LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN TORNO A LA LEY CONCURSAL

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1 LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN TORNO A LA LEY CONCURSAL Blas Alberto González Navarro Abogado, socio Cuatrecasas. Magistrado en excedencia. Publicado en la Revista Aranzadi Doctrinal nº 7/2012 (Noviembre). RESUMEN: Transcurridos ocho años de la entrada en vigor de la Ley Concursal, contamos con dos sentencias reseñables del Tribunal Constitucional relativas a su aplicación. En ambos casos se trata de problemas de diseño legislativo que ofrecían posibles puntos de fricción con derechos fundamentales, lo que ha motivado que en los dos se haya concedido el amparo solicitado, si bien, precisamente por ese riesgo, y dada la lentitud de la administración de justicia, la respuesta del Tribunal Constitucional llega cuando el legislador ya ha modificado en buena medida el escenario. El primer caso plantea el problema de la competencia para la suspensión de las ejecuciones hipotecarias por parte de los Juzgados de 1ª Instancia, siguiendo el criterio de afección a la actividad empresarial o profesional que les marcan los Juzgados del concurso. El segundo caso aborda en parte la problemática cuestión de la extensión de la legitimación activa de los acreedores en la sección de calificación del concurso. PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional, concurso de acreedores, competencia objetiva, ejecución hipotecaria, legitimación activa, calificación. ABSTRACT: The spanish Bankrumptcy Law came into force in September 2004, and eight years after we rely on two notable judgments of the Constitutional Court relative to his application. In both cases it is a question of problems of legislative design that possible points of friction were offering with fundamental rights, which has motivated that in the two has granted the requested protection, though, precisely for this risk, and given the slowness of the administration of justice, the response of the Constitutional Court comes when the legislator already has modified mostly the scene. The first case raises the problem of the judicial knowlodge for the suspension of the mortgage executions on the part of the Courts of 1 ª Instance, following the criteria of affection to the managerial or professional activity that the Courts of the bankrumptcy mark. The second case approaches partly the problematic question of the extension of the active legitimization of the creditors in the section of qualification of the bankrumptcy procedures. KEY WORDS: Constitutional Court, bankrumptcy procedure, judicial knowlodge criteria, mortgage execution, legitimization activates, qualification.

2 El tiempo que media entre mediados de diciembre de 2011 y mediados de febrero de 2012, aproximadamente dos meses, ha sido rico en pronunciamientos interesantes del Tribunal Constitucional en torno a ciertos aspectos controvertidos de la Ley Concursal, que como bien sabemos se publicó en julio de 2003 y entró en vigor en septiembre de Tengo detectados dos. Un periodo rico en sentencias concursales del Tribunal Constitucional con sólo dos pronunciamientos? Así es, en mi opinión, pues hasta ese momento, esto es, desde 2004, no había existido ninguno mínimamente reseñable, al margen de meras citas de la Ley 22/2003. Parece lógico: la decantación de la jurisprudencia recaída en la aplicación de una norma novedosa como fue la Ley Concursal precisó de un año y medio, en términos generales, para poder fructificar en la primeras sentencia relevantes de las Audiencias Provinciales, una vez llegaron a sus puertas los primeros recursos de apelación interpuestos contra las primeras resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil, y unos cinco años aproximadamente para alcanzar la Sala 1ª del Tribunal Supremo. No es de extrañar, pues, que dada la condición excepcional del recurso de amparo, y los lamentables tiempos de respuesta que ofrece el más alto intérprete de nuestra Constitución, haya sido más de siete años después que contemos con las primeras apariciones del Tribunal Constitucional en la materia concursal. Se trata tan sólo de dos casos, aunque debe apreciarse la relevancia del problema con el que se relacionan ambas sentencias: la suspensión de las ejecuciones hipotecarias en curso cuando acontece la declaración del concurso de acreedores, y la participación de los acreedores en su sección 6ª, la sección destinada a la calificación y a la exigencia de responsabilidades, dos asuntos de evidente influencia en los procesos concursales, aunque de más significación patrimonial la primera. En ambos casos la respuesta ha sido positiva y se ha concedido el amparo. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA El fragor de la discusión habida entre los Jueces de 1ª Instancia que tramitaban ejecuciones hipotecarias sobre fincas incluidas en la masa activa del deudor cuando se declara su concurso, y los Jueces de lo Mercantil que tramitan este proceso concursal y velan por la intangibilidad de la masa activa destinada a pagar a todos los acreedores según su clasificación crediticia, ha sido intenso y notorio. Quién es el competente para suspender la ejecutoria, como impone el artículo 56 de la LC, quién debe apreciar si el bien está afecto o no a la actividad empresarial o profesional del deudor, o si es necesario a ese efecto, cómo hacer valer esta competencia, cómo reflejar estas decisiones en las ejecución hipotecaria, si han de ser firmes o no, quién es el Juzgado competente para continuarla una vez fue suspendida todas han sido cuestiones muy debatidas en la llamada jurisdicción mercantil y fuera de ella, pues es un debate seguido en la línea de frontera con la jurisdicción civil, motivando incluso una reforma en la Ley

