ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Dictamen nº: 491/10 Consulta: Consejero de Sanidad Asunto: Responsabilidad Patrimonial Sección: IV Ponente: Excma. Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso Aprobación: DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 29 de diciembre de 2010, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, respecto de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada por M.I.H.H., por los daños y perjuicios causados, a su juicio, por las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica de prótesis total de cadera en el Hospital Universitario de Getafe. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante Orden de 10 de diciembre de 2010, con registro de entrada en este órgano el 16 de diciembre de 2010, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, en virtud de reparto de asuntos, a la Sección IV, presidida por la Excma. Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 29 de diciembre de El escrito de solicitud de dictamen preceptivo es acompañado de documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se considera suficiente. 1

2 SEGUNDO.- Por escrito presentado en la Oficina de Registro de la Consejería de Sanidad el 10 de diciembre de 2008, la interesada anteriormente citada, de 64 años de edad en la fecha en que ocurrieron los hechos, formula reclamación por los daños sufridos como consecuencia de la deficiente, a su juicio, asistencia sanitaria dispensada por el Hospital Universitario de Getafe. La reclamante considera que hubo una negligencia médica en la operación de cadera realizada en el Hospital de Getafe, pues en la intervención se le cortó parcialmente el nervio ciático, habiendo perdido la sensibilidad desde la rodilla hasta la punta de los dedos y no puede andar. Refiere la reclamante en su escrito que en el Hospital de Getafe se niegan a darle rehabilitación y también en Parla. La interesada se queja de los grandes dolores que tiene que soportar y concluye solicitando una solución inmediata porque, según la reclamante, la Dra. E. es una incompetente (folios 12 a 15 del expediente administrativo). En el escrito de reclamación, inicialmente, no cuantifica el importe de la indemnización, limitándose a indicar que la Dra. E. le debería abonar 500 euros por mes que lleva sin trabajar. TERCERO.- Con fecha 6 de febrero de 2009, el Servicio de Gestión y Análisis de Reclamaciones de la Dirección General de Atención al Paciente remite respuesta a I.H.H., en respuesta a su escrito de 10 de diciembre de Para elaborar dicho escrito se recabó informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Getafe. En concreto, la Dra. E., emite informe de fecha 12 de enero de 2009, sobre la reclamación planteada (folios 8 y 9 del expediente administrativo). En el escrito de respuesta a la reclamante se refiere que ésta fue intervenida quirúrgicamente el 22 de mayo de 2006, implantándose una prótesis total en la cadera derecha para corregir una fractura subcapital en esa zona. Debido a una compresión durante el acto quirúrgico se produjo una lesión en el nervio ciático, de la que está siendo tratada desde 2

3 entonces: se le han realizado estudios electromiográficos periódicos para verificar la evolución de la lesión nerviosa, se ha colocado una férula antiequino para que pudiera caminar, y ha recibido tratamiento en el Servicio de Rehabilitación. Tras dos años de evolución sin recuperación funcional, se planteó la posibilidad de corrección quirúrgica, pero en mayo de 2008, el Servicio de Cirugía Vascular desestimó esta posibilidad por el mal estado de su circulación distal. En el citado escrito se informa, de acuerdo con la conversación telefónica mantenida por la reclamante con la Consejería que se ha tramitado una consulta de segunda opinión en el Hospital Doce de Octubre, para que hagan una nueva valoración de su proceso (folio 10 del expediente administrativo). CUARTO.- Con fecha 9 de marzo de 2009 la reclamante es valorada por el Servicio de Traumatología del Hospital Doce de Octubre de Madrid. El diagnóstico emitido es el siguiente: Lesión axonal de tronco ciático antigua en paciente portadora de prótesis total de cadera no complicada. Dado el tiempo transcurrido desde la cirugía las posibilidades de recuperación son nulas. La situación funcional de la paciente es aceptable debido a la ausencia de dolor crónico neuropático. Dados los antecedentes clínicos y la edad de la paciente se desaconseja la realización de cirugías de transposición tendinosa así como artrodesis de tobillo. Como tratamiento se pauta el seguimiento anual de la prótesis total de cadera, la utilización de dispositivo antiequino para la marcha y tratamiento con bifosfonatos más calcio como prevención secundaria de nuevas fracturas (folios 18 a 20 del expediente administrativo). QUINTO.- Como respuesta al citado informe, el día 17 de marzo de 2009 la reclamante presenta escrito dirigido al Consejero de Sanidad en el que solicita, a la vista de la conclusión del informe del Hospital Doce de Octubre, una indemnización inmediata porque la Dra. E ha dejado inválida para lo que le queda de vida. 3

