LICITACIÓN PÚBLICA LP ADQUISICIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA DE COMUNICACIONES UNIFICADAS VOZ IP PARA EL COPNIA. 26 de noviembre de 2014

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1 LICITACIÓN PÚBLICA LP ADQUISICIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA DE COMUNICACIONES UNIFICADAS VOZ IP PARA EL COPNIA. 26 de noviembre de 2014 OBSERVACIONES PRESENTADAS POR IUTUM, RECIBIDA EL 11 DE NOVIEMBRE DE 2014 RADICADA BAJO EL NÚMERO 2014NAL OBSERVACIÓN No. 1 Teniendo en cuenta que no irá el proyecto de Networking necesitamos definir cómo sería la conexión eléctrica de los teléfonos IP tanto en las sedes principales como en las sedes remotas. Podríamos contemplar algunos SW PoE en las sedes principales y algunos Power Inyector. RESPUESTA No. 1 Se aclara que el proyecto también está contemplando la implementación de red LAN y WAN, dentro de lo cual se tiene previsto implementar Switches PoE para la conexión de los dispositivos telefónicos. OBSERVACIÓN No. 2 Observamos que el pliego está sobredimensionado para lo que necesita puntualmente la entidad, la cantidad de usuarios no es tan grande y la necesidad de todo el hardware descrito en el pliego no es necesaria. Por ejemplo en el pliego describen los recursos de una sede remota de un (1) solo usuario. En esta sede contemplan SW PoE de 8 puertos, Gateway con módulos FXO y FXS, totalización SIP entre otras. Varios fabricantes pueden ofrecer teléfonos VPN para las sedes remotas de 1 solo usuario. Cada sede solo tendría un teléfono VPN registrado al Server Principal y tomar todas las bondades telefónicas del sitio principal. Lo único que se debería adicionar a la solución es un UTM robusto donde nos brinde canales o túneles VPN RESPUESTA No. 2 Se precisa que no se contempla la eliminación de los Gateways y Switches de las sedes de pocos usuarios, debido a que por un lado se necesita la conexión local en cada sede hacia la PSTN mediante una troncal análoga y adicionalmente se requieren más puertos de red para futura conexión de dispositivos adicionales como por ejemplo cámaras IP para CCTV. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 1

2 OBSERVACIONES PRESENTADAS POR TM CONSULTING, RECIBIDA EL 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 RADICADA BAJO EL NÚMERO 2014NAL OBSERVACIÓN No. 3 Dado que el código en el RUP (Dispositivos de Comunicación Personal) abarca o es más amplio que lo correspondiente al código (Partes o Accesorios de dispositivos de comunicación personal), solicitamos la exclusión del código para no quedar inhabilitados, toda vez que no tenemos dicho código y así nos hemos presentado en el pasado a soluciones de igual o mayor alcance. RESPUESTA No. 3 No se acepta la solicitud, dado que con los códigos solicitados garantizan una mayor participación de oferentes. Adicionalmente, en el inciso final del literal a) del numeral 28.1 DOCUMENTOS TÉCNICOS DE LA PROPUESTA, se indica: Todos los oferentes (incluidos los miembros de las Uniones Temporales o Consorcios) deben anexar a la propuesta el Certificado del Registro Único de Proponentes RUP con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario anteriores al cierre de este proceso y deben estar inscritos, calificados y clasificados en al menos una de las siguientes ( ) OBSERVACIÓN No. 4 En el numeral 10.1 del Anexo 2, solicitan que el proveedor deberá tener las siguientes Certificaciones de Calidad vigentes al momento de la ejecución del Proyecto: ISO 9001, ISO 14001, ISO Esto a nuestro juicio por un lado va en contravención al pliego pues el mismo dice que pueden participar personas naturales y jurídicas y por otro lado limitaría a unas muy pocas empresas que en el sector colombiano cumplen con las tres certificaciones, empresas que entre otras cosas algunas veces se han apoyado en nuestros recursos técnicos para implementar soluciones de este tipo. Respetuosamente solicitamos que se supriman los requerimientos del mencionado ítem 10.1 o que por lo menos se deje como deseable no obligatorio. RESPUESTA No. 4 Se acepta parcialmente la observación. Ver Adenda No. 1 de fecha 26 de noviembre de Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 2

