Revista de Derecho Privado E-ISSN: Universidad de Los Andes Colombia

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1 Revista de Derecho Privado E-ISSN: Universidad de Los Andes Colombia Rengifo Gardeazábal, Mauricio Teorías de la posesión Revista de Derecho Privado, núm. 36, junio, 2006, pp Universidad de Los Andes Bogotá, Colombia Disponible en: Cómo citar el artículo Número completo Más información del artículo Página de la revista en redalyc.org Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

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4 Necpossessio etproprietas misceri debent Teorías de la posesión Omnia ut dominum fecisse oportet Mauricio Rengifo Gardeazábal' Resumen El propósito de este escrito es presentar la polémica sobre la posesión romana que ha dividido a los más importantes civilistas de la modernidad. La polémica sobre la posesión reviste especial importancia por ser el origen de las teorías posclásicas del Derecho Privado Contemporáneo y el comienzo de la reflexión sistemática sobre los derechos subjetivos. La controversia ejemplifica claramente las limitaciones del formalismo y las ventajas del realismo jurídico. En el texto se examinan en su orden la teoría del derecho real provisional, la teoría de voluntad y la teoría del interés, al tiempo que se investiga su recepción e influencia en el Derecho Civil Latinoamericano. Palabras clave: posesión, tenencia, propiedad, animus possidendi. Abstract The purpose of this article is to present the controversy over the notion of possession in Roman law that has divided the most important civil lawyers of our time.this controversy is of special importance because it is the origin ofpostclassical theories o f contemporary private law and the beginning of a systematic discussion on subjective rights. The controversy clearly exemplifies the limitations of formalism and the advantages of legal realism. In this text, the following are examined in order: the provisional real rights theory, the will theory and the interest theory.the reception and influence in Latin American civil law of these theories is also addressed. Key words: possession, natural possession, property, animus possidendi. I Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes.

5 v La posesión ha sido objeto de una prolongada controversia entre los civilistas modernos. El tema plantea tantas dificultades que las distintas escuelas del Derecho Civil se han visto obligadas a construir elaboradas teorías al respecto. Por qué es tan difícil entender qué es la posesión? Hay muchos factores que conspiran contra un buen entendimiento de la posesión: la oscuridad de las fuentes romanas, la abundancia de casos complejos, las ambigüedades terminológicas y las inconsistencias de las soluciones jurídicas. Ciertamente, la posesión es un rompecabezas teórico. Pero los obstáculos, lejos de desanimar a los juristas, han servido de acicate para el estudio del tema. Además, la posesión es una pieza central en el entramado conceptual del Derecho Civil. La controversia de la posesión ha tenido lugar desde la primera recepción de las fuentes romanas por parte de los glosadores. Sin embargo, fue durante el siglo diecinueve cuando alcanzó su momento más alto con la polémica entre formalistas y realistas. A comienzos de aquel siglo, la concepción dominante era la teoría de la posesión como derecho real provisional. Sin duda, esta teoría es fácilmente refutable pero constantemente reaparece como posibilidad explicativa. La posesión romana no fue nunca un derecho real, y si fuera necesario clasificarla de algún modo, sería más exacto hacerlo del lado de los derechos personales. En este punto, hizo su aparición la teoría subjetiva de la posesión (o teoría de la voluntad). La importancia de esta teoría es incuestionable. En primer lugar, el método constructivo sistemático de la escuela histórica, mejor conocido como método formalista, se puso a prueba por primera vez con la posesión. El resultado fue tan satisfactorio que el formalismo se convirtió en el método dominante entre los juristas continentales. En segundo lugar, la teoría subjetiva sirvió como confirmación de las teorías clásicas del contrato, la propiedad, la responsabilidad y la representación. Como es bien sabido, las teorías clásicas se caracterizan por estar basadas en la autonomía (o libertad) de la voluntad. Durante la segunda mitad del siglo diecinueve, se planteó la teoría objetiva (o teoría del interés) como parte de una audaz crítica contra el formalismo. La teoría objetiva es el primer resultado del método teleológico realista. Si bien es cierto que el realismo no tuvo una influencia perdurable entre los juristas continentales, jugó un papel decisivo en la cultura jurídica anglosajona. El realismo, como metodología crítica, abrió la senda para la formulación de las bien conocidas teorías posclásicas del contrato, la propiedad, la responsabilidad, etc. El rasgo característico de las teorías posclásicas es el rechazo de la libertad de la voluntad. En su lugar, las teorías posclásicas toman como fundamento la conducta promedio de los seres humanos. Por si fuera poco, el debate sobre la posesión es la base de las teorías modernas de los derechos subjetivos. Existen dos teorías de los derechos subjeti-