4 Figura en los folios 3 a 6 del expediente administrativo informe pericial emitido a instancia de la reclamante, de 9 de noviembre de 2007 en el que se relatan los hechos y la asistencia sanitaria prestada. Así, el informe refiere que la interesada sufrió una caída casual al tropezar con una baldosa en mal estado en Segovia. Atendida de urgencias en el Hospital General de Segovia, donde tras las pruebas oportunas, se observa fractura del tercio proximal de fémur derecho. Fue remitida a su hospital de referencia por sus propios medios, con el estudio radiológico realizado, para control por su traumatólogo y decisión sobre el tratamiento. La paciente acudió al Hospital de Getafe donde ingresó el día 16 de mayo de 2006, siendo intervenida el 22 de mayo de En el postoperatorio se observó lesión del nervio ciático poplíteo externo, siendo dada de alta hospitalaria el 31 de mayo de Al alta, la paciente caminaba con andador y férula antiequino, siendo remitida a rehabilitación. En la valoración efectuada por el perito se hace constar: Miembro inferior derecho movilidad cadera normal y acorde con su edad. Presenta cicatriz quirúrgica en cara externa del muslo derecho, de aspecto normal de 12 cm. de longitud. Hipotrofia en la musculatura del muslo de 2 cm. y en la pierna de 2,5 cm. Hipoestesia en el territorio del ciático poplíteo externo. Realiza marcha en estepaje, sin el aparato antiequino, por caída del pie hacia abajo y nula flexión dorsal voluntaria. Se valora en 34 puntos de los cuales 22 corresponden a la prótesis total de cadera derecha, 15 puntos a la parestesia de nervio ciático común y 10 puntos por la cicatriz. En cuanto a los días impeditivos y no impeditivos, el informe señala 7 días de hospitalización, 180 días impeditivos y, en cuanto a los días no impeditivos, el informe refiere: no pueden calcularse definitivamente, ya que no ha sido dada de alta en el momento actual. Tiene próxima revisión en diciembre. 4

5 SEXTO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del expediente, conforme a lo previsto en el R.D. 429/1993, de 26 de marzo. Del expediente resultan los siguientes hechos probados: La reclamante, de 64 años de edad, sufrió fractura subcapital de cadera derecha el 13 de mayo de 2006, siendo trasladada al Complejo Hospitalario de Segovia donde se diagnostica de fractura tercio proximal del fémur derecho. La paciente presentaba, como antecedentes de interés, vasculopatía en ambos miembros inferiores con amputación de los primeros dedos de MII y MID. Se informa a la paciente de los riesgos quirúrgicos, debido a su patología vascular, por lo que la misma decide el traslado al Hospital Universitario de Getafe al ser este su Hospital de referencia. Ingresa en dicho Hospital el confirmándose el diagnóstico y planteando la intervención quirúrgica como opción terapéutica. Es intervenida el 22 mayo de 2006 mediante prótesis total de cadera, previa firma, el 18 de mayo de 2006, del documento de consentimiento informado. Al día siguiente de la intervención la paciente refiere hipoestesia en pie derecho desde la cirugía, que abarca cara dorso lateral del pie hasta 1/3 distal del tobillo. Se diagnostica como probable lesión del ciático derecho postcirugía, al no observarse lesión vascular que justificara la clínica. El 29 de mayo se le realiza Electromiograma (en adelante EMG) que es informado como: {sic} Existe una ausencia de trazado voluntario en musculatura dependiente de nervio ciático mayor. No hay datos de denervación aguda en ninguno de los músculos explorados. Hay un trazado electromiográfico normal a nivel de músculo cuadriceps y también a nivel de musculatura paravertebral. Por todo ello, el diagnóstico más probable es el de una 5

