EMPRENDER: CON O SIN SOCIOS?

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1 EMPRENDER: CON O SIN SOCIOS?

2 INDICE: I. EMPRENDER: CON O SIN SOCIOS? II. CLASES DE SOCIOS. III. ESTUDIO DE VARIAS SITUACIONES CONCRETAS EN MATERIA SOCIAL. IV. EL PACTO DE SOCIOS: IMPORTANCIA Y CONTENIDO. V. OTRAS FIGURAS A TENER EN CUENTA.

3 I EMPRENDER: CON O SIN SOCIOS?

4 (I) (II) INTRODUCCIÓN. CONSECUENCIAS DEL DETERIORO DE LA RELACIÓN. (III) CUESTIONES A TENER EN CUENTA A LA HORA DE ELEGIR UN SOCIO. (IV) CONCLUSIONES.

5 (I) INTRODUCCIÓN: EMPRENDER SOLO / EMPRENDER ACOMPAÑADO. IMPLICACIONES DE LA RELACIÓN SOCIETARIA.

6 (II) CONSECUENCIAS DEL DETERIORO DE LA RELACIÓN: Posibilidad de salirse de la Sociedad? El derecho de separación del socio. Posibilidad de expulsar a otro socio de la Sociedad? La exclusión de socios.

7 Causas de separación de los socios: Pueden separarse de una Sociedad aquellos socios que no hubieran votado a favor de uno de los siguientes tipos de acuerdo: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social. b) Prórroga de la sociedad. c) Reactivación de la sociedad. d) Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. e) Modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales (únicamente en el caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada). f) Transformación o traslado del domicilio al extranjero.

8 Otras causas de separación: a) Otras causas que se establezcan en los Estatutos Sociales por unanimidad. b) Causas previstas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. c) A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Artículos 346 a 349 de la Ley de Sociedades de Capital.

9 Otra forma de salir voluntariamente de una Sociedad, es proceder a la venta de las participaciones sociales a un tercero, a un socio o, en determinadas condiciones, a la propia Sociedad.

10 Causas de exclusión de los socios: Puede excluirse de una Sociedad de Responsabilidad Limitada a aquel socio que: a) Incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias. b) Siendo administrador, infrinja la prohibición de competencia. c) Siendo administrador, sea condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la LSC o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

11 Además, tanto en las Sociedades de Responsabilidad Limitada como en las Sociedades Anónimas pueden incluirse otras causas de exclusión en los Estatutos Sociales por unanimidad. Artículos 350 a 352 de la Ley de Sociedades de Capital.

12 (III) CUESTIONES A TENER EN CUENTA A LA HORA DE ELEGIR UN SOCIO: Que aporte valor a la Sociedad. Que dicha aportación no se pueda obtener de otra manera más ventajosa para la Sociedad. Que el socio tenga la misma visión del proyecto y del modelo de negocio. Que el socio tenga una forma de trabajar e implicación similar.

13 (IV) CONCLUSIONES: 1ª LA PARTICIPACIÓN DE VARIOS SOCIOS EN UN PROYECTO ES UNA DECISIÓN QUE DEBE SER MEDITADA Y ANALIZADA CON DETENIMIENTO. 2ª SI EN UN PROYECTO VAN A PARTICIPAR VARIOS SOCIOS, ES IMPORTANTE QUE TODOS ELLOS APORTEN ALGÚN VALOR AL PROYECTO QUE NO PUEDA OBTENERSE DE OTRA MANERA MÁS CONVENIENTE.

14 3ª ES ESENCIAL QUE TODOS LOS SOCIOS COMPARTAN UNA MISMA VISIÓN DEL PROYECTO Y DEL MODELO DE NEGOCIO, ASÍ COMO QUE SEAN SIMILARES EN LA FORMA DE TRABAJAR E IMPLICARSE. 4ª EN TODO CASO, DEBE PREVERSE LA POSIBILIDAD DE QUE EN EL FUTURO LA RELACIÓN PUEDA DETERIORARSE (O LA CONCURRENCIA DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS) Y PREVER SOLUCIONES PARA PRESERVAR LA CONTINUIDAD DEL PROYECTO.

