiento por la venta del inmueble y que habiendo expirado en exceso el término pactado,

6 6 sin que la operación se hubiera perfeccionado por su exclusiva culpa decidió dar por resuelta la operación. Dijo que el supuesto arrepentimiento de la parte vendedora no quedó siquiera demostrado en autos. Entendió que era necesario examinar los términos de la reserva y fundamentalmente el párrafo en que el A-quo fundamenta su decisión de condenar a devolver la suma pero doblada. Dijo que el arrepentimiento era posible hasta la firma de la escritura. Consideró que efectivamente se trataba de una reserva y no de una seña. Corrido traslado a la parte contraria de los agravios, los contestó a fs.126/ El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por el sentenciante de primera instancia fs.87/87 vto.- por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia. En lo que respecta al cuestionamiento al decisorio recurrido por haber impuesto las costas a la parte actora por el rechazó de la demanda contra el

7 7 codemandado José Ellena, estimo que el recurso debe prosperar. Surge de las constancias del documento que diera fundamento a la demanda, calificado por los celebrantes como reserva de venta -fs.3- que el acto se instrumentó en hojas membretadas del corredor interviniente que también suscribió el documento en ese carácter. Por ello, no surgiendo de las constancia de autos que con anterioridad a la contestación de la demanda, el codemandado Ellena haya informado que las sumas se encontraban en poder de la codemandada Mancino, corresponde entender que el allanamiento efectuado por el actor ha sido temporáneo. Por lo tanto, se estima procedente la imposición de costas por su orden en cuanto a la excepción de falta de acción del accionado José Ellena y el rechazo de la demanda a su repecto (art.251 inc. 1 del C.P.C.C.). En lo que hace a los agravios de la apelante Mancino resulta conveniente modificar el orden de

8 8 tratamiento de las críticas que expusiera en el memorial a fin de comenzar considerando la calificación -y consecuente régimen jurídico- que corresponde asignar al intrumento obrante en copia a fs. 3 de autos. En la denominación de dicho documento las partes utilizaron la expresión reserva de compra. Al disponerse en el encabezamiento del documento la entrega de la suma U$S emplearon la designación de seña reservatoria. En el penúltimo párrafo del documento convinieron: La presente reserva es ad referendum del vendedor y tendrá vigencia hasta la firma de la escritura de compraventa pertinente, hasta cuyo momento los vendedores pueden rechazar la presente Reserva; salvo que los mismos suscriban este documento de conformidad. Si los vendedores rechazaren esta oferta de contrato, deberá restituirse la suma recibida en forma simple y sin doblar, dado que no constituye seña, dentro de cinco (5) días hábiles de conocido el rechazo del vendedor. Para el caso que el reservante no se presente a la

9 9 firma de la correspondiente escritura de Compraventa o desista de la operación de cualquier forma, perderá la suma objeto del presente en concepto de indemnización de gastos y honorarios. Los mencionados elementos del acto celebrado en fecha , llevan a concluir que el acto otorgado ha consistido en una reserva de compra, con explícitas referencias de las partes a que el acto no consistió en una seña. Para así, conceptuar la calificación del acto basta atenerse al tenor literal del documental referido (art.217 del C.Com.). Quizá el único viso de duda podría surgir del empleo de la expresión seña reservatoria en el inicio del documento no obstante lo cual tanto el empleo del calificativo reservatoria como las ya mencionadas cláusulas que en forma expresa excluyeron los efectos de la seña, privan de elemental base a tal alternativa interpretativa. Esta Sala ha tenido ocasión de recordar en el precedente Rosbaco, Inés c/ Crestale y Asoc. (Acuerdo N 32 del ) que: A este resepecto

10 10 ha señalado últimamente Lorenzetti que: La reserva constituye un contrato innominado mediante el cual el reservante da una suma de dinero al propietario de un inmueble quien se obliga a no venderlo a terceros durante el tiempo pactado....el dueño asume una obligación de no hacer, consistente en no vender a un tercero el inmueble comprometido (Lorenzetti, Ricardo Tratado de los Contratos. Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág.293). El mismo autor señaló más adelante: Si el contrato definitivo no se celebra, la reserva se extingue debiendo restituir el vendedor la suma recibida del comprador (Ibidem, pág.293). En el panorama jurisprudencial resulta relevante, al respecto, el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala D, recaído en autos Bellochio de Montemayor, María v. Potais, Augusto del , J.A II, pág.97. Sostuvo allí el Dr. Bueres que las reservas subordinan la relación contractual instrumentada en ella a la firma del