6 neuropatía ciática sin que, en el momento actual, se pueda establecer un grado lesional teniendo en cuenta que la cirugía fue hace una semana. Durante su ingreso se realizan varias interconsultas al Servicio de Rehabilitación colocándose una férula antiequino para comenzar la deambulación. En julio vuelve a realizarse una EMG donde se observa la existencia de una neuropatía ciática aguda, tipo axonotmesis incompleta, de grado severo. En diciembre de 2006 se demuestra la existencia de una lesión axonal del nervio Ciático derecho de grado severo, observándose abundante denervación activa en todos los territorios dependientes de este nervio. En junio de 2007 se repite EMG y también en marzo de 2008 donde el estudio muestra que existe un empeoramiento en relación al estudio de 2007 y, se concluye, como ausencia completa de actividad voluntaria en la musculatura explorada, con persistencia de denervación aguda en todos los músculos explorados. Tras dos años de evolución sin recuperación funcional, se planteó la posibilidad de corrección quirúrgica del estado plantígrado del pie mediante transposición tendinosa versus artrodesis de tobillo, sin embargo, el 27 de mayo de 2008 la paciente es valorada por el Servicio de Cirugía Vascular, para valorar el estado de la circulación arterial, informando que aunque presenta circulación suficiente en reposo y sin agresiones externas, consideran que existe riesgo para intervención traumatológica en antepié. El 13 de enero de 2009 se le realiza ENG-EMG siendo informado como lesión axonal muy severa, axonotmesis completa, del tronco Ciático Común de MID, con denervación completa de toda la musculatura dependiente del mismo y sus ramas, N. Ciático Poplíteo Interno y Externo, en MID. 6

7 En marzo de 2009 se solicita segunda opinión al Hospital 12 de Octubre a fin de valorar las posibilidades terapéuticas de la complicación neurológica que presentaba la paciente. A la exploración física se observa marcha con estepage por pie caído con buena corrección con órtesis externa. La movilidad articular de la cadera derecha es casi completa e indolora. En el informe emitido en dicho Centro Hospitalario se señala que la situación funcional de la paciente es aceptable debido a la ausencia de dolor crónico neuropático y desaconsejan la realización de cirugías de transposición tendinosa así como artrodesis de tobillo, dado los antecedentes clínicos y la edad de la paciente. A efectos de emisión del presente dictamen, son de interés, además de los documentos indicados en el antecedente SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO, los que siguen: 1. Escrito de consentimiento informado a la intervención quirúrgica de prótesis total de cadera, firmado por la paciente el 18 de mayo de 2006 y que prevé como complicación típica, entre otras, lesión de los nervios adyacentes (folios 27 a 30). 2. Informe del Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Hospital General de Segovia, de 13 de mayo de 2006 (folio 31). 3. Historia clínica de la paciente en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Getafe (folios 33 a 64). 4. Escrito de la reclamante, presentado el 2 de noviembre de 2009, denunciando el transcurso de seis meses desde el inicio del expediente y solicitando la inmediata resolución de la reclamación y el abono de una indemnización (folios 65 y 66). 5. Informe de la Inspección Sanitaria de 23 de marzo de 2010 que señala: Es evidente que existe una relación causal entre la artroplastia de cadera que se le realizó a la paciente en 2006 y las secuelas anteriormente 7