3 OBSERVACIONES PRESENTADAS POR IP TECNOLOGIES, RECIBIDA EL 19 DE NOVIEMBRE DE 2014 RADICADA BAJO EL NÚMERO 2014NAL OBSERVACIÓN No. 5 De acuerdo a numeral 28.1 Documentos técnicos de la propuesta, literal a). Certificado de inscripción Registro Único de Proponentes, haciendo referencia al siguiente cuadro: Clasificador de bienes y servicios- Clasificación UNSPSC RUP SEGMENTO FAMILIA CLASE NOMBRE Dispositivos de comunicación personal Equipo de telefonía Partes o accesorios de dispositivos de comunicación personal Servicios de Teletelecomunicaciones Amablemente solicito que sea incluido el código : Servicios de alquiler o arrendamiento de equipos o plataformas de voz y datos o multimedia. Lo anterior, debido a que este código UNSPSC cumple técnicamente y cabe en el objeto del presente proceso de contratación RESPUESTA No.5 No se acepta la solicitud, dado que la clasificación propuesta no estaría cumpliendo con el objeto del presente pliego de condiciones, toda vez que no se busca el alquiler ni el arrendamiento de los bienes. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR DAXA COLOMBIA, RECIBIDA EL 20 DE NOVIEMBRE DE 2014 RADICADA BAJO EL NÚMERO 2014NAL OBSERVACIÓN No. 6 En la ficha técnica no están las especificaciones del Switch tipo D, sin embargo, dicho tipo de Switch sí aparece en la Tabla de cantidades. Favor especificar cuáles serían las características técnicas de este equipo. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 3

4 RESPUESTA No. 6 Se acepta la observación y se actualiza el Anexo No. 2 Ficha Técnica especificaciones del Switch Tipo D. Ver Adenda No. 1. con las OBSERVACIÓN No. 7 Dentro de las especificaciones del teléfono gama baja se especifica que este debe contar con cámara integrada. Es posible que se trate de algún tipo de error ya que teniendo en cuenta que es un teléfono gama baja, este no debería tener cámara. RESPUESTA No.7 Se acepta la observación y se actualiza el Anexo No. 2 Ficha Técnica en el cual se observa que efectivamente el Teléfono Gama Baja no debe estar provisto de cámara. Ver Adenda No. 1. OBSERVACIÓN No. 8 En el Anexo técnico se especifican las características de un equipo de videoconferencia para sala multipropósito y otro de videoconferencia personal, sin embargo, en Tabla de cantidades no se indica cuántos de estos equipos se deben implementar. Para el caso del equipo de videoconferencia personal se están enfocando los requerimientos hacia un EX60, sin embargo se recomendaría direccionar el requerimiento hacia un DX80, el cual fue recientemente lanzado por el fabricante y es mucho más funcional (pantalla táctil y sistema operativo Android). RESPUESTA No.8 Se acepta la observación y se actualiza la tabla de cantidades y el requerimiento respecto a las Videoconferencias para Salas Multipropósito, sin embargo, la solución debe ser compatible y escalable con los equipos de videoconferencia descritos en la ficha técnica; aunque los mismos no se adquieran en esta fase del proyecto. Razón por la cual no están incluidos en el cuadro valor de la oferta. Ver Adenda No. 1. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 4

