El derecho de autor y las tecnologías de la información y la comunicación

Transcripción

1 Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina, el Caribe, España y Portugal (Cerlalc) El derecho de autor y las tecnologías de la información y la comunicación Subdirección de Derecho de Autor Mónica Torres Subdirectora de Derecho de Autor Octubre de 2008

2 2 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Tabla de contenido Introducción Soluciones legislativas en el panorama internacional Los principios básicos del derecho de autor se mantienen en el entorno digital Las diferentes formas de explotación de las obras y prestaciones intelectuales en la red Los usos libres de los contenidos protegidos en el entorno digital La gestión de derechos de autor y derechos conexos en el entorno digital Los negocios en este nuevo entorno Gestión individual o gestión colectiva

3 3 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Introducción Evidentemente las tecnologías de la comunicación y la información han traído consigo una gran cantidad de cambios en el orden social, cultural y económico. Si bien se han logrado avances en la identificación de problemas y en el planteamiento de algunas soluciones, las nuevas situaciones jurídicas que han surgido con la aparición de Internet aún no están reglamentadas plenamente, gracias a la vertiginosa y continua expansión de esta red de redes. El derecho de autor ha sido una de las disciplinas que se ha visto en gran medida impactada por las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, que han permitido la circulación masiva de los contenidos protegidos a través de las redes digitales. Esto implica nuevas formas de explotación comercial, nuevas formas de uso de las obras, nuevas formas de consumo, nuevas oportunidades de negocios, nuevas amenazas. Con el objeto de fortalecer la participación de los países iberoamericanos en el comercio electrónico de los contenidos protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos, debe garantizarse a autores, artistas, intérpretes o ejecutantes, editores, productores y otros empresarios de la región la suficiente seguridad jurídica para que logren una adecuada protección de sus creaciones, prestaciones intelectuales e inversiones en la red. Soluciones legislativas en el panorama internacional Para responder a los desafíos que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han planteado al derecho de autor y los derechos conexos, la Conferencia Diplomática de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) acordó en diciembre de 1996 los términos de los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y sobre Ejecución, Interpretación y Fonogramas (TOIEF), que entraron en vigencia en marzo y mayo del 2002, respectivamente. Estos son conocidos como los Tratados Internet, pues su motivación fue justamente la de establecer un orden mínimo y universal para los derechos de autor y los derechos conexos en el entorno digital. De estos Tratados, cuatro son los aspectos que en este trabajo se considera importante destacar. Todos ellos se refieren a derechos y obligaciones que permiten construir una base sólida para la protección de contenidos en este nuevo ambiente: La extensión del derecho de reproducción al ámbito digital El nuevo derecho de puesta a disposición de los contenidos

4 4 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Las obligaciones relativas a las Medidas Tecnológicas de Protección (TPM por sus siglas en inglés: Technological Protection Measures) Las obligaciones relativas a la información para la gestión de derechos de autor (RMI por sus siglas en inglés: Rights Management Information). Estos Tratados, adoptados por más de 65 países, 13 de ellos latinoamericanos, establecieron las bases para la protección de los contenidos protegidos por el derecho de autor y las prestaciones intelectuales protegidas por los derechos conexos, con la consecuencia de que las legislaciones de los países miembros deben adecuar sus disposiciones de conformidad a la normativa internacional. Así lo han hecho los Estados Unidos de América que expidieron en el año 1998 la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), el cual estableció las bases de protección del copyright en este nuevo entorno. En cuanto a los derechos patrimoniales, la DMCA entiende que el derecho de puesta a disposición ya se encuentra regulado en el Copyright Act, que comprendía los derechos de reproducción, distribución, exhibición y ejecución pública. La jurisprudencia ha sido la encargada de señalar que los derechos de distribución y exhibición pública son los que están en juego en una transmisión digital de contenidos. Por considerarlo de la mayor importancia para este trabajo, destacaremos las soluciones que la DMCA ha dado al tema de las medidas tecnológicas de protección. En relación con las medidas tecnológicas de protección (TPM) la DMCA, por un lado, prohíbe que el usuario acceda a una obra protegida por su titular con una medida tecnológica de protección y, por otro, prohíbe la fabricación o puesta a disposición de dispositivos o aparatos que sean utilizados para eludir las medidas que 1) controlan el acceso a los contenidos protegidos y 2) que se destinan a proteger los derechos patrimoniales de los titulares. Esta norma ha sido criticada por reducir las excepciones a las contenidas en la DMCA, lo que estrecha la aplicación del fair use. A su vez la Comunidad Europea expidió la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a ellos en la sociedad de la información, la cual entró en vigencia el 22 de junio de 2001 para adaptar la legislación comunitaria a los Tratados Internet. Esta Directiva prevé en su artículo 13 que sea adoptada dentro de las leyes nacionales de los Estados Miembros de la UE antes del 22 de diciembre de 2002, plazo que muchos de los Estados Miembros no cumplieron. Sin embargo, hoy en día, todos han refundido la Directiva en sus legislaciones internas. En razón a que las normas de la Directiva han servido de modelo para algunas legislaciones, destacaremos algunos aspectos de su normativa que tendrán influencia en las modificaciones que adopten las legislaciones latinoamericanas.