8 citadas, si bien, no se puede establecer que ello implique que no se utilizaran todos los medios disponibles para que los resultados hubiesen sido los óptimos. En primer lugar, dada la patología que presentaba la paciente la única opción terapéutica era la intervención quirúrgica y más concretamente la prótesis total de cadera (se sustituye además de la cabeza femoral el cotilo). La prótesis de cadera es uno de los mayores adelantos de la cirugía ortopédica de este siglo, sin embargo, no es una cirugía exenta de complicaciones como así quedan reflejadas en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó antes de la intervención. Dentro de dichas complicaciones están descritas las lesiones neurológicas, que se presentan en un 0,6 a 1,3% en las artroplastias totales de cadera y, que suelen ocurrir por compresión, tracción o isquemia o combinación de las tres. En este caso y según informe de la Dra. E., cirujana que intervino a la paciente, se produjo una compresión durante el acto quirúrgico que ha originado una parálisis del nervio ciático (el 90% de las parálisis afectan al nervio ciático y el 10% al nervio femoral). La recuperación funcional es variable y depende de la gravedad de la lesión siendo mejor el pronóstico en la lesión del nervio femoral que en el nervio ciático. En este caso, como se ha comentado anteriormente, se ha producido una lesión axonal muy severa, con denervación completa de toda la musculatura dependiente del tronco ciático común y sus ramas, N Ciático Poplíteo Interno y Externo, en MID con debilidad para la dorsiflexión del pie y para su eversión, pie equino y alteraciones de la sensibilidad, siendo la situación funcional de la paciente aceptable. El informe concluye que no existe evidencia de que la asistencia sanitaria prestada a I.H.H. haya sido incorrecta (folios 68 a 70). 6. Nuevo escrito de la interesada dirigido al Consejero de Sanidad, presentado el 27 de octubre de 2009, en el que se queja de la lentitud en la tramitación del expediente y del instructor del procedimiento, reclamando el abono de una indemnización inmediata. 8

9 7. Carta de la interesada dirigida al instructor del procedimiento, presentada el 15 de abril de 2010 en el que le acusa de haber dejado apartado su expediente y no se le ha abonado su indemnización (folios 78 y 79). 8. Notificación del trámite de audiencia a la reclamante, efectuada el 2 de julio de 2010 (folios 81 a 83). 9. Escrito de alegaciones de la interesada en el que manifiesta su disconformidad con los informes incorporados al expediente e insiste en que su operación ha sido una negligencia médica y en que no se le ha dado el tratamiento rehabilitador solicitado. 10. Propuesta de resolución de 11 de noviembre de 2010 de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria que desestima la reclamación por considerar que ha prescrito la acción para reclamar y que el daño no es antijurídico al haber firmado la interesada el consentimiento informado en el que se preveía como complicación típica de la intervención quirúrgica la lesión de los nervios adyacentes (folios 92 a 99). Dicha propuesta de resolución es informada favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad con fecha 3 de diciembre de 2010 (folios 177 a 181). A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de diciembre (LRCC), a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. 9

10 El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 LRCC. SEGUNDA.- El procedimiento de responsabilidad patrimonial, que se inició a instancia de interesado según consta en los antecedentes, tiene su tramitación regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial. Ostenta la reclamante la condición de interesada y legitimada para promover el procedimiento, al amparo del artículo 139 de LRJ-PAC, independientemente de que sea o no procedente la indemnización pedida, de acuerdo con los artículos 31 y 139 de la citada ley. Se cumple, igualmente, el requisito de la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, por ser la titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño. Por último y en lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo LRJ-PAC la acción para reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al año de manifestarse el efecto lesivo y de que se haya determinado el alcance de las secuelas. En el presente caso, el primer escrito dirigido al Consejero de Sanidad en el que denuncia su situación es de 10 de diciembre de La intervención de prótesis total de cadera se realizó el 22 de mayo de 2006 y ya en el mes de junio como en el de diciembre de 2006 se confirmó mediante un electromiograma que la paciente padecía una lesión axonal 10