5 OBSERVACIONES PRESENTADAS POR ETB, RECIBIDA EL 21 DE NOVIEMBRE DE 2014 RADICADA BAJO EL NÚMERO 2014NAL OBSERVACIÓN No. 9 La información financiera de ETB con corte a 31 de Diciembre de 2013 contenida en el RUP, y teniendo en cuenta que se deben cumplir indicadores de capacidad financiera y organizacional según tabla adjunta, se resalta que ETB no cumple con los indicadores de Rentabilidad del Patrimonio y Activo, por lo cual nos permitimos solicitar: Solicitamos amablemente a la entidad modificar los indicadores de Capacidad Organizacional, rentabilidad del Patrimonio y Activo al >=4% y >=2% respectivamente, lo anterior teniendo en cuenta que de no cambiarse éstos indicadores dejarían por fuera del proceso licitatorio a las grandes empresas del sector de las Telecomunicaciones, ya que son empresas que cuentan con un activo y un patrimonio alto, los cuales son necesarios para el desarrollo de la prestación de los servicios. Por otro lado consideramos que dichos índices deben ser analizados en forma conjunta con el capital de trabajo demostrado por el oferente, el cual debería ser superior al presupuesto oficial y ser también el verdadero respaldo económico que la entidad contratante debería analizar para aceptar o rechazar una propuesta comparativamente con el presupuesto de la contratación. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 5

6 En virtud de lo anteriormente expuesto reiteramos nuestra solicitud para que se efectué la modificación de estos índices; así mismo solicitamos que ETB sea admitida en este proceso licitatorio dado que cuenta con el suficiente soporte financiero y tecnológico para llevar buen término las obligaciones derivadas de esta contratación. RESPUESTA No.9 No se acepta la observación, para la Entidad es importante constatar que el futuro contratista tiene un músculo financiero sólido para atender todas las exigencias del contrato. OBSERVACIÓN No. 10 Favor aclarar ítem g folio 31 Salud Ocupacional y Estructura organizacional, el cual solicita que el proponente deberá anexar certificación suscrita por la ARL o por el representante legal, en la que conste que la empresa cuenta con un programa de salud ocupacional y/o que lo está implementando, el cual debe estar enfocado al riesgo correspondiente al objeto del presente proceso de selección y la estructura organizacional de la empresa indicando funciones y el sistema de supervisión. Nuestro entendimiento supone que a la estructura organizacional, funciones y el sistema de supervisión al que se hace referencia es a la estructura en nuestra organización que está directamente relacionada con el desarrollo de los programas de salud ocupacional y no la estructura organizacional general de la compañía. Por favor validar si es claro nuestro entendimiento. RESPUESTA No 10 Se precisa al observante que los programas de salud ocupacional deben estar diseñados para toda la organización, no para una dependencia en específica. OBSERVACIÓN No. 11 En el proyecto de pliegos, se exige lo siguiente: 9. INDEMNIDAD EL CONTRATISTA Como parte de sus obligaciones para mantener la indemnidad del COPNIA, el CONTRATISTA constituirá y mantendrá vigente las garantías estipuladas en el contrato y cumplirá con todos los requisitos que en ellas se establecen para hacerlas efectivas llegado el caso.. Teniendo en cuenta lo anterior y debido a que las aseguradoras NO amparan la cláusula de INDEMNIDAD argumentando que no es objeto de la GARANTÍA Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 6