5 5 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Antes de ello se resalta que la Directiva señala expresamente la vigencia del derecho de reproducción en el nuevo entorno, aclara que existe un derecho exclusivo a controlar la puesta a disposición del público de obras y prestaciones intelectuales en las redes interactivas y consigna la obligatoriedad para los Estados miembros de establecer la excepción para las reproducciones temporales y optar o no por establecer otras limitaciones facultativas a estos dos derechos de una lista cerrada de 21 diferentes casos, observando en cualquier evento la regla de los tres pasos a la que nos referiremos más adelante. En cuanto al tema de las medidas tecnológicas de protección, la Directiva deja en manos de los legisladores nacionales la obligación de establecer una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, destinada a proteger los contenidos protegidos por el derecho de autor, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue este objetivo. En relación con la obligación de proteger la información para la gestión de derechos, la Directiva igualmente deja en manos de los legisladores nacionales establecer recursos jurídicos contra las personas que atenten contra la integridad de la información electrónica para la gestión de los derechos, facilitando o permitiendo con este acto la violación de los derechos. El objeto de estas medidas no es proteger obras y prestaciones, como el caso anterior, sino información que identifique la obra o la prestación protegidas, el titular de derechos, o las condiciones de utilización de los contenidos. Estados Unidos de América ha suscrito siete tratados de libre comercio (TLC) con diferentes socios comerciales en la región. Estos son: Centro América (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua), Chile, Colombia, México, República Dominicana, Panamá y Perú. Los tratados de Colombia y Panamá, se encuentran aún pendientes de la respectiva ratificación por parte del Congreso de los Estados Unidos. En materia de derecho de autor y derechos conexos, estos TLC han incorporado importantes avances tendientes a fortalecer la protección de los autores y los titulares de derecho. Particularmente, contienen regulaciones que amplían el alcance de lo dispuesto en los llamados tratados Internet de la OMPI de 1996 referentes a medidas tecnológicas de protección y de información sobre la gestión de derechos. Asimismo, se consagra el derecho, a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas, de autorizar o prohibir cualquier tipo de radiodifusión o comunicación al público interactiva de sus interpretaciones, ejecuciones o fonogramas,

6 6 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información así como la puesta a disposición de las mismas, siempre que los usuarios puedan acceder a ellas desde el lugar y en el momento en que lo elijan. Igualmente, los TLC consignan una novedosa regulación en materia de limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, vinculando de manera formal a estos operadores como agentes idóneos y responsables de los delitos que ocurren a través de las redes administradas u operadas por ellos. Por último, deben destacarse los resultados obtenidos por Colombia y Perú en la negociación de estos tratados en materia de derecho de autor, al lograr incluir disposiciones sobre derechos morales para los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes, así como una cláusula que reconoce la importancia de fortalecer la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. Los países latinoamericanos han venido actualizando paulatinamente sus legislaciones para adaptarse a los parámetros internacionales de protección de las obras y las prestaciones protegidas por los derechos conexos en el nuevo entorno, particularmente a las normas establecidas por los Tratados Internet de Aún quedan algunos aspectos pendientes de actualización, como por ejemplo el tema de la protección a las medidas tecnológicas de protección y la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet en las violaciones de los derechos de autor y derechos conexos. Los principios básicos del derecho de autor se mantienen en el entorno digital Los principios básicos del derecho de autor continúan aplicándose al entorno digital. El Convenio de Berna de 1886 para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, se trasladó a los nuevos Tratados Internet de 1996, es decir al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y al Tratado de la OMPI sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas (TOIEF). En este nuevo entorno, los criterios para determinar si una obra está protegida o no siguen siendo los mismos: la originalidad, la protección automática (no requiere formalidad), la protección a la expresión de las ideas, no a las ideas en sí mismas, y la no relevancia del mérito ni del destino de las obra. El autor sigue siendo la persona natural que crea la obra y en cabeza de quien nacen los derechos de autor originalmente; quien puede transferir o no, por acto entre vivos, sus