15 II CLASES DE SOCIOS

16 (I) (II) LOS SOCIOS DE TRABAJO. LOS SOCIOS FINANCIEROS. (III) OTROS POSIBLES TIPOS DE SOCIOS.

17 (I) LOS SOCIOS DE TRABAJO: Concepto de Socio de Trabajo. Cuestiones a tener en cuenta: - Funciones y responsabilidades. - Dedicación. - Permanencia. - No competencia / Exclusividad. - Retribución y otras condiciones.

18 (II) LOS SOCIOS FINANCIEROS: La primera financiación propia. Los primeros inversores: Friends, Family & Fools. Financiación propia o financiación ajena? Ventajas e inconvenientes.

19 LOS SOCIOS FINANCIEROS: Los Business Angels. Características de los Business Angels. Cuestiones a tener en cuenta.

20 LOS SOCIOS FINANCIEROS: El Capital Riesgo. Características del Capital Riesgo. Requerimientos habituales del Capital Riesgo: (a) Pacto de salida o desinversión, incluidas cláusulas de arrastre (drag-along) y acompañamiento (tag-along). (b) Compromisos de permanencia, dedicación, exclusividad y no competencia del equipo promotor. Condiciones laborales.

21 c) Manifestaciones y garantías. d) Mayorías reforzadas en los Órganos Sociales. e) Puesto o puestos en el Consejo de Administración. f) Política de información. g) Política de distribución de dividendos.

22 (III) OTROS POSIBLES TIPOS DE SOCIOS: Personas que puedan aportar contactos valiosos para el proyecto. Personas que puedan aportar una visión estratégica del sector.

23 Cuestiones a tener en cuenta: - Precio de entrada. - Compromiso y garantías de cumplimiento. - Aportación de valor duradera o meramente puntual?

24 III ESTUDIO DE VARIAS SITUACIONES CONCRETAS EN MATERIA SOCIAL.

25 (I) SITUACIONES DE RIESGO DE BLOQUEO. (II) LA ENTREGA DE PARTICIPACIONES O ACCIONES A TRABAJADORES. (III) COMPROMISOS DE APORTACIÓN DE FONDOS O FINANCIACIÓN.

26 (I) SITUACIONES DE RIESGO DE BLOQUEO: DEFINICIÓN DEL BLOQUEO DE LA SOCIEDAD. SITUACIONES TÍPICAS: - Sociedad participada al 50 % entre dos socios. - Existencia de bloques o grupos de afinidad al 50 %. - Existencia de mayorías reforzadas.

27 CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO DE LA SOCIEDAD: Artículo 363 LSC. Causas de DISOLUCIÓN. 1.La sociedad de capital deberá disolverse: ( ) d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. ( )

28 SOLUCIONES AL BLOQUEO DE LA SOCIEDAD: Firma de un Pacto de Socios con cláusula anti-bloqueo. Ejemplos: - Remisión a un documento de referencia (p.ej. Plan de Negocios). - Tercero de confianza. - Venta conjunta de la Sociedad. - Cláusula andorrana o de ruleta rusa, mexicana, subasta,

29 (II) LA ENTREGA DE PARTICIPACIONES O ACCIONES A TRABAJADORES: DIFERENCIA CON EL SOCIO DE TRABAJO. PROBLEMAS QUE PUEDEN SURGIR: RUPTURA O EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

30 SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE PUEDEN SURGIR: Firma de un acuerdo regulando: (i) Los distintos supuestos de ruptura o extinción de la relación laboral: dimisión, despido, incapacidad, jubilación, fallecimiento. (ii) Los valores a aplicar en función del supuesto. (iii) El tipo de derecho (opción de compra, opción de venta, compromiso de compraventa) que se otorga a las partes.

31 (III) COMPROMISOS DE APORTACIÓN DE FONDOS O FINANCIACIÓN: CLÁUSULAS REGULADORAS DE ESTE TIPO DE COMPROMISOS. RIESGOS ASOCIADOS A ESTE TIPO DE CLÁUSULAS: - Automaticidad de la obligación de aportación o financiación. - Duración de la obligación. SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE PUEDEN SURGIR.