6 v v vos: la teoría de la voluntad y la teoría del interés. Como el nombre lo sugiere de antemano, ambas teorías de los derechos están basadas casi completamente en las correspondientes teorías posesorias. Muchos de los argumentos que se emplearon en el debate de la posesión resultan aplicables a la teoría de los derechos subjetivos. La posesión también es un problema importante desde el punto de vista práctico. En nuestro tiempo, el problema del acceso y control de los recursos económicos está estrechamente asociado con la posesión. Buena parte de la población en estado de pobreza es poseedora. Sin embargo, las dificultades teóricas y conceptuales antes mencionadas y el descuido del tema en los países regulados por el Derecho Civil, han dejado a los poseedores por fuera del marco legal. Como consecuencia de ello, los conflictos más elementales sobre la tenencia y administración de los recursos carecen de soluciones jurídicas. Con este escrito me propongo: (a) reconstruir el debate sobre la posesión; (b) ilustrar en forma aplicada las diferencias metodológicas entre formalistas y realistas; (c) mostrar las conexiones anunciadas entre las teorías posesorias, las teorías clásicas y posclásicas mencionadas, y las teorías de los derechos (en sentido subjetivo); (d) rastrear la influencia de las teorías posesorias en el Derecho Civil latinoamericano; y finalmente: (e) exponer una nueva concepción de la posesión basada en las discusiones precedentes. La reconstrucción del debate se ha organizado del siguiente modo: en la primera sección se presenta brevemente la teoría de la posesión como derecho real provisional ya que es el punto de partida del debate. En la segunda sección se examina en detalle la teoría subjetiva. En la tercera, se hace lo mismo con la teoría objetiva. Por último, se plantean algunas conclusiones y se ensaya un nuevo planteamiento sobre el tema. He acompañado este escrito de numerosos casos romanos con la expectativa de que hagan más intuitiva la lectura. I. La teoría de la posesión como derecho real provisional La teoría de la posesión como derecho real provisional es la más antigua de todas. Se remonta a los trabajos de Hahn sobre los derechos reales t. Baldo sostenía que sólo habían cuatro derechos reales: la propiedad, las servidumbres, la prenda y la herencia. Hahn propuso aumentar la lista a cinco, agregando la posesión. Su teoría alcanzó gran notoriedad entre los más importantes juristas de su tiempo, de suerte que durante los siglos diecisiete y dieciocho se 2 Cfr.WESEMBERG, Gerhard ywesener, Gunter. (I 998). Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania yen Europa. Valladolid: Lex Nova.