7 7 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información derechos a un tercero, ya sea una persona natural o jurídica, de manera parcial o total, o transmitirlos por causa de muerte. Los derechos morales no sólo se mantienen, sino que adquieren una especial relevancia en el entorno digital. En este ámbito debe garantizarse el ejercicio del derecho de paternidad, pues debe procurarse seguridad en la identidad del autor de la obra y, por supuesto, el ejercicio del derecho de integridad de la obra para que ella se mantenga y circule a través de estas redes en la forma como la concibió su autor. Esto garantizaría la autenticidad de los contenidos. Todo acto de reproducción o comunicación pública como la digitalización, el almacenamiento en un soporte electrónico, la transmisión digital de contenidos protegidos por el derecho de autor a través de las redes digitales, así como la distribución o transformación, debe ser previamente autorizado por el autor o titular, tal como sucede en el entorno analógico. Esto significa que debe mediar un contrato de licencia de uso o, si éste fuera el caso, de cesión de derechos, para determinar las condiciones, alcance, derechos y obligaciones de estas y otras formas de utilización de las obras en la red digital. El principio de independencia del derecho patrimonial se aplica de igual manera en estos dos entornos, es decir, que cada una de las modalidades de explotación de una obra protegida por el derecho de autor son independientes entre sí, lo que implica que la autorización de uso o cesión de una de ellas no afecta otras formas de explotación. Las diferentes formas de explotación de las obras y prestaciones intelectuales en la red Ya hemos dicho que las tecnologías de la información y la comunicación han permitido nuevas formas de explotación de las obras y prestaciones intelectuales protegidas por los derechos conexos. Desde la conversión de contenidos del formato tradicional o análogo al sistema binario, el almacenamiento en soportes electrónicos adecuados para su transmisión al público, bien sea off-line (soporte material, diskettes, CD-Roms, papel) u on-line (transmisión de datos en línea hasta un computador que se encuentre conectado a través de la Red); la fijación mediante soporte electrónico de contenidos en un servidor conectado a la red (uploading), desde donde son accesibles al público; la visualización de estos por el usuario en su computadora (downloading); y la transmisión de obras en la red mediante acceso on-line, todos constituyen actos de reproducción y/o de comunicación pública, según proceda, y como tales deben ser previamente autorizados por su titular.

8 8 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información En relación con el derecho de reproducción, el TODA (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) remite al artículo 9.1 del Convenio de Berna que consagra que el autor puede autorizar o no la reproducción de sus obras por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocer. Y extiende su aplicación al entorno digital, mediante la declaración concertada al artículo 1.4. mantiene, por considerarlo suficientemente amplio, el alcance del artículo 9 del Convenio de Berna al afirmar que el derecho de reproducción tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna. En igual sentido lo hace mutatis mutandi para las interpretaciones, ejecuciones y fonogramas el TOIEF (Artículos 7 y 11 1 ). Gracias al sistema abierto para determinar las facultades patrimoniales que utilizan las legislaciones del droit d auteur, el concepto de reproducción cubre todos los actos de reproducción analógica, digital, directa o indirecta, temporal o permanente, en línea o fuera de ella, en forma tangible o intangible de obras y prestaciones intelectuales protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos, respectivamente, con la salvedad de las limitaciones y excepciones. En cuanto al derecho de comunicación al público en el entorno digital, el artículo 8 del TODA 2 establece que... los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. 3 1 TOIEF Artículo 7º. Derecho de reproducción. Los artistas intérpretes o ejecutantes gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción directa o indirecta de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma. TOIEF Artículo 11. Derecho de reproducción. Los productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma. 2 Y los artículos 10 y 14 de TOIEF, mutatis mutandis frente a las interpretaciones, ejecuciones y fonogramas. Artículo 10. Derecho de poner a disposición interpretaciones o ejecuciones fijadas. Los artistas intérpretes o ejecutantes gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Artículo 14. Derecho de poner a disposición los fonogramas. Los productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo a autorizar la puesta a disposición del público de sus fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalámbricos, de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. 3 Declaración concertada respecto del Artículo 8: Queda entendido que el simple suministro de instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación en el sentido del presente Tratado o del Convenio de

