JORNADA ACADÉMICA sobre LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

Transcripción

1 JORNADA ACADÉMICA sobre LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL Montevideo, 29 de septiembre de 2015 Antesala Cámara de Representantes Presidente de la Cámara de Representantes, Alejandro Sánchez Damos a todos la bienvenida a esta actividad que hemos impulsado desde el Parlamento junto con la Cámara de Senadores, en este Programa que hemos dado en llamar A 30 años más democracia que, precisamente, luego de haber transcurrido treinta años de la recuperación democrática en Uruguay en por eso allí luce una placa que dice Sin Parlamento nunca más-, nos pareció que sería importante que el sistema político reflexionara junto con la sociedad civil, la academia, las organizaciones sociales y gremiales, no solo para recordar el pasado y lo que costó al pueblo uruguayo recuperar la democracia, sino también el recorrido institucional, que es responsabilidad de nuestra sociedad, para consolidar la democracia. Y una manera de hacerlo es pensar cómo seguimos ampliando el concepto de democracia, cómo seguimos abarcando todos los derechos. Evidentemente, de eso se trata. Más y mejor democracia también significa perder miedo a cuestionar lo que hemos construido, reconocer sus déficit y, sobre esa base, abrir un debate democrático, abierto, con toda la ciudadanía, seguir impulsando la formación de nuevos derechos. Ese es el objetivo, el porqué de este Programa A 30 años más democracia y por qué propiciamos esta jornada que para nosotros es muy importante, pues se refiere, precisamente, a debatir uno de los aspectos más importantes de una democracia: el derecho a la información, el derecho que tenemos todos los ciudadanos de acceder a la información, a la libertad de expresión y a que exista cada vez más diversidad de voces que nos permita a todos contar con los elementos para decidir sobre los aspectos que tienen que ver con nuestra vida en democracia, porque de eso se trata cuando hablamos de regulación, en este caso, de los servicios de comunicación audiovisual, porque es la forma que tenemos de informarnos, de conocer y de trasmitir valores. En ese sentido, tiene que ser un espacio donde el Estado juegue un papel importante a la hora de regular, para garantizar el derecho de todos y no resignar el derecho de nadie, para que pueda

2 expresarse y estar informado. Cuando el Estado no regula, quien regula es el mercado. Muchas veces los principios de las leyes del mercado no están asociados a los derechos, sino a intereses particulares. En este sentido, es importante debatir sobre estas cosas, porque se trata de debatir cómo mejoramos nuestra democracia. Además, en este debate, como en cualquier otro, cuando se refiere a derecho siempre hay miradas diferentes, intereses contrapuestos, y lo importante en la democracia no son las unanimidades, sino la gestión de las diferencias, porque eso hace a la calidad democrática. Gestionar nuestras diferencias es lo que distingue la posibilidad de construir una democracia mucho más sana, saludable e inclusiva. Ese es el objetivo que nos hemos planteado. Comparten esta mesa actores que tienen muchas cosas para decirnos desde su quehacer institucional, tanto sea de la Unesco, a partir de su acompañamiento en el proceso de elaboración de la ley, como también de la Fundación de Cultura Universitaria, que aportará una reflexión académica en este sentido. Muchas veces tenemos necesidad de tender puentes entre dos espacios. El mundo de la política muchas veces siente que es el dueño de todas las preguntas y de todas las respuestas, cuando en realidad lo que tenemos que hacer es tender puentes para abrir espacios a la academia y a la sociedad civil para construir juntos los caminos que nos permitan encontrar las mejores soluciones a nuestros problemas. Este es el objetivo. Hoy vamos a reflexionar desde el punto de vista académico, que será un granito más de arena en esta construcción que es ampliar más los derechos; seguramente, de esa manera, tendremos más y mejor democracia. Muchas gracias.

3 Representante de la Fundación de la Cultura Universitaria, Juan Pablo Pío En nombre de la Fundación de Cultura Universitaria agradezco la bienvenida del presidente de la Cámara de Representantes, Alejandro Sánchez, y, a su vez, quiero compartir la bienvenida a colegas, académicos y público en general. Para nuestra Fundación es un honor convocar a esta Casa tan importante para la democracia a una jornada académica de estas características. Desde la editorial, desde el fondo y desde el acervo cultural que representa la Fundación de Cultura para la historia intelectual del Uruguay de los últimos cuarenta o cincuenta años, nos parece pertinente generar este tipo de espacios de reflexión entre la academia y los actores políticos. Somos partícipes de un concepto de libertad de expresión cada vez más profundo pero que implica también responsabilidades y derechos. Por otra parte, nos gustaría hacer referencia puntual a la oportunidad. Como todos los que están aquí, sabemos que la ley sobre regulación de servicios audiovisuales está vigente y que algunos de sus artículos han sido impugnados ante la Suprema Corte de Justicia, sin embargo, sin perjuicio del pronunciamiento de la Corte y con el dictamen del fiscal ya a la vista pública, este tipo de jornadas servirá para perfeccionar la ley vigente o para contribuir en su proceso de implementación de la norma que aprobó este Parlamento el año pasado. En cuanto al contenido, por supuesto, no corresponde manifestarnos en esta instancia, por tratarse de una mesa de apertura. De todos modos, cuando uno hace un relevamiento de documentos, sobre todo, de fuente internacional, advierte que al hablar de la regulación de los medios audiovisuales algunos puntos son tocados en todas las legislaciones y, como Fundación de Cultura Universitaria, nos interesa que se tengan en consideración. Algunos de ellos son la concentración de los medios, la calidad de los órganos reguladores, los derechos humanos en el sentido más amplio del término, la publicidad oficial y las acciones o políticas públicas directas en esta materia. Nos parece que el eje de la discusión ya no se enmarca en "regulación sí" o "regulación no" sino en qué tipo de regulación, siempre que esté enmarcada en los estándares internacionales. Como decía quien me precedió en el uso de la palabra, nosotros somos testigos de que no es posible ni en derecho ni en ninguna ciencia social -mucho menos en política- la democracia de unanimidades, pero entendemos que la regulación y el proceso democrático que lleva a la elaboración de una norma de estas características y a su