7 aceptó que los jus in rem eran: la propiedad, las servidumbres (personales y prediales), la prenda (pignus e hipoteca), la herencia y la posesión. Qué argumentos sustentan esta posición? Desde el punto de vista conceptual, la teoría estaba fundada en una comparación directa con la propiedad. En término! generales el argumento era el siguiente: (1) La posesión tiene todas las características formales de la propiedad. Los propieta ríos deben ser respetados por todas las personas, trátese de individuos total. mente ajenos al bien, o de titulares de derechos personales. El dueño tiene acción reivindicatoria contra asaltantes, invasores, etc. Igualmente puede di. rigirse contra todo receptor de cosa ajena, cualquiera que sea su calidad (com. prador, comodatario, depositario, acreedor prendario, precarista, etc.). Lo: poseedores, cuando son de buena fe, también deben ser respetados por to das las personas, trátese de individuos totalmente ajenos al bien como de titulares de derechos personales. El poseedor civil tiene acción publiciana de origen pretorio para que le sea restituido el bien que ha perdido por el hechc de un tercero a menos que se enfrente a un propietario. Además, cuenta cor interdictos de recuperación y conservación contra toda perturbación en e goce de sus bienes inmuebles. (2) La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad. El propietario tiene la posibilidad de usar sus bienes libremente, de percibir los frutos, de enajenarlos o conservarlos a su antojo, etc. El poseedor también puede usa] sus bienes libremente; si es de buena fe puede percibir los frutos, y en cuantc a la enajenación, puede entregar su posesión a quien desee. Es más, así como e propietario puede vender, arrendar, dar en préstamo, el poseedor también pue de vender, arrendar o dar en préstamo (lo que los juristas romanos denomina ban respectivamente: emtio possessionis, conductio possessions, precarium possessions). (3)La posesión no tiene las mismas características temporales de la propiedad. A pesar dt sus notables similitudes, la propiedad y la posesión no son idénticas. La dife rencia entre ambos conceptos se encuentra en su dimensión temporal. Mien tras el bien no perezca, la propiedad es un derecho perpetuo que se traslads idéntico de titular a sucesor (sea causahabiente singular o universal). Por e contrario, la posesión es un derecho provisional o temporal por tres razones primero, toda adquisición de la posesión es originaria por regla general. Si ur poseedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se considera como titulan de una nueva posesión a menos que se pacte lo contrario; segundo, la posesión es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho, como po: ejemplo, ante la propiedad; tercero, la posesión es provisional porque está lla mada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo. (4) Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real provisional. Puesto que L posesión se parece en casi todos los aspectos a la propiedad, excepto por si

8 v v duración, se sigue que la posesión es un derecho real provisional. No es posible concluir que la posesión es una propiedad provisional porque la perpetuidad es un elemento esencial en la definición de la propiedad. En cambio, se sigue la conclusión de que es un derecho real provisional dado que la perpetuidad no es un elemento esencial en la definición de los derechos reales (hay derechos reales temporales como la herencia o las servidumbres personales). Como corolario de esta conclusión, se ha interpretado que los interdictos posesorios son reivindicaciones provisionales y preparatorias de un litigio futuro y definitivo sobre las cosas. La perspectiva resultante de esta concepción de la posesión supone que existen dos tipos de derechos reales principales: la propiedad y la posesión. Por qué razón establecer dos tipos de derechos reales uno perpetuo y otro temporal? La respuesta parecería estar en la historia. En Roma, la propiedad podía ejercerse sobre bienes privados, mientras que no podía ocurrir tal cosa ni sobre bienes públicos ni sobre bienes provinciales. Con el paso de los años muchas personas empezaron a vivir en bienes públicos. Como no era posible concederles la propiedad, se les concedió algo parecido por medio del derecho pretorio. En el caso de los bienes provinciales tampoco era posible conceder la propiedad (reservada para los fundos itálicos) pero el derecho pretorio encontró la forma de proteger a los moradores de estas regiones concediéndoles la posesión. Esta situación es similar a la que existe entre las servidumbres y las superficies. No hay ninguna diferencia importante entre ambas instituciones salvo que las servidumbres son de Derecho Civil y las superficies de Derecho Pretorio. La propiedad sería entonces un derecho real de origen civil y la posesión sería un derecho real de origen pretorio Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría del derecho real provisional Como puede apreciarse, la teoría del derecho real provisional está construida con base en un argumento por analogía trazado entre la propiedad y la posesión. Este hecho ha facilitado la aplicación de preceptos propios de la propiedad en materia de posesión. Por ejemplo, los preceptos relativos a la adquisición de la propiedad, han sido frecuentemente aplicados a la posesión. Naturalmente, tal cosa no ha sido posible en el caso de la pérdida de la propiedad, ya que el dominio es un derecho real perpetuo, mientras que la posesión es apenas temporal. En la teoría del derecho real provisional, se aceptan dos formas de adquirir la posesión: la ocupación (o aprehensión originaria) y la tradición. Debido a que la tradición de la posesión es siempre originaria, pues toda posesión principia en quien la detenta, los juristas modernos asimilaron