9 9 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Así, el determinar el alcance de esta forma de explotación de obras y prestaciones ha significado un gran avance, pues queda entendido que basta que este acto haga posible esa comunicación a los miembros de un público, aunque ningún miembro de ese público reciba efectivamente la comunicación 4. No sobra recordar que el TODA estableció el derecho de comunicación pública de manera general para todas las categorías de obras, en tanto que el Convenio de Berna solo lo hizo respecto de algunas obras. La transmisión digital de obras protegidas es un acto de comunicación pública, pues implica que la obra o prestación intelectual está puesta a disposición de una pluralidad de personas (los millones de usuarios de Internet) y configurándose al tener cada cibernauta la posibilidad de acceder a esa obra o prestación en el momento y lugar que elija, aun cuando efectivamente no lo haga. El derecho de distribución consiste en la puesta a disposición del público del original o las copias de las obras mediante su venta, arrendamiento, préstamo u otras formas de transferencia de la propiedad o de la mera tenencia del ejemplar de la obra. Al tratarse de un derecho limitado a copias o ejemplares físicos, el derecho de distribución no tiene en el entorno digital el protagonismo que tiene en el mundo analógico. Sin embargo, la divulgación off-line de contenidos a través de soportes electrónicos como CD-ROM, CD-R, DVD-R, CD-RW, DVD-RW, o mediante soportes impresos constituye un acto de distribución, que se verifica bien sea mediante su venta, alquiler o préstamo. Finalmente, el derecho de transformación, que consiste en la adaptación de la obra de un género a otro o la traducción de la misma a diferentes idiomas y que también sigue plenamente vigente en el entorno digital. Los usos libres de los contenidos protegidos en el entorno digital Las legislaciones de derecho de autor establecen ciertos casos de usos libres y gratuitos o remunerados de las obras protegidas por el derecho de autor, con fines humanitarios, educativos y de acceso a la cultura y a la información. Los países de América Latina inscritos en el sistema del droit d auteur aplican un sistema cerrado, es decir, que establecen una lista cerrada de estos casos de limitación o excepción específicamente Berna. También queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artículo 8 impide que una Parte Contratante aplique el Artículo 11bis.2). 4 DELGADO, Antonio. El Futuro Digital: la Protección de los Derechos en la Red. En: Seminario sobre El entorno profesional y legal del músico. SGAE-AIE, Madrid 2-4 de febrero de 2000.