4 implementación hablan de la salud democrática de nuestro país. Con respecto a nuestra fundación, simplemente, a modo de presentación, quiero decir que no debuta en estos procesos de construcción democrática o de fortalecimiento del estado social y democrático de derecho. Para los que nos conocen un poco menos, la Fundación de Cultura, tiene su germen inicial en la década de los años cuarenta, en la vieja oficina de apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho de la Facultad de derechos de la Universidad de la República. La Fundación surge en el año 1966 siendo su razón de ser y parte de su ADN facilitar el acceso a material de estudio para el estudiantado, principalmente, de la Facultad. Y hay algo interesante: cuando uno revisa las actas de aquel tiempo nota que para la constitución de la Fundación de Cultura y para la elaboración de sus estatutos se contó con el asesoramiento del queridísimo maestro de Derecho Administrativo, el doctor Horacio Cassinelli Muñoz, quien también visitó en un sinnúmero de oportunidades esta Casa a pedido de los legisladores. El año 1968 es el del Mayo francés, de Líber Arce y en el que se funda formalmente la Fundación de Cultura Universitaria. A partir de entonces, cuando ingresamos a la época oscura de la dictadura, la Fundación se transforma en un lugar de resistencia y de conservación del acervo cultural. Piensen que en el año 1974 asume como integrante de la Junta Directiva el Profesor Enrique Tarigo, quien renuncia dos meses antes de asumir como vicepresidente de la República, en el año En el año 1979 asume como directiva de la Junta de la Fundación de Cultura Universitaria, la profesora Adela Reta, quien también se vio obligada a abandonar esa responsabilidad cuando, en el año 1985 fue designada ministra de Educación y Cultura. Qué significa esto? Que para la Fundación no es nuevo el aporte a la comunidad en su conjunto en la construcción de determinadas políticas que fortalezcan al sistema democrático. Nos parece que la Fundación se inserta entre el prestigio editorial que hemos ganado en casi cinco décadas de trabajo y un fuerte relacionamiento con el movimiento estudiantil que es al que nos debemos, siempre bajo la consigna de transformar a la academia como una forma de activismo social y de contribución. Bajo ese mismo paraguas de nuestros fundadores, nos complace convocar a este tipo de actividad -esperamos que no sea la última vez sino que vengan muchas más- entre la academia y los actores políticos y sociales para contribuir a la salud y la perfección de nuestro sistema democrático. Muchas gracias.

5 Consejero de la UNESCO, Guilherme Canela Buenas tardes. Es un placer compartir esta mesa de apertura con el Parlamento y con la universidad. Apoyar este tipo de actividades está en el ADN de la Unesco. Este año Unesco celebra setenta años en los que la organización ha subrayado en todos sus estados miembros la importancia de la libertad de expresión y sus dos derechos hermanos, la libertad de información y la libertad de prensa, para el desarrollo y consolidación de las democracias En América Latina como en los estados miembros de otras regiones estamos siguiendo siempre con mucha atención el desarrollo de cambios en el ordenamiento jurídico que tengan que ver con la regulación de los temas que impactan en ampliar o disminuir la libertad de expresión dependiendo de la calidad de la regulación que se lleve adelante. El caso de las democracias de América Latina es bastante particular en este escenario porque los medios y otros temas que contribuyen a la ampliación de la libertad de expresión -como, por ejemplo, el acceso a la información pública-, fueron los últimos que pasaron por regulación. Después de los regimenes autoritarios se reformó el Poder Judicial, así como otras estructuras del Estado, pero en muchos países aún no se ha reformado la regulación del sistema de medios y, por supuesto, eso genera impactos muchas veces negativos en la calidad de la democracia. La idea que veces se subraya en el sentido de que la mejor regulación de los medios es la que no existe, no tiene ninguna relación con lo que piden los estándares internacionales en materia de libertad de expresión. Los estándares internacionales son muy claros en los elementos centrales que debe tener la regulación; entonces, la defensa del sistema de Naciones Unidas es que los medios deben ser regulados en línea con lo que dicen los diferentes tratados, declaraciones y convenciones que fueron aprobados por los estados miembros. Todos recordarán con facilidad que el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos habla de las características centrales de este derecho, así como también el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado dos décadas más tarde. Es importante hacer hincapié en que todas las convenciones de derechos humanos de los últimos años -empezando por la Convención de los Derechos del Niño de tienen artículos específicos sobre la regulación de los medios y su relación con la libertad de expresión y la protección de otros derechos humanos, sin excepción. La Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, el capítulo J) de la Declaración y

6 Plataforma de Acción de Beijín sobre los derechos de las mujeres, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; en fin, todos estos instrumentos hacen hincapié en la importancia de que los Estados miembros de Naciones Unidas regulen el sistema mediático con el objetivo último de ampliar la libertad de expresión de todas y de todos, y no solo de un sector específico, sea público, privado o comunitario. De nuestra pare siempre fue y seguirá siendo una estrategia importante de la Unesco apoyar procesos que tienen una premisa: el involucramiento de todos los actores relevantes en el debate. Este fue el motivo de la invitación del gobierno uruguayo desde el primer momento cuando convocó a la Unesco: la cooperación formal con la discusión de la ley de servicios audiovisuales que fue aprobada hace menos de un año. Nuestro interés en particular en este proceso fue hacer hincapié para otros Estados latinoamericanos, que están llevando adelante procesos semejantes, en la importancia de contar con un debate amplio sobre estos temas, porque aunque haya estándares internacionales bastante claros en la materia, al final de cuentas es una decisión soberana de cada Estado miembro cómo regular la materia y para eso necesita contar con el debate público más abierto posible de todos los interesados en aquella regulación específica. Ustedes verán que en este momento muchos países de la región están haciendo este mismo debate: Costa Rica -veo que el embajador de ese país está aquí presente-, Colombia, Chile, Brasil, que tiene una ley del año 1962, que por cualquier criterio tecnológico que sea, no tiene más condiciones para ofrecer respuestas al mercado regulado, porque todo cambió en el sector audiovisual en los últimos cincuenta años. Estos son algunos de los ejemplos de países que están llevando adelante procesos de cambio en su estructura normativa en este sentido. Cuando hicimos hace tres meses un gran debate en esta misma Casa, con reguladores de varias partes del mundo, advertimos que nos interesaba observar el proceso uruguayo en esta nueva fase, porque una cosa es aprobar una ley y otra es implementarla. Y los debates jurídicos -que entiendo que es el tema central de la actividad del día de hoy-, que quizás no fueran estrictamente pertinentes en el momento en que se aprobó la ley, van a seguir existiendo en instancias de su implementación. Entonces, son importantes las distintas miradas sobre esta cuestión. Para terminar, quisiera subrayar otro elemento que hizo que nos interesáramos particularmente en auspiciar esta actividad: las primeras dos cosas que hacen los regimenes autoritarios cuando llegan al poder son disminuir la libertad de expresión y controlar al Poder Judicial. Esta conexión entre el mundo del derecho y el de la liberad de expresión es más amplia y más importante para la democracia que lo que parece. Y de nuestra experiencia con la región, con instituciones como la Cumbre Judicial