9 la tradición a la ocupación. En consecuencia, utilizaron los siguientes criterios para determinar la adquisición de los bienes: (a) los muebles se adquieren cuando se les aprehende manualmente (b) los inmuebles se adquieren cuando se ingresa en ellos. Estos criterios parecen funcionar adecuadamente en intercambios o apropiaciones elementales de bienes. Pero en intercambios más complejos surgen las dudas. Consideremos los casos siguientes: (1)A se compromete a entregar ciertos materiales de construcción al señor B. El acuerdo establece que A realizará la entrega en la finca de B en un plazo determinado. A descarga los materiales en el lugar y el momento convenido a pesar de que B estaba ausente. Ha adquirido B la posesión? (2)Suponga ahora que A se compromete a entregar cierta cantidad de grano al señor B. El grano se encuentra bajo llave en un granero. El día de la entrega A se limita a darle las llaves del lugar en que se encuentra almacenado el grano. Ha adquirido B la posesión? (3) A vende su finca a B. El día de la entrega B se para en el pórtico de la finca. Dice que ya conoce el lugar por haber vivido allí cuando niño, así que rechaza la invitación que le formula A para recorrerla. En cambio, promete instalarse el mes siguiente. A deja la finca ese mismo día. Ha adquirido B la posesión? Si nos atenemos a la teoría del derecho real provisional, la respuesta a los tres casos sería negativa. Los criterios (a) y (b) exigen una aprehensión física real sobre los muebles o el ingreso real en los inmuebles. En pura lógica, la teoría del derecho real provisional excluiría muchas prácticas sociales que se toman como entregas de la posesión. Para evitar esta objeción, los defensores de la teoría han agregado un nuevo criterio: (c) los bienes muebles e inmuebles se adquieren cuando se realiza un acto que simbolice la aprehensión física del mueble o el ingreso al inmueble. Con este nuevo criterio, la respuesta a nuestros casos es ahora positiva. Basta con qué se realicen actos que simbolicen la aprehensión física o el ingreso. Pero, qué actos cuentan como tradiciones simbólicas? El legislador deberá señalarlos expresamente para evitar controversias. Antes de continuar con la exposición es preciso recordar algunas nociones básicas sobre los interdictos posesorios. En la tradición civil, los interdictos posesorios son órdenes emitidas por un magistrado para que cese toda perturbación a la posesión. Desde el punto de vista técnico, el interdicto es diferente de la acción civil. En el proceso originado en un interdicto, el caso debe decidirse rápidamente, sin mayores dilaciones o controversias. Probada la perturbación, el magistrado emite la orden de inmediato. En el proceso originado en