3 Concursal de mano de la reciente Ley 38/2011. Así, el actual artículo 56 especifica ya que la competencia para decidir cuándo el bien hipotecado está efecto a la actividad del deudor es necesario para su desenvolvimiento, corresponde, con toda lógica y como venían diciendo las Audiencias, incluso el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, al juez del concurso (art LC). Por supuesto, el Juez de 1ª Instancia debe atenerse a esta decisión y suspender la ejecutoria, pues, en cambio, sólo él es el legitimado para hacerlo, si bien siguiendo las indicaciones del juez que conoce del concurso en cumplimiento de una obligación que le impone a aquél, no el Juez de lo Mercantil, sino la propia Ley Concursal. La resistencia de algunos Jueces de 1ª Instancia a admitir esta realidad ha sido cerrada, y en algunos casos, dentro de ese reducto irreductible, valga la redundancia, cerril. Es aquí donde la doctrina del Tribunal Constitucional ha servido, siquiera sea años después, para exponer con claridad que aquella resistencia numantina afectaba a derechos fundamentales, tenía tintes de afección constitucional, pues podrían resentirse el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a una tutela judicial efectiva. En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 191/2011, de 12 de diciembre, publicada en el BOE el 11 de enero de este año, podemos asistir a un Juzgado, especializado además por reparto en ejecuciones hipotecarias, que rechaza cuantos requerimientos recibe de suspensión del juez del concurso e incluso con un auto del superior jerárquico común, la secc. 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó un conocido y brillante auto, de fecha 20 de septiembre de 2007, afirmando la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil en estos casos, no se avino a suspender la ejecución hipotecaria a pesar de que éste consideraba que estaban las fincas afectas a la actividad del deudor. El Tribunal Constitucional, después de considerar muy dudoso que hubiera sido preciso plantear la declinatoria de competencia objetiva ante el Juez de 1ª Instancia (pues la competencia no se rechazaba in totum), recuerda su doctrina en torno al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley: no puede confundirse su contenido con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2; 164/2008, de 15 de diciembre, FJ 4; 220/2009, de 21 de diciembre, FJ 3; 208/2009, de 26 de noviembre, FJ 5; y 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 2), no obstante lo cual, se puede vulnerar dicho derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial o en su caso al titular de éste que la ostentaba contra el texto claro e inequívoco de la ley (STC 35/2000, de 14 de febrero), es decir, modificando sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas en aplicación de una tesis no avalada por norma legal alguna. Pues bien, en el caso de autos, yo creo que con buen criterio, en efecto, y dado que el Juez de 1ª Instancia es el dueño de la ejecución, si se permite la expresión, no