7 Iberoamericana, surge que necesitamos apoyar más la discusión de libertad de expresión en el ámbito de los Poderes Judiciales. Por eso hace 15 días mantuvimos una reunión aquí, en Montevideo, con los directores de casi todas las escuelas de jueces de América Latina y estamos empezando desde la Unesco, haciendo hincapié en la libertad de expresión, un gran proyecto continental con la finalidad de apoyar la formación inicial de jueces en materia de libertad de expresión. Por el contrario de lo que ocurre en otros países, que tienen muchas escuelas de derecho con cátedras de libertad de expresión bastante consolidadas, no es tan común en América Latina que los centros de formación de futuros jueces tengan especial atención en la libertad de expresión, que para nada es sencillo y adicionalmente esta discusión que se está dando en Uruguay hace al tema mucho más complejo. Finalizo diciendo tanto a los actores políticos como al mundo jurídico, que pueden seguir contando con nosotros desde la Unesco para llevar adelante esta discusión que para bien o para mal va a seguir siendo más compleja y para nada sencilla. Muchas gracias.

8 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, José Korzeniak Antes que nada quisiera expresar mi agradecimiento a los organizadores, con quienes tengo una especial relación de afecto: aspiro a que haya sido invitado en mi condición de académico y no en mi carácter de ex legislador, pues aburrí al Parlamento durante aproximadamente 18 años. Voy a tratar de hacer una exposición lo más breve posible. Por lo que me dicen, dispongo de quince o veinte minutos para realizar el examen de una ley de 202 artículos. Como comprenderán, hay que hacer un resumen muy apretado. Quiero decirles que estoy casi conmovido por lo buena que es esta ley; creo que es estupenda. Me interesó mucho por la comarca de donde provengo en el Uruguay, que es Rocha, porque está escrita en un buen español. Esto no siempre es común, no solo en el Uruguay sino en muchos países. A pesar del principio de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, las leyes no siempre están bien redactadas de manera que la gente las pueda entender, lo que significa una contradicción filosófico-jurídica que no ha sido estudiada a fondo. Esta ley está muy bien hecha. Quizás el único pecado sea su exhaustiva extensión. Entiendo que muchas cosas podrían haber quedado para la reglamentación. La ley, a su vez, es reglamentaria de la Constitución, en la escala jerárquica. Voy a hacer tres o cuatro aclaraciones introductorias antes de ir al fondo del asunto. Como ya explicó el relator de la Unesco, el verdadero fondo tiene que ver con la libertad de expresión y con profundizar la democracia mediante este tipo de regulaciones que, a esta altura, nadie puede decir que no deben hacerse. Tiene que haber regulación, y es una especie de carencia de nuestro país no tener una regulación adecuada. Hay regulaciones muy parciales, pero no hay una regulación sistemática. Algo que en el Uruguay es una costumbre en períodos de normalidad institucional -como el que tenemos felizmente y tendremos para siempre, según todos queremos- es que se ha producido una especie de euforia de planteos de inconstitucionalidad. En relación a sus habitantes, Uruguay es el país del mundo que tiene más cantidad de planteos de inconstitucionalidad. Por lo menos esto era así cuando, durante la dictadura, vivía en México y participé en un congreso en Ginebra al que llevé cifras. Esta costumbre uruguaya se ha acentuado tremendamente. Los planteos de inconstitucionalidad provienen a veces -como ocurre con los distinguidos miembros de esta mesa- de personas que saben de Derecho Constitucional, y en otras ocasiones de personas que ni abrieron la Constitución y, para demostrar su disconformidad con una norma, lo primero