7 ÚNICA DE CUMPLIMIENTO DE ACUERDO A LA LEY 80/93 Y LOS ARTÍCULOS 4828 DE DE 2013, es necesario que el pliego sea modificado por COPNIA eliminado lo resaltado en rojo porque la indemnidad NO debe afectar las pólizas. De no modificarse lo señalado las aseguradoras NO emiten la póliza de seriedad. Debemos señalar que la exclusión se hace teniendo en cuenta que el seguro de cumplimiento tiene por objeto resarcir los perjuicios directos que pueda causar el deudor al acreedor como consecuencia del incumplimiento de obligaciones surgidas del contrato (pólizas de cumplimiento de contratos) o de la Ley (pólizas de cumplimiento de disposiciones legales). En el caso de las pólizas de cumplimiento que respaldan contratos, éstas se encuentran estructuradas con base en unos amparos, que son los de cumplimiento, salarios y prestaciones sociales, buen manejo del anticipo, estabilidad de obra etc., los cuales delimitan la cobertura de los diferentes perjuicios directos ocasionados por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones, por lo tanto, no resulta procedente con cargo al seguro de cumplimiento la indemnización de perjuicios indirectos, como para el caso lo constituyen los incluidos en la cláusula de indemnidad. Adicionalmente sugerimos: 3.1 La vigencia del amparo de calidad de los Bienes por su esencia y definición conceptual es un amparo post-contractual, por lo tanto sugerimos que la vigencia de este amparo inicie a partir de la fecha de firma del acta de entrega de los Bienes y / o equipos suministrados y no desde el inicio del contrato. RESPUESTA No. 11 No es clara la observación respecto al amparo sobre la cláusula de indemnidad y se ratifica lo establecido en la cláusula décima primera de la minuta del contrato Anexo No. 5. De otra parte, no se acepta la observación respecto a la modificación de la vigencia del amparo de calidad de los bienes, toda vez que para la Entidad es prioridad contar con la respectiva garantía al inicio del contrato. OBSERVACIÓN No. 12 Solicitamos verificar la forma de pago del contrato que se derive del presente Proceso de Contratación. Del mismo modo, se debe consultar a la Entidad Contratante, con cuáles de los bienes objeto de suministro se dará inicio a la implementación de la solución; es Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 7

8 decir, aquellos que se pagarán con el segundo pago. Lo anterior, se debe definir desde los pliegos de condiciones, con la finalidad que no se presenten controversias durante la suscripción o ejecución del contrato RESPUESTA No 12 No se acepta la observación y se ratifica lo establecido en la cláusula cuarta de la minuta del contrato Anexo No. 5. OBSERVACIÓN No. 13 Con relación a lo señalado en el numeral 25 del pliego de condiciones folio 18, que contempla: La falta de capacidad para presentar la oferta no será subsanable, tampoco se podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, se solicita que los mismos se encuentren estrictamente acordes a lo señalado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, único mandato normativo que existe sobre reglas de subsanabilidad en Procesos de Contratación. En este sentido, solicitamos que no se citen apartes de Decretos ya derogados, y nos permitimos recordar que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el presente tema y en Sentencia del 26 de febrero de 2014 radicada bajo el número (25.804) del Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, al analizar los mandatos de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2013, de forma contundente, precisó: Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que asignan puntaje, de allí que si en un procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -debe corregirse-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás. A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de certificado de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por ejemplo la falta de Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 8

9 precio de un item, la omisión del plazo de ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación, ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante probable que ganaría la licitación. ( ) Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente. ( ) Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación. (Negrillas fuera de texto) RESPUESTA No 13 No es clara la observación. Revisado el pliego de condiciones sobre este aspecto no se encuentra discrepancia entre lo establecido en el numeral 25 y lo dispuesto por la normatividad legal vigente. OBSERVACIÓN No. 14 ETB solicita que la Audiencia de Adjudicación se realice con apego a lo señalado en el artículo 39 del Decreto 1510 de 2013 y se describa en el pliego de Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 9