32 V EL PACTO DE SOCIOS: IMPORTANCIA Y CONTENIDO

33 (I) (II) IMPORTANCIA DEL PACTO DE SOCIOS. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL PACTO DE SOCIOS. (III) EL PROCESO DE ELABORACIÓN DEL PACTO DE SOCIOS. (IV) CLÁUSULAS TÍPICAS DE LOS PACTOS DE SOCIOS.

34 (I) IMPORTANCIA DEL PACTO DE SOCIOS: POR UN LADO, REDUCE EL NÚMERO DE CONFLICTOS AL REGULAR LAS PRINCIPALES CUESTIONES QUE PUEDAN AFECTAR A LOS SOCIOS. POR OTRO LADO, PREVÉ SOLUCIONES PARA LOS CONFLICTOS QUE PUEDAN SURGIR.

35 (II) PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL PACTO DE SOCIOS: SE TRATA DE UN PACTO PARASOCIAL, un acuerdo privado entre los socios. No obstante, parte de su contenido suele trasladarse a los Estatutos Sociales. En consecuencia, SÓLO ES EFICAZ ENTRE LOS SOCIOS FIRMANTES, no frente a terceros (salvo en lo trasladado a los Estatutos Sociales). Puede otorgarse en DOCUMENTO PRIVADO O PÚBLICO.

36 DEBE SER ESPECÍFICO PARA CADA SOCIEDAD, puesto que cada caso es distinto. DEBE ESTAR PERMANENTEMENTE ACTUALIZADO. Por tanto, si se incorporan nuevos socios a la Sociedad, el Pacto de Socios debe adaptarse a la nueva situación.

37 (III) EL PROCESO DE ELABORACIÓN DEL PACTO DE SOCIOS: Previamente a la redacción del Pacto de Socios, debe procederse a analizar las características del proyecto, sus socios, etc. para así determinar qué materias deben regularse en dicho Pacto. A continuación, los socios deben reflexionar acerca del modo en el que deben regularse dichas materias, la manera en que deben solucionarse los conflictos que puedan surgir en relación con las mismas, etc.

38 Una vez finalizado el proceso de reflexión conjunta, debe redactarse y firmarse el Pacto de Socios, siendo recomendable su elevación a público ante Notario. Como ya se ha señalado, si se produce la incorporación de un nuevo socio, la salida de uno de los preexistentes, etc. debe procederse a adaptar el Pacto de Socios a la nueva situación.

39 (IV) CLÁUSULAS TÍPICAS DE LOS PACTOS DE SOCIOS: A continuación se exponen 20 ejemplos de materias que suelen ser objeto de regulación en las cláusulas de los Pactos de Socios. No todas las materias se suelen incluir en todos los Pactos de Socios, sino que en virtud de las características específicas de cada caso se incluirán unas u otras.

40 1. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD: A través de esta cláusula se pretende definir el tipo de Sociedad que se va a constituir. En ella se regulan cuestiones tales como: - Forma jurídica de la Sociedad, denominación social, domicilio social, objeto social - Capital social inicial y modo en el que se va a distribuir y desembolsar el mismo. - Estatutos Sociales de la Sociedad.

41 2. FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD: Mediante esta cláusula se regula el funcionamiento de los órganos de la Sociedad (Junta General y Órgano de Administración): convocatoria, delegación de voto, desarrollo de las reuniones, etc. Además, en relación con el Órgano de Administración se establece: - Tipo de Órgano de Administración (Administrador Único, Mancomunados, Solidarios, Consejo de Administración). - Modo en el que van a designarse a las personas que ocupen dichos cargos. Designación inicial. Retribución o no. También suele incluir la regulación del tipo de apoderamientos que pueden otorgarse, apoderados iniciales, etc.

42 3. COMPROMISOS RELATIVOS A LOS SOCIOS DE TRABAJO: Regula los derechos y obligaciones de los Socios de Trabajo, incluyendo: - Distribución de funciones y responsabilidades. - Compromisos de dedicación. - Compromisos de permanencia. - Pactos de no competencia / exclusividad. - Sistema de retribución y otras condiciones.