9 que dicen es que es inconstitucional. He escuchado a personas de gremios, tanto empresariales como de trabajadores, decir que una ley es inconstitucional porque viola determinado aspecto que ni siquiera existe en la Constitución. Esa parece no ser una manera de protestar contra una ley que no nos gusta sino de querer revestirla de un tono algo más científico. Otra noción introductoria que quiero mencionar es que, para aquellos que quieren abrazar la carrera judicial, el Uruguay necesita una profundización, sobre todo del estudio de la libertad de expresión y del tema de la constitucionalidad de las leyes. En ese sentido, en la década del cuarenta hubo en el país un extraordinario esfuerzo, de altísimo nivel, de Justino Jiménez de Aréchaga. Luego hubo aportes de Enrique Véscovi, pero en materia de inconstitucionalidad de las leyes los últimos cuarenta años ofrecen importantes avances en la ciencia jurídica que no llegaron al Uruguay o no se mencionan o se mencionan mal. Lo digo con una franqueza que no tiene nada de agresivo, pero creo que los cursos que tiene la Facultad de Derecho para aquellos que piensan hacer la carrera judicial deberían profundizar en esos dos temas, aunque no sé con qué nivel de obligatoriedad y extensión, especialmente en materia de inconstitucionalidad de las leyes. En muchos países se ha avanzado en temas muy importantes y el Uruguay sigue repitiendo aquellas cosas fantásticas que dijo Justino Jiménez de Aréchaga en la década del cuarenta. No creo que en América Latina haya un constitucionalista como nuestro maestro, pero se han aportado cosas muy nuevas que no llegan al Río de la Plata. Digo "Río de la Plata" porque en Buenos Aires tampoco se enseñan. Siguiendo con las nociones introductorias -no va a alcanzar el tiempo-, el concepto de reglamentación ha sido básico para hablar de inconstitucionalidad. La reglamentación que hace la ley de la Constitución o el reglamento de la ley no es mecánica. La Constitución da un espectro de posibilidades a la ley que reglamenta y esta opta, pero no puede hacerlo por algo que sea contrario a la Constitución; lo mismo pasa con el reglamento de la ley. Por algo se reglamenta, porque se necesita bajar a tierra tres, cuatro o cinco opciones para luego elegir. Las leyes que se dictan -salvo las interpretativas y hasta ahí nomás- son reglamentarias de la Constitución. Por el devenir natural del Derecho Constitucional, la ley reglamenta la Constitución y, a mi modo de ver, la Constitución cubre todo. Y en lo que no cubre la Constitución, está dando libertades, como decía Kelsen. Se puede hacer una categoría especial para las leyes interpretativas, para no llamarlas reglamentarias, pero tendríamos que hacer una profundización filosófica, cosa que ya se ha hecho en el mundo pero acá todavía no.

10 Hay que tener mucho cuidado con la opción que se toma porque, por ejemplo, puede ser demasiado general, lo que crea la posibilidad de que haya decisiones inconstitucionales. A esa posibilidad de decisiones inconstitucionales, por tratarse de una ley demasiado vaga o general, en el sistema uruguayo -a diferencia de otros, como el mexicano- no le corresponde una declaración de inconstitucionalidad sino que iría al Tribunal de lo Contencioso Administrativo por un recurso administrativo. Quiere decir que no habría que declarar la inconstitucionalidad de la ley por ser demasiado general o vaga, cosa que se ha afirmado en el Uruguay más de una vez. Ese tema fue muy estudiado, inclusive en Estados Unidos. A veces, en el Río de la Plata no vemos los avances que hay en materia de inconstitucionalidad porque Estados Unidos pertenece al sistema del Common Law no al nuestro, el romano germánico. Olvidamos que el sistema de la Constitución norteamericana -por lo menos a mi juicio, con una buena aceptación de algunos amigos teóricos norteamericanos- se acerca mucho al sistema romano germánico. Es toda escrita; la Constitución es lo que dice y no lo que los jueces quieren que diga. Esos son los principios del sistema romano germánico. Se descuidan un poco los avances en ese sentido. También hay una carencia en la simplificación que se está haciendo de la interpretación letrista. En Uruguay, y no solo a nivel de los ignaros sino también de los preparados, tanto la academia como la judicatura han simplificado el principio de la interpretación letrista a tal punto que hasta se recita mal el principio contenido en el Título preliminar del Código Civil: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal [ ]". No dice "cuando la letra de la ley es clara". A veces la letra es clara y el sentido no es claro y, entonces, no hay interpretación literal. Ahí es válido ir a la intención, al espíritu y a todos los otros procedimientos de interpretación que existen. Ese es otro tema descuidado en Uruguay que me parece tendría que irse acoplando para estudiar este tema de la inconstitucionalidad, así como otros temas del derecho. Me voy a referir a las invocaciones más o menos serias o que provienen de gente del nivel de la que está presente, no de personas que hablan de la Constitución porque les gusta, sin haberla abierto nunca o que la abrieron una vez cuando eran estudiantes y nunca más la miraron o de aquellos otros, que todavía existen -en Uruguay ese es un tema bastante superado, por la obra de Justino-, que consideran que la Constitución es una especie de documento político, que no es un documento jurídico en sentido estricto y que, por lo tanto, no hay que interpretarlo en su estrictez; existe gente que piensa de esa manera. No olvidemos qué pasaba en el siglo XIX. El primer catedrático de Derecho Constitucional del Uruguay dio un curso de un año, que está recogido en unos apuntes -tuve la oportunidad de leerlos-, sin nombrar un solo artículo de la Constitución vigente.

11 Dio clases magistrales sobre Rousseau, sobre Voltaire, sobre D'Alembert y otros pensadores del momento. Por qué? Porque la Constitución se consideraba un documento político. Creo que, por suerte, en nuestro país ese es un tema superado, repito, a partir de la extraordinaria obra de Justino Jiménez de Aréchaga. Antes, más o menos pasaba eso. Cuáles son las inconstitucionalidades que se han señalado? Yo creo que no existen; lo digo con mucha franqueza, aunque podría encontrar algún párrafo en algún artículo pero no tengo tiempo de estudiar 202 artículos. En líneas generales, cuáles son las inconstitucionalidades que se han señalado, las que han trascendido, las que figuran en el dictamen conocido del Fiscal de Corte y que algunos autores serios y muy respetados han sostenido? En primer lugar, los medios más grandes inmediatamente plantearon que se estaba violando la libertad de expresión y de información. Se pueden distinguir o se puede considerar una dentro de la otra; hay varias posturas al respecto, que no cambian el fondo del asunto. Yo creo que no hay ninguna violación en esta ley. Por el contrario, es muy respetuosa de la libertad de expresión, porque lo que dice el artículo 29 -que es el básico en materia de libertad de expresión, de comunicación de los pensamientos- es que hay derecho de comunicar todo lo que se piensa por cualquier medio, que no puede haber previa censura, directa ni indirectamente, y establece que hay abusos que originan responsabilidades conforme a la ley. Es decir, la ley que reglamente este artículo no estará quitando garantías, si no viola la Constitución, cuando dice qué cosas son abuso sino que las está dando, porque hoy día ya son responsables los que abusen de la libertad de expresión ya que así lo establece la Constitución en el artículo 332, que aunque no esté reglamentado es aplicable. Esto es un precepto, no es una norma programática; todos los artículos deben ser aplicados aunque no estén reglamentados, si consagran derechos en favor de los individuos o deberes o facultades para el Estado. Por lo tanto, hay que aplicar el artículo. Que la ley diga cuándo hay abuso es mucho más garantista que si lo dice un juez o la doctrina cuando lo considere, porque en materia de seguridad jurídica nuestro sistema romano germánico tiene un componente de inseguridad jurídica inherente al sistema. Esto tampoco ha sido muy estudiado en el Río de la Plata. En algunos países de Europa continental sí, pero en otros no. Me refiero a Europa continental porque es la que tiene un sistema como el nuestro. El sistema romano germánico contiene en su esencia la posibilidad de que los jueces, los órganos judiciales, al cambiar su titular o, inclusive, con el mismo titular, puedan fallar sobre un caso en un sentido y en otro caso igual en otro sentido. Por qué? Porque es así. Ese es el sistema. El tema de la seguridad jurídica no se ha estudiado con ese componente que ya muchos autores filósofos han incorporado; no los clásicos, que