10 10 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información definidos en la ley, a diferencia de los países del copyright que aplican el sistema abierto, en donde no se establece una lista de casos, sino que se basa en los conceptos del fair use o fair dealing. Tanto en el entorno analógico como en el digital, el legislador debe observar acumulativamente los parámetros establecidos en los Convenios Internacionales: el Convenio de Berna, para el entorno analógico y sólo respecto del derecho de reproducción, y los Tratados Internet, para el entorno digital y respecto de todos los derechos de autor y conexos de naturaleza patrimonial. Estos parámetros son: Que se trate de casos especiales, según la Conferencia de Estocolmo de 1967, que revisó el Convenio de Berna. Esto significa, en primer lugar, que cualquier excepción o limitación debe limitarse en su alcance, es decir, que no puede generar un impacto general. En segundo lugar, debe existir una justificación específica y razonable, tal como la libertad de expresión, la información pública, la educación pública. En resumen, no pueden reducirse los derechos de los autores arbitrariamente. Que no atenten contra la normal explotación de la obra. De acuerdo con los archivos de la conferencia de Estocolmo, la expresión normal explotación debe entenderse referida a todas las formas de explotación de una obra, que tienen o pueden probablemente adquirir una importancia práctica o económica considerable, es decir, que en estos casos no puede establecerse limitación alguna. Deben, por tanto, ser reservados a los autores 5. Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. La conferencia diplomática había tomado en consideración el término intereses legítimos en el sentido de intereses legales. El adjetivo injustificado se incluyó para ofrecer una base apropiada con el fin de determinar el alcance admisible de las excepciones, puesto que cualquier excepción al derecho de reproducción inevitablemente perjudicará los intereses de los autores. Por esta razón, intentando limitar tal perjuicio, se introduce el término injustificado 6 5 Archivos de la Conferencia de Estocolmo de 1967, p Ficsor M. Limitaciones y excepciones en el entorno digital, CERLALC-DNDA. Bogotá, 2007, p. 38.

11 11 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información La gestión de derechos de autor y derechos conexos en el entorno digital Como nuevo canal de comercialización, Internet supone una verdadera oportunidad para que los titulares de derechos de autor y conexos controlen el destino de su obra y otras prestaciones intelectuales protegidas, gracias a que la misma tecnología permite poner la obra a disposición del público en las condiciones establecidas por el propio titular, mediante las medidas tecnológicas de protección. Lo que queremos destacar en este aparte es que para un comercio electrónico seguro y fluido de productos y servicios relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, no son sólo necesarias soluciones tecnológicas, también lo son las soluciones legales, pero cobra especial importancia contar con reglas claras de contratación en línea. El verdadero reto es, entonces, lograr una gestión eficiente y efectiva de los derechos de autor y derechos conexos en la red. Para ello consideramos que deben darse cuatro factores: 1. Seguridad jurídica, provista por normas adecuadas, tanto a nivel internacional como interno. Los Tratados Internet de 1996, a los que hemos aludido ya varias veces, constituyen una sólida estructura jurídica para proteger los contenidos en el entorno digital a través de normas, como las que hicieron extensiva la aplicación del derecho de reproducción al medio digital, y al establecer el nuevo derecho de puesta a disposición que cubre la transmisión de contenidos en la red. Pero particularmente, a través de normas novedosas, como la que establece a los países miembros las obligaciones de proporcionar protección jurídica adecuada y recursos efectivos a las medidas tecnológicas efectivas y a la información sobre la gestión de derechos. Arriba vimos las soluciones que sobre estos aspectos han planteado la DMCA y la Directiva Europea. 2. Medidas tecnológicas de protección de los contenidos. Son recursos tecnológicos que controlan, bien sea, el acceso al contenido o el uso del mismo, para protegerlo contra los usos no autorizados. El acceso a una obra puede controlarse, por ejemplo, a través de un código o password que identifica al usuario legítimo; mediante la encriptación de la obra, es decir, que requiere de un sistema de desencriptación para su comprensión, o con dispositivos anticopia, que permiten ver u oír la obra pero no reproducirla o, por lo menos, restringir el número de copias o ejemplares de la obra.