10 condiciones el orden del día de la misma, sin incluir trámites o etapas adicionales. RESPUESTA No. 14 No se acepta la observación. El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería adelanta todas sus actuaciones con estricto apego a la Ley. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el artículo 39 del Decreto 1510 de 2013, no establece la obligatoriedad de describir en el pliego de condiciones el orden del día, se informa a los interesados que al inicio de la Audiencia se da lectura del orden del día propuesto por la Entidad, para que los asistentes lo acepten o sugieran las modificaciones que consideren pertinentes. OBSERVACIÓN No. 15 El equipo de trabajo debe contar con la experiencia exigida en el pliego de condiciones, la cual se contará a partir de la expedición de la tarjeta profesional: De manera atenta, solicitamos a la Entidad Contratante, que para efectos del cálculo de la experiencia de cada uno de los miembros del equipo de trabajo descritos en el pliego de condiciones, se tenga en cuenta lo señalado en el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, el cual señala: ARTÍCULO 229. EXPERIENCIA PROFESIONAL. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior. Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional. De acuerdo con lo descrito, el aparte anterior se encuentra en contradicción de lo contemplado en el artículo 12 de la Ley 842 de 2003; sin embargo, de conformidad con la hermenéutica jurídica, el Decreto Ley 019 de 2012 por ser posterior y ostentar el mismo rango legal prevalece sobre la Ley 842 de Por lo expuesto, solicitamos que la experiencia de los miembros del equipo de trabajo se compute a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de su educación superior. Esta posición ha sido acogida por varias Entidades, como las que relacionamos a continuación, las cuales han emitido concepto en el mismo sentido: - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, en concepto SACref.2012ER43404 frente a la siguiente consulta Considerando la expedición del Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 10

11 Decreto Ley 019 de 2012 como debe tenerse en cuenta la experiencia profesional de los ingenieros, quienes poseen una regulación especial mediante la Ley 842 de 2003 responde dicho ente citando el artículo 229 del Decreto Ley en mención, aduciendo entre otras que siguiendo el principio señalado en el artículo 71 del Código Civil según el cual la derogación de una Ley es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la de la Ley anterior, el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 fue derogado tácitamente por el artículo 229 del Decreto Ley 019 de MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, en concepto del 08 de mayo de 2012, considera entre otras que con el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, si se requiere vincular un ingeniero o un abogado, se entenderá que el aspirante debe acreditar la experiencia mínima requerida contada a partir de la terminación y aprobación de materias. Si se requiere un médico o una enfermera, o cualquier profesión relacionada con el SGSSS, a experiencia se validará a partir de la inscripción en el registro profesional. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en Concepto Jurídico No de septiembre 3 de 2013, señaló: La experiencia profesional en toda nueva vinculación que se realice para proveer empleos públicos una vez vigente el decreto-ley 0019 de 2012, se reconocerá desde la fecha de terminación y aprobación de todas las materias del respectivo pensum académico de educación superior, con excepción de las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computara a partir de la inscripción o registro profesional. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en Concepto Jurídico No de septiembre 16 de 2013, indicó: Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 11

12 RESPUESTA No 15 No se acepta observación, en consideración a que el COPNIA ha conceptuado que la experiencia profesional sólo se cuenta a partir de la fecha de expedición de la Matrícula Profesional. Desde 1937 la Ley ha establecido que nadie puede ejercer la profesión sin la Matrícula Profesional y que por lo tanto se ejerce ilegalmente si no cumplen previamente los requisitos legales, en consecuencia, toda experiencia profesional adquirida sin matrícula o Certificado de Inscripción Profesional, según el caso, se presume ilegalmente adquirida. OBSERVACIÓN No. 16 En relación con el puntaje otorgado por apoyo a la Industria Nacional descrito en el numeral 31.6 del pliego de condiciones. De manera atenta solicitamos la modificación del puntaje otorgado por apoyo o promoción a la industria nacional, teniendo en cuenta que el Decreto 1510 de 2013, textualmente señala lo siguiente en su Artículo 3: Servicios Nacionales son los servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana. (Negrillas fuera de texto). De esta forma la norma diferencia qué se entiende por servicios de origen nacional prestados por personas jurídicas y por personas naturales. Se entenderán servicios de origen nacional aquellos prestados por un proponente persona jurídica siempre que ésta haya sido constituida de acuerdo a la legislación nacional vigente sin importar si su personal es nacional, extranjero o residente o el porcentaje de los mismos; y se entenderán también servicios de origen nacional aquellos prestados por un proponente personal natural colombiana e incluso residente en Colombia. Adicionalmente, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, se atenderá a la incorporación de recursos humanos para el caso en que los oferentes extranjeros se encuentren en igualdad de condiciones, caso en el cual se preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica. De lo anterior se colige, que el recurso humano que compone una empresa, será objeto de verificación sólo cuando se trata de un oferente extranjero. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 12