12 siguen diciendo que el derecho es solo un instrumento de la justicia y todavía no dicen que es un instrumento de la paz, dejando afuera, a mi juicio, el derecho internacional. Hace unos años hice algún proyecto al respecto en el Consejo de la Facultad, pero no he tenido suerte, pero son temas que deben tenerse en cuenta. Creo que esta ley respeta la libertad de expresión y aumenta las garantías actuales en materia de libertad de expresión, porque hoy día están sometidas a la posibilidad de que se responsabilice a gente por abusos que no se sabe cuáles son. Seguramente, se puede discutir la descripción de los abusos. Yo no encontré nada como para distinguirlos de la cantidad de normas que hay en Uruguay desde hace años que nunca fueron impugnadas por inconstitucionalidad y, si alguna vez lo fueron, esas instancias se perdieron ante la Suprema Corte de Justicia. Un ejemplo es el falso testimonio, expresión que la Constitución no solo veda sino que castiga como delito. Otro ejemplo es la estafa. El famoso cuento del tío es un delito de estafa. También podemos hablar del desacato, que puede ser por expresiones o por actos. Y podemos seguir hablando de la apología del delito. Nadie dijo: "Se están poniendo contenidos". Claro que son contenidos! El otro día hablé con un periodista y le pregunté por qué ponía la voz tan lúgubre cuando decía que era una ley que regulaba contenidos. No les voy a decir la respuesta exacta que me dio, pero en el fondo lo que me contestó fue que esa era la orientación que le habían dado en el canal de televisión. Esos delitos son contenidos de expresiones, castigados penalmente. Por lo tanto, por qué ahora se regulan contenidos en esta ley? Por qué estos sí son inconstitucionales? Creo que, por respeto a la libertad de expresión, estos son abusos. Por supuesto que el periodista no tenía la respuesta ni la buscó, pero lo estoy diciendo. Hace años que se regulan contenidos. En el Código Penal, desde el año 1934 se están regulando contenidos de expresión y, que yo sepa, nadie dijo que era inconstitucional y vaya que la responsabilidad era fuerte, hasta la pérdida de la libertad. He escuchado también que las sanciones son demasiado severas. El tema es que hay que esperar la reglamentación y si esta no mejora ese aspecto, lo que puede ser inconstitucional es la reglamentación. En nuestro país el reglamento es un acto administrativo; no es como en otros países -siguiendo un criterio sustancial- y, por lo tanto, la impugnación no es ante la Suprema Corte de Justicia sino, eventualmente, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo después de los recursos administrativos. De modo que hay que tener cuidado. Si la decisión concreta que toma el Estado o el que sanciona es demasiado severa -o hay algún abuso en la sanción sobre la infracción-, entonces, es un acto que no tiene nada que ver con la inconstitucionalidad de la ley y va a ir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En el Uruguay hace falta que esas cosas

13 se desistematicen y se enseñen. Me refiero a que la gente que estudie ese tema y que algún día va a tener que fallar en este sentido deba hacer un curso especializado de inconstitucionalidad de las leyes. Hace muchos años detecté a jueces letrados y miembros de tribunales de apelaciones que habían aplicado en juicios leyes que luego ellos mismos declararon inconstitucionales en la Suprema Corte de Justicia, cuando una de las tres vías para declarar la inconstitucionalidad de la ley es la de oficio. O sea que el juez, en aquel momento en que aplicó la ley, debió plantear de oficio ante la Corte la inconstitucionalidad de la ley. Pero no lo hizo y después, en la Corte, votó la inconstitucionalidad. Esto quiere decir que estuvo mal? No. A lo mejor cambió de opinión. Yo tengo la preocupación de si ese es un tema que se ha estudiado. De no ser así, hay que estudiarlo como ha ocurrido en muchos países. Estados Unidos ha estudiado este tema dado que su sistema es difuso, lo cual agrava la situación. Allí no solo un órgano del Poder Judicial puede declarar la inconstitucionalidad sino que también otros tribunales pueden hacerlo en distintas situaciones y con ciertos límites. Por lo tanto, en Estados Unidos quizás este tema tenga más importancia. De todas maneras, en Uruguay no veo incorporado este asunto a los cursos que conozco de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, ni fue tratado por Justino -perdonen que me refiera a él con familiaridad; siento por Aréchaga un afecto intelectual y personal- y tampoco en el libro de Véscovi, que se llama El proceso de inconstitucionalidad de la ley, están estas definiciones, aunque él más bien se refirió a la parte de procedimiento que a la de fondo. También hay una impugnación porque se viola la libertad de comercio o de emprendimiento. Si mal no recuerdo, el artículo 36 habla de la libertad de comercio, de la industria, etcétera, y dice -como en el caso de todos los derechos-: "sin perjuicio de las limitaciones que establezca la ley por razones de interés general". Vamos a discutir si las limitaciones que puede haber en este caso -por ejemplo los quince minutos de publicidad por hora- están violando la libertad de comercio, de trabajo o de emprendimiento, como se ha dicho. Yo les puedo decir que tengo registrados dos días en un canal de televisión -debe haber ocurrido muchas veces, pero yo lo registré en dos oportunidades y llamé- que en un informativo tenían diecisiete minutos de propaganda y dos minutos de información. Me parece un abuso total, pero es mejor que lo establezca la ley y que no sea porque lo dijo un juez, la cátedra, el doctor Delpiazzo o quien habla. Es mejor que la ley fije cuál es el abuso. Esto figura en el proyecto y en la ley aprobada, que dicho sea de paso está vigente. La suspensión de su aplicación hasta que se reglamente es porque, según tengo entendido, hay una decisión política de esperar la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, pero es una ley y, como tal, está vigente aunque no esté reglamentada. Creo que