12 12 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información 3. Sistemas efectivos de identificación de los contenidos. La transmisión digital de contenidos requiere una identificación efectiva tanto de la obra, como del autor, los titulares y sus derechos. Vale aclarar que estos sistemas sólo se dirigen a identificar los contenidos, no los protegen contra usos ilícitos. Estos pueden consistir en números como el conocido ISBN para identificar el libro en el entorno analógico, el DOI (Digital Object Identifier) para identificar objetos digitales, el ISTC (International Standard Text Code) que identifica textos digitales, el ISAN (International Standard Audiovisual Number) para las obras audiovisuales o las denominadas marcas digitales, que son sellos invisibles que se incorporan en los ejemplares lícitos de una obra, y pueden ser efectivas en la lucha contra de la piratería en el entorno digital. Para la comercialización en línea de contenido protegido se han desarrollado los sistemas de gestión digital de los derechos de autor, más conocidos por sus siglas en inglés: DRM (Digital Rights Management). Generalmente incorporan uno o varios sistemas de identificación y una o varias medidas tecnológicas de protección. Hasta el momento, la mayoría de ellas se han desarrollado para el mercado de la música y de la producción audiovisual. Los sistemas DRM se utilizan tanto para proteger el contenido, como para su comercialización, distribución y mercadeo. Los DRM establecen las condiciones y términos de uso: cómo, quién, cuánto, dónde, en qué forma. Un ejemplo son los DRM- Fairplay, sistema desarrollado para el Ipod, que se diseñó para permitir sólo tres reproducciones para los usuarios legítimos. También existen aplicaciones que no necesariamente involucran un pago. Por ejemplo, los préstamos bibliotecarios digitales, en los cuales el rol del DRM es simplemente regular el término del préstamo. 4. Medidas ágiles de observancia. Para perseguir las infracciones contra el derecho de autor y los derechos conexos en la Red, debe impulsarse la implementación de una normativa en la que se involucre al proveedor de servicios de Internet. Con esta medida los principales beneficiarios serían los propios titulares. De esta forma contarían con una herramienta efectiva y un procedimiento expedito para realizar un control real de las utilizaciones no autorizadas de los contenidos que circulan por la Red. Lo anterior, fue regulado por la DMCA de los Estados Unidos de América en el año Luego, en el año 2000, la Comunidad Europea hizo lo propio a través de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico. Recientemente, los tratados bilaterales y regionales de libre comercio suscritos por los Estados

13 13 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Unidos han incluido una extensa y detallada regulación en este sentido, tal como se comentó más arriba. En Francia, se tramita actualmente un Proyecto de Ley denominado Creación e Internet, el cual recoge un acuerdo al que llegó el poder ejecutivo francés con los diferentes prestadores de servicios de Internet de dicho país. El objetivo de esta regulación es la vinculación formal de estos proveedores para que cooperen con las infracciones que ocurren a través de sus redes. En ese mismo sentido, el gobierno británico suscribió un memorando de entendimiento con los seis principales operadores de Internet de Gran Bretaña, el cual compromete a estos últimos en la lucha contra los delitos que se cometen a través de Internet, contra las obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos. Los negocios en este nuevo entorno Los negocios basados en los productos y servicios del derecho de autor y los derechos conexos son parte importante en el comercio electrónico, como quiera que los contenidos de las redes en su gran mayoría están constituidos por obras protegidas por el derecho de autor y por prestaciones intelectuales protegidas por los derechos conexos. La naturaleza de los bienes y servicios protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos permite que se den dos tipos de comercio electrónico con ellos: el indirecto, que utiliza Internet únicamente como canal de promoción, mercadeo, oferta, e incluso de pago de estos productos y servicios, pero su distribución o realización del servicio debe hacerse de manera física; y el directo, en el que todo el proceso de comercialización se da en línea, incluyendo el pago y entrega del producto o la realización del servicio. Cuando un proveedor de contenidos desde su sitio web pone a disposición de los usuarios obras protegidas por el derecho de autor o prestaciones protegidas por los derechos conexos, siendo su entrega en línea o en forma física, debe haber obtenido y negociado con los titulares de los derechos de tales obras la respectiva autorización sobre todas las posibles formas de utilización, lo cual deberá determinarse en el contrato o licencia de manera muy precisa. Asimismo, deberá establecer un acuerdo con los usuarios dentro del marco de una licencia para el uso, acceso o adquisición de las obras y/o prestaciones intelectuales a través de su sitio web, en una y otra forma. Esto supone también el establecimiento de cláusulas que establezcan, por ejemplo, la remuneración de acuerdo con el uso de los contenidos, que puede determinarse según diferentes factores: las visitas a la página, la real utilización, las posibilidades de copia, los usos