13 Por otra parte, el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 precisa que las entidades descritas en su artículo 1ro. Asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales (actualmente definido en el Decreto 1510 de 2013). Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos, ratificándose lo señalado en el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que el componente colombiano será objeto de evaluación sólo para el caso de proponentes extranjeros. Así las cosas, si una empresa fue constituida de conformidad con la legislación nacional se entiende que es una empresa que presta servicios nacionales siguiendo lo dispuesto por el Decreto 1510 de 2013, y en consecuencia, podría obtener el mayor puntaje por apoyo a la industria nacional, un porcentaje menor podría otorgarse a aquellos proponentes extranjeros que incorporen componente colombiano siempre que los mismos no cuenten con tratados que les otorgue trato de nacionales. Por lo descrito, se solicita la modificación del citado numeral debido a que el mismo no cumple con lo contemplado en las normas actualmente vigentes. RESPUESTA No 16 No es clara la observación. Revisado el tema no se encuentra discrepancia con la normatividad legal vigente. OBSERVACIÓN No. 17 Solicitamos la supresión del literal k del numeral 5, folio 47 del pliego de condiciones, teniendo en cuenta que el procedimiento previo para la imposición de sanciones deberá ser el descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de RESPUESTA No 17 No se acepta la observación. Toda vez que el citado literal hará parte integral de la minuta del contrato, la cual se ajustará entre las partes y se precisará la aplicación del procedimiento descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de OBSERVACIÓN No. 18 Sobre la Minuta del Contrato: Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 13

14 En caso que el proponente seleccionado sea ETB ESP SA, solicitamos no se incluyan en la minuta del contrato las cláusulas excepcionales, en atención a nuestra naturaleza jurídica (Empresa de Servicios Públicos Mixta) derivando el contrato en uno interadministrativo por la calidad de las partes, bajo un criterio orgánico y con sustento en lo señalado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, según el cual en los interadministrativos se prescindirá de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. En segundo lugar, teniendo en cuenta que para el caso de contratos de compraventa la inclusión de dichas cláusulas no está autorizadas por la Ley. Al respecto, sea lo primero mencionar que según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen las normas, y sobre el presente tema el Consejo de Estado recientemente en Sentencia del Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, del 16 de agosto de 2012, Expediente No.: , clasificó los contratos estatales en 4 grupos desde el punto de vista de la posibilidad de aplicar las facultades excepcionales basado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias. ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas. iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales. iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados. En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; - son las denominadas cláusulas virtuales -. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal. Al segundo grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden la inclusión de facultades excepcionales. El pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 14

15 existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro. En el tercer grupo están los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. El cuarto grupo está constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, compraventa, entre otros, los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley. En ellos no es posible pactar las cláusulas exorbitantes porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas. Recordamos que anteriormente, el Consejo de Estado con base en el art. 14 de la ley 80 de 1993 concluyó en la sentencia de 30 de noviembre de 2006 exp que: En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 15

16 es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios. (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, no sería viable argumentar que teniendo en cuenta que el contrato se encontró precedido por una modalidad de selección diferente a la contratación directa, se desvirtúa su naturaleza de interadministrativo, puesto que la Ley 1474 de 2011 al modificar la Ley 1150 de 2007, fue clara al señalar: Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modifícase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo. (Negrillas fuera de texto) Frente al anterior aparte, el Consejo de Estado en Concepto de 2012, precisó: 2. Modificaciones de la Ley 1474 de 2011 Los dos primeros incisos del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 que acaban de analizarse, fueron modificados por los artículos 92 y 95 la Ley 1474 de o Estatuto Anticorrupción, para hacer aún más estricta la contratación interadministrativa. En efecto: 2.1 El primer inciso del literal) c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, fue modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de la siguiente manera: ( ) Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 16