43 4. COMPROMISOS RELATIVOS A LA FINANCIACIÓN: Establece las obligaciones que asumen los socios a futuro con respecto a: - Financiación a aportar en caso de requerirlo la Sociedad. - Otorgamiento de garantías a favor de la Sociedad para la obtención de financiación ajena.

44 5. APORTACIÓN DE DERECHOS A LA SOCIEDAD: Determina el compromiso de los Socios de aportar a la Sociedad determinados derechos pre-existentes que pudieran encontrarse a nombre de los Socios, como por ejemplo: - Derechos de propiedad intelectual e industrial. - Nombres de dominio. - Software ya desarrollado o en fase de desarrollo. - Derechos de uso de inmuebles.

45 6. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIALES: Mediante esta cláusula los Socios definen el sistema por el que desean que se rija la transmisión de las acciones o participaciones sociales: - Supuestos en los que cabe la libre transmisibilidad y supuestos en los que la Sociedad y/o los Socios tendrán un derecho de adquisición preferente (incluyendo el modo de ejercitarlo, precio de adquisición, etc.) - Sistema que regirá en caso de fallecimiento y embargo. - Otras cuestiones: transmisiones indirectas, derechos de suscripción, etc.

46 7. MAYORÍAS REFORZADAS: Eleva los quorums necesarios para la adopción de determinados tipos de acuerdos en las Juntas Generales y por parte del Órgano de Administración. Suele tratarse de acuerdos relativos a las materias de mayor importancia (ampliaciones y reducciones de capital, modificaciones de los Estatutos Sociales, fusión, escisión y transformación, operaciones financieras por encima de determinado importe, otorgamiento de facultades por encima de determinado importe, acuerdos relativos a filiales, etc.) Este tipo de cláusula suele ser exigida por los inversores.

47 8. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS: Regula el supuesto de separación de Socios, incluyendo: - Supuestos en los que los Socios dispondrán del derecho de separación. - Modo de ejercitar dicho derecho de separación. - Valor de las participaciones sociales o acciones, etc.

48 9. EXCLUSIÓN DE SOCIOS: Regula el supuesto de exclusión de Socios, incluyendo: - Causas por las que un Socio podrá ser expulsado de la Sociedad. - Procedimiento para acordar dicha expulsión. - Valor de las participaciones sociales o acciones, etc.

49 10. PACTO DE SALIDA O DESINVERSIÓN: Se trata de un tipo de cláusula que suele ser exigida por los inversores. En virtud de la misma, dicho inversor tiene derecho a desinvertir una vez transcurrido un determinado plazo de tiempo. Además, regula el procedimiento para llevar a cabo dicha desinversión y las obligaciones de la Sociedad y los socios en dicho supuesto.

50 11. CLÁUSULA DE ARRASTRE (DRAG-ALONG): Consiste en el otorgamiento de un derecho de arrastre a favor de un Socio o unos Socios determinados. En virtud de dicho derecho de arrastre, si el Socio o Socios indicados venden sus participaciones sociales o acciones, pueden obligar al resto de Socios a vender también las suyas en las mismas condiciones. Suele ser un derecho exigido por los inversores.

51 12. CLÁUSULA DE ACOMPAÑAMIENTO (TAG-ALONG): Consiste en el otorgamiento de un derecho de acompañamiento a favor de un Socio o unos Socios determinados. En virtud de dicho derecho de acompañamiento, si uno de los Socios vende sus participaciones sociales o acciones, el Socio o Socios con derecho de acompañamiento puede(n) exigir que también se compren las suyas en las mismas condiciones. Suele ser un derecho exigido por los inversores.

52 13. MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS: Se trata de una cláusula propia de una toma de participación, y suele ir acompañada de la realización previa de un proceso de Due Diligence. Mediante esta cláusula, el Socio o Socios de una Sociedad manifiestan a un nuevo Socio que se va a incorporar a la Sociedad el estado en el que se encuentra dicha Sociedad con respecto a su Balance, PyG, aspectos laborales, fiscales, contratos, etc. Además, el Socio o Socios de la Sociedad garantizan al nuevo Socio la veracidad de dichas manifestaciones, estableciéndose el régimen de responsabilidades que regirá en caso contrario.