14 14 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información ulteriores permitidos (siempre en el marco de la autorización establecida con el titular) o las restricciones al uso de los contenidos. En materia de derecho de autor, los más frecuentes son los contratos business-toconsumer (B2C), a través del cual el consumidor utiliza, adquiere o accede a la obra, ya sea musical, literaria o audiovisual o programa de computador que requiere, por ejemplo música a pedido, bien sea on line u off-line. La música y las películas plantean un mercado B2C, pues son generalmente transmitidas a los consumidores finales a través de la red o de dispositivos móviles. La modalidad de compartir archivos punto a punto (peer-to-peer P2P) ha sido común para el mercado de la música, es un mercado consumidor-a-consumidor (C2C). El sistema de intercambio de archivos (file-sharing) ha sido difícil de eliminar, puesto que los consumidores se han habituado a esta manera de consumo, que hoy también amenaza el futuro del sector editorial y de la prensa. También tienen gran importancia los contratos business-to-business (B2B). Es el caso del contrato de diseño y desarrollo de un sitio web, en el que generalmente se incluyen obras literarias, musicales, visuales, audiovisuales, programas de computador y bases de datos, es común que los dueños de la página (empresario o comerciante) encarguen a otras empresas (profesionales en el ramo) el diseño del sitio web. Podría afirmarse que en la generalidad de los casos éste sería un contrato de prestación de servicios, para la creación de una obra por encargo. Otro caso de este tipo de negocios es el de los usuarios institucionales, como universidades o bibliotecas, en los que normalmente un editor científico autoriza a una biblioteca universitaria el acceso a una revista digital, a través de una licencia para el sitio con cobertura para toda la universidad. Las descargas legales (downloads) están en pleno auge. Sin embargo, el camino ha sido lento y complicado para los titulares de derechos. Este negocio se protege normalmente a través de sistemas DRM que han controlado una parte de las descargas ilegales, pero la descarga ilegal desde fuentes no autorizadas sigue desenfrenada. Insistimos en afirmar que en el comercio electrónico el contrato adquiere un valor fundamental. Refiriéndose a éste, dice el Estudio sobre Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual de la OMPI: quizá pueda considerarse la medida autoregulatoria más importante de que disponen las partes implicadas en el comercio electrónico. Gestión individual o gestión colectiva La gran pregunta es si habrá mayor o menor necesidad del sistema de gestión colectiva en el entorno digital. Hay quienes afirmaron, en un principio, que los titulares armados de estas herramientas tecnológicas, las TPM y las DRM, podrían comercializar

15 15 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información directamente sus obras en la Red con los usuarios finales y que la gestión colectiva desaparecería. En algunos casos la gestión individual seguirá siendo una forma natural de ejercer los derechos de autor de carácter exclusivo. Pero habrá situaciones en las que será muy difícil para los titulares obtener una remuneración individualmente, es decir, sin la intermediación de una sociedad de gestión colectiva, pues éstas tienen una gran experiencia en el otorgamiento de licencias que se han adaptado para la gestión colectiva de licencias digitales. En el caso del libro, seguramente el sistema hasta ahora utilizado seguirá manteniéndose, éste es, una combinación de uno y otro tipo de gestión: individual o directa en la negociación de los derechos en un contrato de edición, bien sea gráfica, electrónica u on-line; en ella el autor negocia directamente con el editor. Para los usos secundarios, es decir, los que se producen a partir de la obra ya publicada, descargas de la obra, incorporación en bases de datos, usos internos en Intranet, recortes digitales de prensa, digitalización de grandes cantidades de material para bibliotecas y otras instituciones culturales, lo más conveniente es la gestión de estos usos digitales, a través de una sociedad de gestión colectiva. Para atender las diversas necesidades las alternativas son numerosas. Hoy vemos que las nuevas formas de ejercicio de los derechos de autor buscan una gestión conjunta que combina elementos de la gestión individual y colectiva, aplicando tarifas y condiciones individualmente determinadas a las licencias que han sido fijadas por los titulares de derechos 7. La mayoría de las sociedades de gestión colectiva de derechos reprográficos han desarrollado sistemas de licenciamiento que operan con tarifas y condiciones de forma individual y al mismo tiempo como ventana única para los usuarios. Algunas, en ciertos casos, entregan también el contenido junto con el otorgamiento de la licencia: la licencia es concedida por la sociedad de gestión colectiva y el contenido proviene del servidor del editor. Un ejemplo típico de esto son los course pack, cuya compilación puede efectuarse en línea 8. Para una gestión colectiva eficaz debe adecuarse al nuevo entorno, ofreciendo un nuevo modelo de gestión que haga posible al consumidor acceder a las obras a la velocidad que se requiere, encontrar soluciones inmediatas a sus necesidades de consumo y asegurar un acceso legítimo a través de una remuneración apropiada y a costos significativamente inferiores a los que se manejan en el mundo analógico. Para ello los 7 Ficsor, Mihály. Gestión Colectiva del Derecho de Autor y Derechos Conexos, OMPI, Geneva, 2002, p Koskinen, Tarja. La gestión de los derechos de autor en el entorno digital. El rol de los sistemas digitales de gestión para la gestión colectiva, en: Revista Iberoamericana de Derecho de Autor, CERLALC, Bogotá, 2008, p. 44.