14 eso es así. Hay cosas que son imposibles de aplicar si no se hace una reglamentación, pero esta es una ley muy detallada. Para redondear, quiero decir que me parece que esta ley todavía es objeto de una discusión jurídica noble, deseable. La considero una excelente ley y, en general, no le he visto inconstitucionalidades; tendría que detenerme a mirar párrafo por párrafo de los doscientos dos artículos para ver si la hay en alguna frase. Quiero concluir con una definición de inconstitucionalidad de la ley, porque me parece importante que se profundice en esto. A mi juicio, en Uruguay la inconstitucionalidad de la ley es una contradicción objetiva entre normas o principios jurídicos, no entre los hechos. El proceso intelectual debe ser: se interpreta la ley correctamente, se interpreta la Constitución correctamente y habrá inconstitucionalidad si hay soluciones contradictorias entre ambas interpretaciones. De lo contrario, no hay inconstitucionalidad, sea la ley justa, injusta, buena, mala, saludable, apoyada, no apoyada, popular o impopular. Para mí la inconstitucionalidad de la ley es un hecho objetivo jurídico y técnico normativo; hablo de norma y no digo artículo porque a veces el principio violado no está en una norma expresa, y eso no siempre está claro en declaraciones o en pronunciamientos académicos o judiciales sobre inconstitucionalidad. No siempre se explica por qué se incluye un principio que formalmente es legal En el artículo 72 de nuestra Constitución se establece que, además de los derechos enumerados, están los inherentes a la persona humana que se derivan de la forma republicana de Gobierno. Por qué algunos principios legales se ponen allí y otros no? Esto no siempre está bien explicado. Puede haber razones biológicas y lo he visto hace poco; de un lado había un grupo que decía "Esto está en el artículo 72 y por lo tanto tiene valor constitucional", en referencia a que los tratados sobre derechos humanos tienen valor constitucional. Esto lo decían los defensores de los familiares de los presos políticos. La Suprema Corte de Justicia dijo que el principio de que no se puede aplicar la ley penal más severa hacia atrás está en el artículo 72 de la Constitución y está en la ley. Se puede poner el artículo 72, pero hay que dar el fundamento. Por qué? Por razones ideológicas? Porque está todo el mundo de acuerdo? No está explicado por qué en un caso sí y en otro no. Miren que no estoy rezongando contra el contenido de esa sentencia, puesto que creo que mucho menos tendría que haber hecho la Corte ya que, a mi juicio, el cuerpo electoral está por encima de los tres Poderes. Si hay un pronunciamiento del cuerpo electoral, ningún Poder ni la Suprema Corte puede declarar inaplicable un artículo de una ley si el cuerpo electoral la ratificó. Esta es mi opinión. Es la interpretación del artículo 82, que dice que la nación adopta para su gobierno la forma democrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el cuerpo electoral

15 e indirectamente por los Poderes representativos que establece la Constitución. Obviamente, nadie va a negar que la separación de Poderes debe considerarse incluida en el artículo 82, porque si no, en ningún lado se habla de separación de Poderes. La Constitución no dice Poderes separados ni tampoco habla de tres Poderes sino de Poderes representativos. En síntesis, concluyo en que es sano que haya discusión jurídica y política sobre el tema pero considero que se trata de una ley muy buena. No he detectado un solo país en el mundo en que se haya dictado una ley más o menos extensa o profunda sobre regulación de los medios de difusión donde los medios grandes, ya establecidos, no protesten y no invoquen la inconstitucionalidad. En todos han protestado. Recuerdo lo sucedido en México cuando vivía exiliado allá. Se incorporó un artículo en la Constitución, siguiendo los consejos de la Unesco, que siempre ha sostenido que, así como hay derecho a informar existe el derecho de la gente a recibir información veraz y objetiva. Más allá de eso, las opiniones sobre esos hechos son libres. Ese artículo decía que el Estado garantizará a la gente que reciba una información veraz y objetiva sobre los hechos. Por supuesto, durante los seis años que continué en México no se aplicó el artículo. Tengo entendido que hace unos años se modificó porque no se pudo aplicar. Se nombró una comisión y, por supuesto, algún canal -todos podemos imaginar cuál es- logró que no se pronunciara. Sé que este fenómeno puede detectarse en cualquier país del mundo. Por eso aspiro a que en nuestro país no suceda lo mismo, ya que en varios aspectos ha dado muestras de quebrar algunas carencias que, a mi juicio, existen a nivel de la Facultad de Derecho, por lo menos para quienes quieren ser jueces o académicos. Creo que se va a llegar a buen puerto, cualquiera sea el resultado de la sentencia de la Corte y que tendremos la aplicación de una ley de medios audiovisuales como debe ser, con apertura para todos aquellos que puedan tener medios audiovisuales y con un avance en la libertad de expresión y en la responsabilidad por los abusos que a veces se cometen. Muchas gracias.