11 severa del nervio ciático derecho, iniciándose el cómputo del plazo para reclamar. No obstante, según el informe de la Dra. E., cirujana que atendió a la paciente y visado por el Jefe del Servicio de Traumatología, a la paciente se le han ido realizando estudios mediante electromiografía para ver el estado del nervio ciático cada tres meses, viendo que la evolución es poco satisfactoria con escasa reinervación axonal. La paciente comenzó a realizar rehabilitación estando ingresada en mayo de 2006 y persistió la rehabilitación mientras el Servicio de Rehabilitación lo consideró necesario. En marzo de 2008 la paciente demanda nueva rehabilitación debido a que cree que lo necesita, por lo que es de nuevo remitida al Servicio de Rehabilitación, siendo valorada por dicho Servicio. Tras la evolución de dos años de la cirugía sin recuperación funcional del Nervio Ciático, se le plantea a la paciente cirugía para corregir el estado plantígrado del pie, mediante transposición tendinosa versus artrodesis de tobillo. La fecha en que se plantea a la paciente la cirugía es, según la historia clínica, el 21 de mayo de En consecuencia, esta fecha, 21 de mayo de 2008, es el dies a quo del cómputo del plazo para reclamar y, por tanto, el escrito presentado el 10 de diciembre de 2008 no es extemporáneo. TERCERA.- Al procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación, regulado en las normas antes referidas, se encuentran sujetos las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, en virtud de la Disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y la disposición adicional primera del precitado Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. 11

12 El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas los actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad procedimental y, así, se ha practicado la prueba precisa mediante informe del servicio interviniente, se han recabado los demás informes y pruebas que se consideraron necesarios y se ha puesto el expediente de manifiesto para alegaciones, en cumplimiento de los artículos 9, 10 y 11 del R.D. 429/1993, 82 y 84 de la Ley 30/1992, por lo que no existe en absoluto indefensión. Se observa que se ha superado el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución, previsto en el artículo 13.3 del R.D. 429/1993. Como ha señalado este Consejo Consultivo en numerosos dictámenes (v. gr. 278/09, 447/09, 473/09 y 539/09), debe recordarse de nuevo, a propósito de esta falta de resolución en plazo, el deber de la Administración de actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad, pues una buena administración incluye la resolución de los asuntos en un plazo razonable. Sin perjuicio de lo anterior, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente y sin vinculación alguna con el sentido del silencio desestimatorio producido [arts y 43.4.b) de la Ley 30/1992]. CUARTA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo de nuestra Constitución, a cuyo tenor: los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el 12

13 Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente: 1º.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2º.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosas sentencias (por todas, v. las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 de junio, sobre el recurso 4429/2004 y de 15 de enero de 2008, sobre el recurso nº 8803/2003) los requisitos de la responsabilidad extracontractual de la Administración, que son los siguientes: 1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2º) La antijuridicidad del daño o lesión. Esta calificación del daño no viene determinada por ser contraria a derecho la conducta del autor, sino porque la persona que sufre el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo, cuestión que es necesario examinar y dilucidar en cada caso concreto. 3º) La imputabilidad de la actividad dañosa a la Administración, requisito especialmente contemplado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1982 y de 25 de febrero de 1981, que, al examinar la posición de la Administración respecto a la producción del 13

14 daño, se refieren a la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece. 4º) El nexo causal directo y exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso. El daño debe ser consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa, siendo esta exclusividad esencial para apreciar la antedicha relación o nexo causal. En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial naturaleza de ese servicio público. El criterio de la actuación conforme a la denominada lex artis se constituye en parámetro de la responsabilidad de los profesionales sanitarios, pues la responsabilidad no nace sólo por la lesión o el daño, en el sentido de daño antijurídico, sino que sólo surge si, además, hay infracción de ese criterio o parámetro básico. Obviamente, la obligación del profesional sanitario es prestar la debida asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000), y 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004) disponen que se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1, de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316) y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825)] con arreglo al 14