10 una acción civil, el magistrado tiene que nombrar un juez para que decida la controversia. En materia de interdictos, sólo hay lugar al nombramiento de un juez cuando el demandado prueba sumariamente que está justificado en la posesión. Los interdictos posesorios se agrupan en dos categorías. Por una parte están los interdictos destinados a retener la posesión. Se conceden al poseedor que está en riesgo de perder la posesión. El más conocido es el interdicto uti possidetis. Mediante este interdicto, el magistrado ordena que las cosas vuelvan al estado anterior a la perturbación. Se llama uti possidetis porque el magistrado pronuncia las palabras uti possidetis, ita possideatis (como habéis poseído, así poseeréis). El interdicto procede no solamente en contra de la persona que está intentando desalojar al poseedor actual sino contra todo aquel que esté preparando una invasión. Otro interdicto de conservación era el utrubi, el cual servía para conservar la posesión de los esclavos. Con la abolición de la esclavitud ha desaparecido por completo. Por otra parte están los interdictos establecidos para recuperar la posesión. Los más conocidos son: el interdicto de vi, el interdicto clam, y el interdicto precario. El interdicto de vi, se concede a la persona despojada de la posesión por medio'de la violencia. El interdicto clam, se concede a todo aquel que ha perdido la posesión por medio de un acto oculto o clandestino (un fundo de gran extensión puede haberse ocupado clandestinamente y hasta puede llegar a encontrarse sembrado sin que el dueño tenga noticia de ello). El interdicto precario, se le otorga a todo aquel que habiendo tolerado una ocupación precaria de su fundo (sin que medie acto jurídico alguno), exige la restitución del inmueble y recibe una respuesta negativa del ocupante. Es importante recordar que los interdictos posesorios, al igual que la acción reivindicatoria, permiten cobrar perjuicios al perturbador. El Derecho Canónico concedió otros interdictos destinados a proteger al poseedor natural contra todo despojo violento'. La concesión de estos interdictos ha sido objeto de debate entre los civilistas. Más adelante veremos que algunos académicos consideran este punto como una confusión conceptual. Ahora podemos explicar por qué la teoría del derecho real provisional es fácilmente refutable. Primero, los interdictos posesorios no son acciones reales. Si no son acciones reales, los interdictos posesorios no conceden al poseedor el derecho a perseguir la cosa contra todo el mundo. El poseedor sólo puede recuperar la cosa cuando está en manos del perturbador. Si este ha perdido la posesión, el primer poseedor no puede dirigirse contra el tercero a 3 Me refiero al summarisimum y a la actio spolii (que en Latinoamérica se conocen como acción de despojo) que permiten defenderse tanto al poseedor como al mero tenedor contra todo despojo violento.

11 menos que pruebe un concilio fraudulento. Por ejemplo, que el usurpador de la posesión entregó la cosa a un tercero para impedir su recuperación. Esta solución es apenas lógica. Si el poseedor pudiera dirigirse contra todo el mundo, habría que conceder excepciones de propietario al demandado, con lo cual, el debate ya no sería sobre la posesión sino sobre el dominio. Puesto que el poseedor no cuenta con acciones reales tampoco es titular de un derecho real. Sólo el poseedor de buena fe tiene una acción real. Pero esta coincidencia excepcional no permite inferir que la posesión cuenta con las mismas cualidades formales que la propiedad. Más adelante veremos que la posesión tampoco tiene las mismas características materiales de la propiedad. Segundo, el hecho de que la propiedad se vuelva temporal no la hace posesión. La propiedad fiduciaria es temporal pero por ese sólo hecho no se transforma en otra cosa. Lo mismo puede decirse de las servidumbres: la regla general es que son perpetuas pero se pueden pactar por un plazo determinado sin que cambie su naturaleza jurídica. 2. La teoría subjetiva de la posesión (teoría de la voluntad) La teoría de la posesión como derecho real provisional fue la concepción dominante entre los juristas modernos hasta la aparición del Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho Romano (1805) 4 de M. F. C. Savigny, el fundador de la escuela histórica. Savigny abandonó la metodología tradicional (una combinación de glosa y Derecho Natural) y en su lugar, empleó las técnicas filológicas más avanzadas de su tiempo. Su propósito era reconstruir sistemáticamente la teoría de la posesión de los romanos, haciendo abstracción de las innovaciones medievales y modernas. La teoría de la posesión está basada en una serie de investigaciones filológicas relacionadas con los siguientes conceptos: ius possessionis, jus possidendi, possessio civilis,possesio naturalis, possessio, juris quasipossessio, animus possidendi, animus domini, animus detentionis, entre otros. Savigny afirma que la teoría del derecho real provisional es falsa s. Para comprender su argumento es preciso recordar que toda relación jurídica se deja analizar en un aspecto material (supuesto de hecho de la relación jurídica) y un aspecto formal (regla de derecho o disposición normativa) 6. Puesto que la posesión es también una relación jurídica, cabe preguntarse por su aspecto material 4 SAVIGNY, M. F. '7. (2005). Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho Romano. Granada: Comares. 5 Cfr. Savigny, F. R 3. 6 SAVIGNY. M. F.C. (I 908). Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid: Reus, P. 103.