16 Doctor en derecho y ciencias sociales, Carlos Delpiazzo Quiero iniciar esta exposición manifestando el orgullo que significa para mí compartir este panel con el doctor Korzeniak, quien fue mi profesor de Derecho Constitucional, un curso interrumpido cuando se cerró la Facultad y que nunca terminó, aunque él, a través de sus libros y de sus enseñanzas, continuó siendo el profesor de todos nosotros, como habrán visto, hasta hoy. También es un privilegio compartir la mesa con el doctor Ochs, con quien en estos últimos días fuimos convocados reiteradamente para tratar temas polémicos, como la semana pasada, para referirnos a los medicamentos de alto costo. Asimismo, es un placer estar aquí con todos ustedes. Quiero ser muy específico porque esta es una ley sumamente extensa y compleja. Entonces, voy a limitar la exposición a cuatro enfoques: el primero, que llamaría "Obligado con la coherencia personal"; el segundo, "Desde la Constitución"; el tercero, "Sobre las características de la actividad de los servicios de comunicación audiovisual en esta ley", y por último, el cuarto, "Una mirada desde la enseñanza de los grandes maestros del derecho público en nuestro país". Como probablemente muchos de los presentes no me conocen, siento la obligación de empezar con un enfoque de coherencia personal, porque me he pronunciado sobre esta ley en múltiples oportunidades. Adelanté opinión sobre el proyecto del Poder Ejecutivo de mayo de 2013 en una extensa exposición en la Comisión de Industria, Energía y Minería de la Cámara de Representantes, el 21 de agosto de A partir de esa opinión y con algunos agregados doctrinarios y de jurisprudencia nacional y comparada, publiqué un artículo con el título En defensa de la radiodifusión, en diciembre de 2013, donde hice diez observaciones fundamentales al contenido del entonces proyecto de ley del Poder Ejecutivo. Reiteré esos diez cuestionamientos respecto del proyecto recibido por el Senado en diciembre de 2013, que era bastante distinto a aquel del Poder Ejecutivo pero que, en mi modestísima opinión, en sustancia era merecedor de las mismas observaciones, con algunas atenuaciones. Eso ocurrió en la Comisión de Industria, Energía, Comercio, Turismo y Servicios del Senado, el 23 de abril de En todos los casos señalé la incompatibilidad de algunas disposiciones de esta ley con los artículos 7, 8, 10, 29, 32, 36 y 72 de la Constitución. Una vez aprobada la Ley N , emití una decena de informes consultivos requeridos por distintos colegas, examinando aspectos concretos de la norma. Por lo tanto, la exposición muy resumida que ahora voy a hacer no contiene novedades sino que se inscribe en una línea de trabajo de estos dos últimos años a propósito de lo que fue esta iniciativa y de lo que es esta ley.

17 El segundo aspecto es el enfoque desde la Constitución. Creo que en esta ley es constatable un cambio de paradigma en el encare jurídico de los medios de comunicación. Desde la Constitución de 1830, nuestra carta política asumió una posición liberal -en el sentido de defensora de la libertad- y garantista, proclamando en lo que hoy es el artículo 29: "Es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura". Consecuentemente con esta norma -que hoy es el artículo 29 pero que viene desde y siguiendo los consejos de Justino Jiménez de Aréchaga, la legislación nacional en la materia fue, lo que podríamos llamar, minimalista. En función de la generalizada convicción de que la libertad de comunicación, como decía Aníbal Barbagelata, no solo es un derecho humano fundamental sino que es una garantía de los restantes derechos humanos, podemos decir que si los hombres no pueden comunicar libremente sus pensamientos, ninguna de las otras libertades está segura. La Suprema Corte de Justicia también ha sido categórica al afirmar que esta libertad es uno de los derechos esenciales para fortalecer la democracia, ya que más que un derecho individual del ciudadano frente al Estado es una institución indispensable del Estado democrático. Véase que la Constitución es clara y contundente al proclamar que toda comunicación es enteramente libre. Al establecer que es enteramente quiere decir que es totalmente libre, que esa libertad no puede ser limitada porque si lo fuera, dejaría de ser entera. Además, señala que lo es en toda materia. En toda materia es en toda materia. Por eso, la responsabilidad siempre es a posteriori, inclusive, cuando hay comportamientos delictivos. Asimismo, proclama que lo es por cualquier forma de divulgación. Es decir que abarca no solo las reguladas en esta ley sino todas. Aquí también la ley presenta un problema, que nace de sus primeros artículos: la limitación de su ámbito subjetivo a determinados medios de comunicación y no a todos. Increíblemente, los más poderosos y ricos, los internacionales, no están alcanzados por esta norma. A mi juicio, esto violenta el principio de igualdad y desconoce el aspecto del artículo de la Constitución que refiere a cualquier forma de divulgación, que significa que no se puede recortar y que no caben distinciones en función de contenidos ni en función de medios de trasmisión. Por lo tanto, tengo la convicción de que aquí se plantea un primer asunto si

18 miramos la ley desde la Constitución. Me refiero a una incompatibilidad sustantiva o general, porque la ley, a lo largo de sus doscientos dos artículos, se aparta de lo que Gros Espiel tan bien llamaba la filosofía de la nación, recogida en la Constitución, en este caso particular, en el artículo 29. El tercer enfoque que me importa compartir con ustedes refiere a cómo esta ley concibe la actividad de comunicación audiovisual. El artículo 87 establece que los titulares de los servicios de comunicación deben asegurar la continuidad en la prestación del servicio. El artículo 102 obliga a la regularidad y permanencia. Evidentemente, la regulación de esta actividad es de derecho público; inclusive, algunas de las disposiciones se califican como de orden público. En consecuencia, parecería que en nuestro Derecho la actividad de comunicación pasa a ser un servicio público. Es más: el proyecto del Poder Ejecutivo lo decía expresamente en el artículo 141 y lo justificaba en el mensaje. En nuestro Derecho y en la interpretación que hace la Constitución, los servicios públicos refieren a una actividad que, precisamente, se quita del campo de la libertad por disposición de la ley y solo puede ser cumplida por entidades estatales o por particulares a quien el Estado se la conceda. Ese no puede ser nunca el sentido de la actividad de comunicación como tal, por la jerarquía e importancia de las libertades que involucra. Ciertamente, en todo servicio de comunicación audiovisual está comprometido el interés público -esto es indiscutible-, pero la presencia del interés público de ninguna manera puede calificar a la actividad como servicio público. En este punto, quiero recordar a Mariano Brito, que cuando muchos se callaban la boca en plena dictadura escribió, oponiéndose al decreto ley que se aprobó en ese momento, que la actividad de comunicación a través de cualquier medio no puede ser un servicio público en el cual el Estado se autoarrogue la potestad de decir quién lo presta y quién no, qué contenido está bien y qué contenido está mal, a qué horas sí y a qué horas no, porque dejaría de ser enteramente libre, tal como establece el artículo 29 de la Constitución. Además, Mariano Brito decía que la satisfacción del interés público no radica sólo en el Estado sino también en los particulares ya que están en juego libertades fundamentales como la expresión del pensamiento y de recibir información, lo que excluye la naturaleza de servicio público y también el monopolio o la concentración, estatal o privada, porque son igualmente malas.