15 estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la LRJ-PAC); nada más y nada menos. La misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2004 (recurso nº 3354/2000), afirma que lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis. Señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 (Recurso nº 8803/2003) y de 20 de marzo de 2007 (Recurso nº 7915/2003) que a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. Todo lo anterior resulta relevante por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no convierte a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, sino que únicamente debe responder de aquéllos que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar y sean causados por infracción de la llamada lex artis. QUINTA.- En el caso que nos ocupa, resulta acreditado del expediente que tras la intervención realizada el 22 de mayo de 2006 de prótesis total de cadera, la reclamante sufrió una lesión axonal muy severa con denervación completa de toda la musculatura dependiente del tronco ciático común y sus ramas, nervio ciático poplíteo interno y externo, en miembro inferior derecho con debilidad para la dorsiflexión del pie y para 15

16 su eversión, pie equino y alteraciones de la sensibilidad. Según el informe de la Inspección, es evidente que existe una relación causal entre la artroplastia de cadera que se le realizó a la paciente en 2006 y las secuelas anteriormente citadas. Admitida la existencia de nexo causal entre los daños sufridos y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, resulta necesario examinar si concurre la antijuridicidad del daño, esto es, si el reclamante tiene obligación de soportarlo. Del estudio del expediente resulta que la actuación del Servicio de Traumatología del Hospital de Getafe que intervino a la reclamante fue conforme a la lex artis, pues según el informe de la médico inspectora que se admita la existencia de una relación causal entre la artroplastia de cadera y las secuelas no implica que no se utilizaran todos los medios disponibles para que los resultados hubiesen sido los óptimos. En primer lugar, dada la patología que presentaba la paciente la única opción terapéutica era la intervención quirúrgica y más concretamente la prótesis total de cadera. Uno de los riesgos que conlleva la prótesis total de cadera lesiones neurológicas y que suelen ocurrir por compresión, tracción o isquemia o combinación de las tres. Su incidencia se sitúa, según el informe de la Inspección, entre el 0,6-1,3% y estaba expresamente prevista en el escrito de consentimiento informado firmado por la reclamante el día 18 de mayo de 2006: lesión de los nervios adyacentes (folios 27 y 28). Así se reconoce por la cirujana que realizó la operación que declara en el postoperatorio inmediato se observa que existe una lesión del Nervio Ciático Poplíteo Externo debido a comprensión durante el acto quirúrgico. 16

17 Es decir, que de todo lo anterior podemos afirmar que el daño alegado por la recurrente constituye un riesgo no extraño o, lo que viene a ser lo mismo, una complicación posible y conocida, cuya producción puede tener lugar con independencia de que la realización de la intervención se haga ajustándose a las exigencias de la lex artis. En el presente caso, existe un consentimiento informado, habiendo declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de junio 2008 (recurso 4415/04), que «es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala en relación a la exigencia del consentimiento informado, impuesta ya en los apartados 5 y 6 del art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86) aplicable al caso de autos y en donde hemos dicho que el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la lex artis y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2008 donde decimos: El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (apartado 5); a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas [letra b)]; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso (apartado 11). 17

18 Se da así realidad legislativa al llamado consentimiento informado, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen y en el artículo 11.3 dispone que Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar. Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica - 18

19 no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado». 19

20 En el presente caso, existe documento de consentimiento informado de artroplastia que preveía la posible lesión de los nervios adyacentes, como desgraciadamente- ocurrió en el presente caso. Esta complicación, fue tratada correctamente. De lo expuesto, debe concluirse que las complicaciones sufridas fueron correctamente tratadas y estaban previstas en el consentimiento. Este consentimiento excluye la antijuridicidad del daño y, por tanto, la obligación de soportarlo. En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al no concurrir los requisitos necesarios para su reconocimiento. A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 29 de diciembre de