53 14. POLÍTICA DE INFORMACIÓN: Regula un derecho de los Socios a ser informados y obtener información sobre las cuestiones más importantes de la Sociedad (aspectos económicos y financieros, suscripción de contratos, etc.), con independencia de su pertenencia o no al Órgano de Administración.

54 15. POLÍTICA DE REPARTO DE DIVIDENDOS: Establece la política que todos los Socios se comprometen a seguir en materia de reparto de dividendos (p.ej. Fijación de un periodo inicial durante el cual no se distribuirán dividendos, porcentaje mínimo y/o máximo a repartir a partir de entonces, etc.)

55 16. SISTEMA ANTI-BLOQUEO: Mediante esta cláusula se pretende establecer un procedimiento para solucionar una posible situación de bloqueo de los órganos de la Sociedad en caso de darse la misma. Su contenido suele ser el siguiente: - Definición de cuándo debe entenderse que se está ante una situación de bloqueo. - Establecimiento de un periodo durante el cual las partes deben negociar de buena fe para intentar solventar la situación. - Solución que debe aplicarse para el caso de que las partes no hayan alcanzado un acuerdo mediante la negociación.

56 17. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL PACTO: Establece las consecuencias que deben aplicarse en el supuesto de que alguno de los Socios incumpla el Pacto de Socios. Dichas consecuencias suelen ser: - Obligación de abono de una penalización y/o - Obligación de venta de las participaciones a la Sociedad y/o al resto de Socios a un precio determinado.

57 18. DURACIÓN: Regula el periodo durante el cual el Pacto de Socios estará en vigor. Dicha duración puede definirse en función del transcurso de un periodo de tiempo predeterminado o, lo que es más frecuente, mientras se mantengan determinadas circunstancias.

58 19. PREVALENCIA DEL PACTO DE SOCIOS: A través de esta cláusula, los Socios se comprometen a cumplir el Pacto de Socios aún y cuando el mismo regule cuestiones no incluidas en los Estatutos Sociales (o incluso contradictorias con dichos Estatutos).

59 20. ADHESIÓN DE NUEVOS SOCIOS: Determina la obligación de los Socios de exigir a los nuevos Socios que se vayan a incorporar su adhesión al Pacto de Socios con carácter previo a dicha incorporación. Además, establece la obligación de adaptar el Pacto de Socios a la nueva situación en caso de ser ello necesario o conveniente.

60 OTRAS FIGURAS A TENER EN CUENTA. V

61 (I) EL PRÉSTAMO PARTICIPATIVO. (II) EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.

62 (I) EL PRÉSTAMO PARTICIPATIVO: CONCEPTO: Préstamo cuyos intereses se calculan, total o parcialmente en función de uno o varios parámetros de la evolución de la Sociedad. No es raro que entre sus cláusulas se prevea la posibilidad de conversión del préstamo en capital social. REGULACIÓN: Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, y la Ley 10/1996 de 18 de diciembre.

63 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS: A efectos de reducción de capital y disolución de la Sociedad, los préstamos participativos computan como patrimonio neto. Sólo se puede amortizar anticipadamente si simultáneamente se dota a la Sociedad de fondos propios equivalentes. Carácter subordinado de la deuda. VENTAJAS E INCOVENIENTES DEL PRÉSTAMO PARTICIPATIVO.

64 (II) EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN: CONCEPTO: Contrato por el que se aporta un capital a un negocio a cambio de participar en los beneficios o pérdidas del mismo. REGULACIÓN: Artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

65 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS: No existe una relación de sociedad. El dinero se integra en el patrimonio del gestor, que es quien contrata con los terceros. El cuenta-partícipe arriesga su aportación en función de la evolución del negocio. Su tratamiento contable y fiscal es el de un préstamo. VENTAJAS E INCOVENIENTES DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.

66 66 MUCHAS GRACIAS POR SU PAMPLONA P.º Sarasate, 5. 1º dch. tel SAN SEBASTIAN Fuenterrabía 11-5º A tel donostia-sansebastian@arpa.es VALLADOLID Pza. Madrid nº 6. Entpl. tel valladolid@arpa.es