17 Desde el punto de vista formal se puede observar que lo que era un solo inciso se divide en dos, de manera que el original inciso segundo del literal c.), pasa a ser el inciso tercero del mismo, como se verá enseguida. En cuanto al fondo de la disposición transcrita, se constata que la ley 1474 mantiene la exigencia de que la suscripción de contratos interadministrativos tenga relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, lo cual por demás está relacionado con la obligación general de toda entidad contratante de verificar que el contratista público o privado tenga capacidad jurídica para celebrar el contrato, es decir, que el mismo se encuentre dentro de su objeto7. Igualmente, se amplió la lista de contratos interadministrativos que, además de tener que estar relacionados con el objeto de la entidad ejecutora, deben sujetarse al sistema de licitación pública o selección abreviada; ( ) : ( ) 3. Análisis del caso concreto. De lo expuesto anteriormente y para efectos de la presente consulta, se tienen entonces las siguientes reglas para los contratos interadministrativos suscritos, entre otras, con universidades estatales: 1. Los contratos interadministrativos, en todos los casos, deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, los cuales, naturalmente, están sometidos a la ley (literal c, inciso 1). Por tanto, en el caso de las universidades estatales, ese objeto debe estar de acuerdo a su vez con la Ley 30 de 1992, según se señaló inicialmente. 2. La suscripción de contratos interadministrativos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras, debe estar precedida de licitación pública o selección abreviada; solamente en los demás casos, podrá acudirse al sistema de contratación directa (literal c, inciso 2). La Sala aclara que, en todo caso y aún en los eventos de licitación pública o selección abreviada, el contrato debe tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; en ese sentido, el inciso segundo de la norma en cita, no puede ser interpretado como una autorización para celebrar contratos que no tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 17

18 La excepción que consagra dicho inciso se refiere solamente a que los contratos allí referidos no pueden celebrarse por contratación directa sino que requieren agotar un proceso previo de licitación pública o selección abreviada. ( ) Al respecto, lo primero que advierte la Sala es que las disposiciones que se acaban de analizar no regulan el sistema contractual de las universidades públicas como tal, sino el de los entes estatales sujetos a la Ley 80 de 1993; cuestión distinta es que la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública por las entidades sometidas a él, repercuta necesariamente en la relación jurídica que surge con quienes voluntariamente colaboran con ellas en calidad de contratistas, como puede llegar a pasar con las universidades del Estado. ( ) Con esta precisión se tendrá entonces, en primer lugar, que de acuerdo con las modificaciones introducidas inicialmente por la Ley 1150 de 2007y, posteriormente, por la Ley 1474 de 2011, la posibilidad de suscribir contratos interadministrativos está sujeta a que las obligaciones del contrato tengan relación directa con el objeto de la universidad estatal que actúe como contratista. En segundo lugar, se tendrá que los contratos interadministrativos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública suscritos, entre otras, con instituciones públicas de educación superior, no se podrán hacer por contratación directa sino que requerirán licitación pública o selección abreviada. En estos casos, el contrato deberá, igualmente, tener relación con el objeto de la institución de educativa del Estado. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA. Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: (2092) (Negrillas fuera de texto) De este modo, es indudable la existencia de Contratos Interadministrativos precedidos por modalidades de selección diferentes a la Contratación Directa y que no es posible señalar que la modalidad de selección que antecedió la suscripción del contrato, desvirtúa la naturaleza jurídica de las partes y del contrato interadministrativo que se suscribe. La doctrina explica con más contundencia este argumento, al explicar: No existe obstáculo legal alguno para que se celebre un contrato o un convenio interadministrativo mediante una licitación pública, una selección abreviada o un concurso de méritos, en la medida en que por medio de dichos procedimientos pueda asegurarse de mejor manera la selección objetiva del cocontratante de la administración. Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 18