19 Esta calificación de los servicios de comunicación audiovisual es muy importante porque si perdemos de vista que el desempeño lo es en ejercicio de una libertad y, en cambio, pensamos que lo va a ser a raíz de una atribución, estaríamos en un severo retroceso, no solo de la interpretación de la Constitución sino también con respecto a la enseñanza que desde siempre han dado todos los maestros. Creo que ayuda a visualizar esto la cantidad de gravámenes que se impone a la actividad organizada de los servicios de comunicación audiovisual: la exclusividad para el uso concedido, que impide complementar actividades con las nuevas tecnologías -esto también genera desigualdad porque esta exclusividad se impone a los particulares y no a los operadores públicos del sector-; la sujeción a contraprestaciones onerosas por servicios que deben prestarse a título gratuito -artículos 95 y 142 a 145-; el deber de garantizar un nivel aceptable de recepción de la respectiva señal -artículo 96-; la limitación a la venta o cesión de espacios -artículo 101-; los múltiples condicionamientos a proyectos comunicacionales -artículo 102-; las restricciones a los negocios de transferencia -artículo 109-; la prohibición de arrendar servicios -artículo 112-; el deber de transportar los contenidos de otros -artículo 117-; el deber de oferta no discriminatoria -artículo 118-; el condicionamiento de las retrasmisiones -artículo 59-; la sujeción al cumplimiento por los particulares del cometido de fomento de la producción nacional, que figura en los artículos 60 y 61. Esto último es increíble. El cometido de fomento es un rol muy importante del Estado, sin embargo, en esta ley el cometido de fomento en materia de música y de programación de producción nacional se traslada a los medios que, además, deben cumplirlo gratuitamente a pesar de que les implique un costo. De manera que el Estado renuncia a desenvolver su cometido de fomento pero se lo carga, no todos los medios sino a los particulares porque a los públicos no se les impone esta obligación. También se les imponen tributos y precios, la mayoría de los cuales no están vigentes, no estaban vigentes o eran de menor cuantía al momento de las licencias; esto se establece en los artículos 187 y 188. Creo que alcanza con la referencia a doscientos dos artículos y con esta síntesis de la lista de limitaciones y de restricciones para confirmar que, efectivamente, estamos asistiendo a un preocupante cambio de paradigma. No alcanza con que esto provenga de la ley, porque para limitar derechos -suponiendo que este, que es enteramente libre, pudiera ser limitado-, se requiere que se realice por razones de interés general. No tengo tiempo para abundar en esto -algo adelantó el profesor Korzeniak-, pero el interés general no es una mera invocación de la ley, no es una cuestión de categorización formal, sino

20 que tiene que haber una sustantividad de presencia de ese interés general para que la limitación sea regular desde el punto de vista jurídico. Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias oportunidades, algunos de cuyos principales pronunciamientos tengo aquí, pero les hago caso omiso por razón de tiempo. Por lo tanto, no solo se imponen prohibiciones, limitaciones, restricciones y una marcada desigualdad entre el sector público y el sector privado de quienes operan en materia de servicio de comunicación audiovisual, sino que además se grava esta actividad y a ello se adiciona el peso de un diseño institucional que, personalmente, me parece desmedido. Se agregan cometidos al Poder Ejecutivo -artículo 63-; se multiplican los cometidos del Ministerio de Industria, Energía y Minería -artículo 64-, y al revés del pepino: se restringen las competencias de la Ursec -artículo 65. Se crean el Consejo de Comunicación Audiovisual -artículo 66-, la Chasca -artículo 79-, el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional -artículo 150 y siguientes-, la Comisión Honoraria Asesora del Sistema Público de Radio y Televisión Nacional -artículo 170 y siguientes-, y un largo etcétera. Si tenemos en cuenta el peso de un sistema público enormemente agrandado a partir de la ley y a ello se le adiciona un sistema sancionatorio -al que también refirió el profesor Korzeniak- que tiene, con relación a la legislación antecedente, un talante marcadamente represivo, entonces, podemos concluir que esta ley cambia la caracterización de la actividad y no la mira desde la perspectiva de la libertad de la que somos titulares todos, sino desde el punto de vista de la prerrogativa, del poder de quien atribuye o no a quien pueda o no pueda desarrollar determinada actividad. Voy a referirme a un cuarto aspecto para mencionar algunas de las enseñanzas de nuestros maestros. Ya me referí a Mariano Brito; no lo voy a volver a citar. Expresamente sí quiero volver a mencionar a Justino Jiménez de Aréchaga, cuando en una audición radial en El Espectador, el 30 de noviembre de 1944, dijo algo que me parece que se aplica a la situación que estamos viviendo con esta ley. Expresó: "En los tiempos que vivimos -como quizás en ningún otro desde hace cuatro siglos- será fácil al compilador de opiniones seleccionar cuantas desee, y aún de juristas más o menos sensacionales, para intentar la justificación de medidas gubernativas o de interpretación de textos legales que redunden en limitación o desconocimiento de la libertad. Sería fácil, aunque fatigoso, demostrar cómo, mediante hábiles referencias a altas autoridades del Derecho público [ ] todas las disposiciones de la Constitución de la República que consagran los derechos fundamentales del hombre pueden ser reducidas a