11 11 boleto definitivo, por lo que se está en presencia de una condición suspensiva (art.545 C.C.) atento a lo cual la frustración de tal boleto -como acontece en la especie- provoca los efectos del art.548 del dicho Código, que establece que en tal caso la obligación es considerada como si nunca se hubiese formado, razón por la cual, el promitente de venta debe restituir lo recibido en carácter de reserva (Gastaldi, José María, Las cláusulas de reserva y otras cuestiones en la compraventa inmobiliaria, E.D ). Similares consideraciones respecto del documento de reserva se siguieron también en un destacado precedente de la Sala C, de la misma Cámara Nacional Civil, in re Bacco de Ferreiro, Irma c/ Carballo, Rafael del (D.J , pág.983). Cabe también traer a colación la opinión sostenida por un autor al analizar problemas tradicionales en materia de reserva en tanto cabe diferenciar, adecuadamente este acto, de los casos en que vendedor y comprador ya han perfeccionado un

12 12 acuerdo sobre la venta, restando el otorgamiento del boleto (Solari Costa, Osvaldo La reserva de compra inmobiliaria, L.L B, pág.117). En la reserva propiamente dicha no hay tal acuerdo, quedando la reserva pendiente de la aceptación del vendedor. El mencionado autor indica: En el momento de suscripción de la reserva, normalmente se entrega una suma de dinero a la inmobiliaria corredora, a fin de garantizar la seriedad de la propuesta. Vencido el plazo -durante el cual el corredor retira el inmueble de la venta al público- sin que la oferta sea aceptada, se entiende que la misma ha sido rechazada, y se debe por tanto restituir el importe al oferente. Si el oferente desiste de su propuesta pierde en favor del inmobiliaria el dinero dejado como garantía (Solari, Costa, op. Cit., pág.124). Las consideraciones precedentes llevan a otorgar razón a la parte apelante en cuanto que la condena a la devolución del doble de las sumas entregadas por aplicación de lo previsto en el art.1202 carece de fundamento en tanto que el acto

13 13 otorgado tuvo una naturaleza distinta a la invocada en el fallo. Ingresando en el examen, de las conductas juzgadas en el decisorio a partir del acto de reserva en el que fueron entregadas las sumas en cuestión, se observa también que no es correcta la apreciación de que el plazo de la reserva feneció al no otorgarse la escritura en el término de cuarenta y cinco días. Ello por cuanto en el penúltimo párrafo -antes transcriptose convino, además, que la reserva tendría vigencia hasta el otorgamiento de la escritura pública de allí que habiéndose demorado los trámites por las contingencias descriptas a fs.10 por el escribano interviniente, cabía entender todavía vigente la reserva en cuestión. En grado tal continuaron las diligencias preparatorias de la escritura, que el escribano interviniente declaró que una vez superado el problema del metraje se interpuso el certificado en el Registo -fs.77 vto.-, lo que se corrobora con las constancias del extracto dominial a fs.12. Es decir, no se observa

14 14 que la cuestión del metraje haya sido un obstáculo para proseguir con el trámite de escrituración, no existiendo tampoco respaldo probatorio alguno para atribuir a la parte actora un desistimiento de la operación. Bajo las condiciones señaladas, corresponderá entender que la operación no llegó a perfeccionarse por falta de aceptación de los vendedores, lo que habilita la procedencia del reintegro de las sumas oportunamente pagadas en concepto de reserva. A esta segunda cuestión voto, pues, parcialmente por la negativa. Sobre la misma cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Ariza, y vota de la misma manera. Concedida la palabra al señor vocal doctor Muñoz, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. A la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las

15 15 cuestiones anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: 1) Declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por la actora, revocando la sentencia apelada en cuanto impuso las costas a la actora por el rechazo de la demanda contra José Ellena y estableciendo que las costas se distribuirán por su orden. Costas de Alzada a la parte perdidosa. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en este recurso en el 20% de los que correspondan en la instancia anterior. 2) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada. Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocando parcialmente la sentencia en cuanto al monto de condena el que se reducirá a la suma de dólares un mil (U$S ), más los intereses fijados en el decisorio apelado. Costas de Alzada en un 50% a cada parte. Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen. Así voto. Sobre esta tercera cuestión, la señora vocal

16 16 doctora Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma. Concedida la palabra al señor vocal doctor Muñoz, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar. En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede la Sala Primera, integrada, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por la actora, revocando la sentencia apelada en cuanto impuso las costas a la actora por el rechazo de la demanda contra José Ellena y estableciendo que las costas se distribuirán por su orden. Costas de Alzada a la parte perdidosa. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en este recurso en el 20% de los que correspondan en la instancia anterior. 2) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada. Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocando parcialmente la sentencia en

17 17 cuanto al monto de condena el que se reducirá a la suma de dólares un mil (U$S ), más los intereses fijados en el decisorio apelado. Costas de Alzada en un 50% a cada parte. Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 225/2009). mm. ARIZA SERRA MUÑOZ -art.26 ley