19 Al respecto, debe recordarse que lo que hace interadministrativo a un contrato o a un convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de las partes. De esta manera, la aplicación de las diversas consecuencias del carácter interadministrativo de un negocio jurídico no depende del procedimiento de selección aplicable, sino de que las dos partes de la relación jurídico-negocial sean administración pública. (Santos Rodríguez, Jorge Enrique. Consideraciones sobre los contratos y convenios interadministrativos. Artículo Revista de Derecho Digital Junio de Podrá consultarse en el siguiente link: 0Derecho%20Administrativo/Subir%20aqu%C3%83%C2%AD%20los%2 0documentos%20para%20descargar/Jorge%20Enrique%20Santos%20 (Negrillas fuera de texto) Rodr%C3%83%C2%ADguez.pdf) Dejando claro la naturaleza de interadministrativo del contrato, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, solicitamos a la Entidad Contratante que en caso de resultar adjudicataria ETB, las multas y cláusula penal se supriman del texto del contrato, en la medida que al derivar de un contrato interadministrativo las mismas no son procedentes por tratarse de un poder exorbitante de la Administración según el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007: Al respecto, son valiosos los pronunciamientos del Consejo de Estado al señalar: cuando las dos partes de la relación contractual representan al Estado y actúan en nombre de él, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14 ha previsto la prescindencia de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, por tratarse de contratos interadministrativos y a no dudar el Convenio 4129-D de 30 de enero de 1995, es un contrato que cumple tales características, en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, si se encuentran prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos. (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009). Radicación número: (24639) (Negrillas fuera de texto) Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 19

20 La misma sentencia, preciso: Efectivamente el acto que impuso la sanción es nulo, pero porque la entidad estatal que pretendía imponer la multa -esto es, el ISS- no tiene en este régimen jurídico la posibilidad de hacerlo, pues el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 prohíbe ejercer poderes exorbitantes entre entidades estatales, y por esta razón no tenía competencia para imponer la sanción. Desde luego que en esta línea de pensamiento parto de la idea de que la imposición de una sanción de multa es un poder exorbitante aunque no esté expresamente relacionado en el art. 14 de la ley 80-, pues si bien no lo es para el pacto o acuerdo, pues se requiere consentimiento para incluirla en el contrato, sí lo es para su declaración pues la ley permite declararla-. Se trata, entonces, de una exorbitancia, al fin y al cabo, y por eso no se puede ejercer mutuamente entre entidades estatales. (Negrillas fuera de texto). De esta misma forma, la Sala de Consulta del Consejo de Estado al analizar la naturaleza de la multa y de la cláusula penal pecuniaria como potestades exorbitantes de la Administración, previo recuento histórico de la figura a nivel jurisprudencial, concluyó: ( ) si bien antes de la ley 1150 de 2007 el tema de las multas no tuvo un tratamiento uniforme en cuanto su tipicidad legal, esto es, acerca de su procedencia e imposición unilateral por la Administración, ahora no cabe duda sobre su existencia y la competencia para ejercerla con ese carácter por las entidades públicas en materia de contratación estatal, pues, pese a que se activa por la voluntad de las partes en tanto debe pactarse una estipulación en tal sentido, tiene un tratamiento excepcional para su aplicación y cobro en virtud de la citada ley, en la que se privilegiaron los principios de legalidad, igualdad y debido proceso. ( ) la potestad unilateral de la Administración contratante de imponer las multas pactadas previamente en el contrato, siempre ha sido considerada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como una potestad excepcional o exorbitante en ejercicio de una función administrativa, mediante la expedición de un acto administrativo, tesis se reitera en reciente pronunciamiento de esta Corporación, así: ( ) Esta consideración, conlleva a un análisis adicional, en el caso que ocupa a la Sala: La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa? Calle 78 Nº 9-57, Piso 13 - Teléfono: Bogotá D.C. 20

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