16 16 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información expertos han propuesto los siguientes elementos para optimizar la gestión colectiva en el nuevo ámbito: Licencia multiuso: que mediante el otorgamiento de una sola licencia se autoricen todas las explotaciones necesarias que demanda el ámbito digital. Licencia multiterritorio: en el mundo on line sólo tiene sentido el otorgamiento de autorizaciones globales y no para un sólo territorio. Interoperabilidad: necesaria para la circulación de los contenidos protegidos. No puede exigirse al usuario cumplir con los requisitos para el acceso legítimo y obligarle a contar con un dispositivo especial para materializar tal acceso. Igual criterio debe aplicarse a los sistemas de información sobre la gestión de derechos, que deben ser susceptibles de utilizarse sin importar cuál sea el dispositivo y el tipo de formato, como en el mundo analógico se ha conseguido adecuadamente en las obras literarias mediante el código ISBN. Normas de Gobierno: normas mínimas de gobierno de las sociedades de gestión en las distintas categorías de obras. Consideramos que la Sociedad de la Información necesita de la gestión colectiva hoy más que nunca. En el caso de la gestión individual, será necesario un nuevo contrato de edición para el entorno digital? En relación con las normas actuales que rigen el contrato de edición, el CERLALC se ha preocupado por analizar su aplicabilidad o su inaplicabilidad en el entorno digital. Para ello celebró en 2003 un Foro de Expertos para tratar este tema y concluir si es necesario establecer una nueva normatividad para regular el contrato de edición en el nuevo entorno o si, por el contrario, podemos seguir aplicando la normativa actual establecida para el mundo analógico. Las opiniones, por supuesto, están divididas. En rigor nos referimos a contrato de edición cuando están involucrados los derechos de reproducción, generalmente gráfica y el de distribución de ejemplares físicos. Cuando hablamos de edición electrónica, nos referimos indistintamente a la edición en soportes digitales (CD, DVD) y a la edición en línea, es decir, poner la obra a disposición del público a través de la red digital. Entre la edición tradicional (en papel) y la electrónica en soportes digitales no son grandes las diferencias que se presentan, pues incluye el derecho de reproducción de la obra y su distribución en soportes físicos (en este caso digitales). En este caso no surgen mayores complicaciones para encajar las normas actuales que rigen la edición en papel, salvo que la ley reduzca el concepto de este contrato únicamente a la edición gráfica. En este caso no podríamos aplicar sus normas a este tipo de edición en soportes digitales.

17 17 El derecho de autor y las tecnologías de la comunicación y la información Donde residen las mayores complicaciones para continuar aplicando las normas que rigen el contrato de edición es en la edición en línea, puesto que como vimos arriba el objeto del contrato de edición ha sido el derecho de reproducción y el de distribución de ejemplares físicos, no la puesta a disposición, es decir, no la transmisión interactiva de obras a través de la red digital, en donde el consumidor final accede a la obra en el lugar y momento que él decida y sin la previa distribución de un ejemplar físico. Es posible seguir aplicando las normas del contrato de edición, simplemente ampliando su objeto a este nuevo derecho, sin que se desnaturalice el contrato de edición? Quienes afirman que no sostienen que se deberá entonces recurrir a las normas generales de contratación. Quienes afirman que ello es posible, si bien admiten que no en todos los casos sería lo correcto, lo hacen motivados por considerar inconveniente abandonar el marco del contrato de edición, entendiendo que los legisladores hicieron un gran esfuerzo por procurar un equilibrio entre los intereses de las partes. Aconsejan mantener este marco jurídico, haciendo los respetivos ajustes.