4 puede asumirse que ese derecho hubiera sido lesionado, por más que deba seguir los criterios de afección que marca el juez del concurso. Así lo decreta el Tribunal Constitucional, que recuerda que el propio auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de septiembre de 2007, que declara la competencia del Juzgado de lo Mercantil para resolver sobre la pertenencia o no al patrimonio del concursado del bien objeto de la ejecución hipotecaria, declara que ello será sin perjuicio de que deba resolver el Juzgado de Primera Instancia sobre si procede o no suspender la subasta partiendo de lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil sobre ese extremo. Ello reduce entonces la cuestión al amparo por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, que es el propio Tribunal Constitucional el que trae a colación, siguiendo el criterio de flexibilidad en la tutela de los derechos fundamentales reiterado en su propia doctrina. En este caso, la respuesta a la petición de amparo, debía ser forzosamente positiva. Más allá de la discrepancia con el compañero mercantil del Juez de 1ª Instancia, que es por concepto legítima, la lesión constitucional proviene de una cerrazón tal que obvió por completo y de forma continuada lo dispuesto en el auto de la Audiencia Provincial, superior común, que de modo inequívoco le ordenaba que resolviera sobre la suspensión ejecutiva ateniéndose al tenor de la cuestión prejudicial devolutiva resuelta por aquel Juez de lo Mercantil: ( ) pese a la claridad de la argumentación y de las declaraciones contenidas en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo ya inequívoco que su actuación carecía de fundamento en Derecho y que resultaba, por ello, arbitraria, se resistió a los efectos jurídicos derivados de dicho pronunciamiento, negándose a acatar lo dispuesto en el Auto resolutorio de la cuestión de competencia. La persistencia en desatender la resolución vinculante de la Audiencia Provincial, a lo largo de más de un año, durante el cual continuó dictando resoluciones que ignoraban lo acordado en aquel Auto, conculca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución jurídicamente fundada (art CE), toda vez que los aquí recurrentes tenían derecho a que la suspensión de la ejecución se resolviera de forma congruente y fundamentada en Derecho, en coherencia con lo declarado previamente por el Juez del concurso. El Tribunal Constitucional, que ya había suspendido cautelarmente la ejecutoria, que el Juez de 1ª Instancia había llevado incluso al apercibimiento de lanzamiento, declaró la nulidad de las actuaciones y las retrotrajo al momento en que aquél debía suspenderlas siguiendo el criterio concursal, expresado por el Juez de lo Mercantil. Así debió ser desde un principio, habiendo transcurrido innecesariamente más meses de los que las partes podían asumir. La lentitud del cauce judicial y constitucional ha producido el efecto de contarse con esta necesaria y esclarecedora sentencia después de que la Ley Concursal haya sido modificada en orden, precisamente, a evitar casos similares.

5 ACREEDORES EN LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN La segunda sentencia del Tribunal Constitucional que merece ser mencionada se ocupa de un problema que también motivó una reforma legislativa, pero que, a diferencia del caso anterior, aún sigue vivo en las discusiones de los foros concursales. El alcance exacto de la legitimación de los acreedores en la sección 6ª del concurso, en el que se califica a éste como culpable o fortuito y se puede inhabilitar a los administradores y condenarles al pago del déficit, ha sido, en efecto, otra de las cuestiones recurrentemente debatidas desde que la Ley Concursal comenzó su andadura, dividiéndose la doctrina y la judicatura especializada entre quienes consideran que negar la legitimación activa de los acreedores para ejercitar pretensiones propias en esta sección supone limitar su derecho de tutela judicial efectiva, y quienes, como es mi caso, consideran que esa legitimación debe ser limitada por las propias características de la pieza de calificación. No es objeto de estas líneas abordar de nuevo esa cuestión. Baste con señalar que el RD-Ley 3/2009 trató de solucionar el problema y, en mi opinión, no incidió en el punto crítico, abundando en la confusión: se explicitó en el artículo 168 que los acreedores tienen la condición de parte y con esa condición hacen sus alegaciones sobre la calificación del concurso, pero se mantuvo en los artículos 169 y 170 el punto nuclear, como es que el juez del concurso sólo atiende al criterio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal a la hora de decidir si la pieza debe ser archivada o tramitada, es decir, que si ninguno de ellos insta la calificación de culpabilidad, el juez archivará la sección 6ª por más que los acreedores hayan solicitado lo contrario y sean parte procesal en dicha sección, no teniendo siquiera acceso al recurso. En mi opinión, esto es algo que debe mantenerse y absolutamente correcto. Pero lo cierto es que, como salta al paso, el asunto no está exento de riesgos constitucionales. En el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 15/2012, de 13 de febrero, el caso Yanko, el recurso de amparo fue interpuesto por los trabajadores de la empresa Yanko S.A, combatiendo el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil que acordó negarles precisamente la condición de parte en la sección de calificación del concurso, alegando sustancialmente que su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva había sido lesionado. Y el Tribunal consideró que, en efecto, así había ocurrido. Al Tribunal Constitucional la cuestión le ha parecido verdaderamente controvertida, ciñendo el debate a la posible vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción. En esta materia, en las SSTC 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, 24/1987 de 25 de febrero, FJ 2, 93/1990 de 23 de mayo, FJ 2, o 195/1992 de 16 de noviembre, FJ 2, el Tribunal Constitucional señaló que, al conceder el artículo 24.1 de la CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, se está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, circunscribiéndose la función del Tribunal Constitucional, no sólo a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta

6 de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva, sino también a comprobar que las limitaciones establecidas por el legislador en la determinación de los legitimados activamente respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas. Pues bien, para el Tribunal Constitucional la Ley Concursal resultaba diáfana al prever que se emplace a los terceros que puedan resultar afectados para que comparezcan en la sección a formular alegaciones, y por tanto, el auto impugnado soslayaba las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo: La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art CE. Al conceder el amparo, se acuerda la nulidad del auto combatido que excluía como parte a los trabajadores recurrentes, debiendo ser reintegrados en la sección con las alegaciones que éstos habían formulado. Como vemos, la utilidad de esta última sentencia del Tribunal Constitucional en materia concursal es muy escasa. Y ello, no solamente porque desde abril de 2009 ha sido el propio legislador el que ha acabado con ese debate sobre si los acreedores son o no son parte en la sección sexta, optando claramente por una respuesta positiva y convirtiendo la cuestión en algo obsoleto, sino porque ha consagrado la diferencia entre afirmar que el acreedor tiene la condición de parte y puede por ello hacer sus propias alegaciones, no pudiendo ser expulsado del procedimiento, y afirmar que, además, interviene en régimen de igualdad respecto de las demás partes a la hora de articular sus pretensiones de culpabilidad. Si la primer aparte del problema ha quedado solucionada por el legislador, viviendo esta sentencia a corroborar la solución adoptada por imperativo constitucional, no ha querido o podido (dado el objeto concreto que tenía el recurso de amparo formulado) el Tribunal entrar en la cuestión nuclear, que no era ésa. La cuestión nuclear de este debate es saber si, asumiendo que el acreedor es parte, es constitucionalmente admisible que el juez del concurso sólo esté vinculado a las peticiones de archivo o culpabilidad de la administración concursal o del Ministerio Fiscal, que modo que si ambos piden el archivo por el carácter fortuito del concurso está obligado a archivar la sección, y sólo si alguno de ellos apoya la culpabilidad puede tramitar la sección, con absoluta independencia en ambos casos de las alegaciones vertidas por los acreedores. Como expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, éste debe comprobar que las limitaciones que incluye la Ley Concursal en la determinación de la legitimación activa de los acreedores respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas. La STC de 13 de febrero de 2012 no despeja esta incógnita. Pero en mi opinión, la decisión legislativa, tomada en 2009 y ratificada en la reforma operada por la Ley

7 38/2011, de modificar la Ley Concursal tan sólo en lo que hace a la condición de parte de quien hace alegaciones en un proceso, manteniendo el contenido de los artículos 169 y 170 y la especial posición del Fiscal y el administrador concursal, es completamente acertada. Quizás en el futuro alguien eleve esta cuestión de nuevo al Constitucional. Mientras tanto, los propios trabajadores de Yanko S.A, admitidos como parte procesal y por tanto perfectamente legitimados para hacer sus alegaciones, deberán sujetarse al criterio del administrador del concurso y/o del Fiscal en lo que hace a la tramitación o no de la sección. Sólo en el caso de que uno de los dos, o los dos, pida la culpabilidad tendrán un proceso en el que intervenir.