12 (cuáles son los requisitos para poseer) y por su aspecto formal (qué efectos jurídicos produce la posesión). Desde el punto de vista material la posesión o jus possidendi corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la posesión también puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde sus efectos jurídicos. La posesión formalmente considerada ojuspossessionis es el conjunto de derechos que se confieren al poseedor por el hecho de tener esta calidad. El problema de la teoría del derecho real provisional reside en que se queda con la posesión material y pasa por alto la posesión formal. En ocasiones, el error es mucho más grave porque confunde el juspossessionis con el jus possidendi. Savigny sería el primer jurista en haber emprendido un estudio sistemático de los derechos del poseedor (en adelante, posesión jurídicay. 1. Estudio formal de la posesión. Cuáles son los efectos jurídicos de la posesión? Los comentaristas del Derecho Romano solían atribuirle varios efectos: el derecho a invocar interdictos posesorios, el derecho a adquirir la propiedad por medio de la usucapión, la presunción de propiedad, el derecho a la legítima defensa de la posesión, etc. Según Savigny, la mayor parte de estos efectos no son atribuibles a la posesión y han sido reconocidos por otras causas. Por ejemplo, el hecho de que todo poseedor se presuma dueño sería la consecuencia de un principio general que exime de prueba al demandado. La legítima defensa de la posesión sería la consecuencia de un principio general que permite a los ciudadanos defenderse contra una agresión injusta. Para Savigny, sólo hay dos efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar interdictos posesorios y el derecho a la usucapión 8. Desde el punto de vista formal, sólo es posesión jurídica la que concede interdictos, usucapión o ambas. Los demás efectos son espurios. Pero el problema no es tan sencillo. En los textos romanos se distinguen constantemente tres tipos de posesión: la possessio civilis (posesión civil), lapossesio (posesión) y la possessio naturalis (posesión natural). Así pues, cuál de todas estas categorías es la posesión jurídica? Los juristas modernos nunca tuvieron muy claro el punto, en parte por descuido, en parte porque consideraban que la posesión jurídica producía otros efectos además de los interdictos y la usucapión 9. Para apreciar las discrepancias haremos uso del siguiente cuadro comparativo: 7Tampoco se debe confundir el jus possessionis con la juris possessio. Este último término se usa para designarla cuasiposesión o posesión de cosas incorporales. La juris possessio se opone ala possessio rei o posesión de cosas corporales. Para evitar malentendidos utilizaré la expresión posesión jurídica para hacer referencia a los derechos de posesión (o posesión formalmente considerada) y usaré cuasiposesión para hacer referencia a la posesión de cosas incorporales. 8 Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. I I. 9 Cfr. Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. 88 y siguientes.

13 El primer grupo de juristas identificaba la posesión jurídica tanto con 1; posesión civil como con la posesión natural (Bassien, Accursio, Pothier). Ar gumentaban que la posesión civil siempre producía dos efectos jurídicos: 1, usucapión y los interdictos. Sostenían que la posesión natural siempre tení a interdictos. Por lo tanto, ambos tipos de posesión eran jurídicas. Además, opi naban que cualquier otro tipo de relación con los bienes no era jurídica y I denominaban detentación. El segundo grupo también identificaba la posesión jurídica con la posesión civil y la posesión natural (Domat, Zasio). Pero s, diferenciaba del primero por su concepción de la posesión natural. Opinaba] que era posesión natural la que producía al menos un efecto jurídico: 1. usucapión o los interdictos. El tercer grupo, identificaba la posesión jurídic únicamente con la posesión civil ('Thibaut, entre otros) y trataba a la posesión natural como posesión no jurídica. Además, entendían por posesión civil aquella que producía al menos un efecto jurídico: la usucapión o los interdicto: Los dos últimos grupos identificaban la detentación con la posesión natura] Para enfrentar este nuevo problema Savigny reunió todos los textos roma nos en los que se habla de posesión civil, posesión natural o simplemente d posesión, y mediante matrices, estableció por primera vez qué categorías cc rrespondían a la posesión jurídica. El resultado fue el siguiente: para los roma nos, la posesión civil es siempre posesión jurídica porque produce dos efecto jurídicos, a saber, la usucapión y los interdictos. La posesión sin más, tambiéi es posesión jurídica porque produce al menos uno: el derecho a los interdicto tos. Finalmente, la posesión natural no es posesión jurídica porque no produ ce ningún efecto. Además, se identifica la posesión natural o posesión no jurí dica con la detentación o mera tenencia 10. Este resultado se aparta del Derecho Natural racionalista de Domat y Pothier, ya que para estos juristas, la obliga 10 Cfr. Savigny, M. F. C. Tratado de la Posesión. P. 1 1 y siguientes.

14 v v ción, la posesión y la filiación, calificadas como naturales, no son instituciones extra jurídicas. Por ejemplo, la obligación natural podía producir algunos efectos en Derecho, como la retención de lo pagado. El análisis mencionado también se puede apreciar mediante el siguiente cuadro comparativo: Tipos de posesión Efectos jurídicos Posesión jurídica Usucapión Posesión civil e interdictos Posesión Interdictos Posesión Posesión natural física o detentación Nudo En resumen, la posesión civil y la mera posesión son posesiones jurídicas. La primera da derecho a la usucapión y a los interdictos. Para que pueda dar lugar a la usucapión se requiere el justo título y la buena fe. La segunda, es decir, la posesión sin más, tan solo da derecho a los interdictos. La posesión natural (en adelante, detentación o mera tenencia) no es posesión jurídica debido a que no produce ninguna consecuencia jurídica. 2. Estudio material de la posesión. Cuáles son los requisitos para ser un poseedor? Savigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesión: el corpus y el animus. El problema que debe resolver ahora es qué significan estos elementos. Podemos reconstruir su argumentación de la siguiente manera: Premisa 1. La propiedad es la relación jurídica con la cosa. Premisa 2. Sise quiere ejercerla propiedad es necesario mantener una relación física con la cosa. Premisa 3. La posesión material es el ejercicio delapropiedad. Conclusión: al menos uno de los elementos de la posesión consiste en la relación física con la cosa. A qué elemento de la posesión corresponde la relación física con la cosa? La hipótesis de Savigny es que el corpus corresponde a la relación física con la cosa. Luego razona de la siguiente forma: Premisa 1. Si la posesión natural no produce efectos jurídicos, entonces es una relación física con la cosa. Premisa 2. El corpus es una relación física con la cosa.

15 Conclusión: la posesión natural y el corpus son lo mismo. Acto seguido se pregunta: qué le hace falta a la posesión natural para se posesión jurídica? Qué elemento resulta decisivo para que una relación físic produzca efectos jurídicos? Lo que le hace falta a la posesión natural entena da como corpus para convertirse en posesión jurídica es el animas possidendi voluntad de poseer". Savigny pregunta ahora: En qué consiste esa voluntai de poseer? El argumento que sigue es la parte central de la teoría: Premisa 1. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro (animas aliet nomine detinendi) Premisa 2. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro y no es poses dor jurídico Conclusión: para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí (animas irm si. habendi). Quien tiene la cosa para otro es poseedor natural o mero tenedor porque s voluntad reconoce a otro como dueño. Sólo el propietario tiene la cosa para puesto que no reconoce a nadie como titular de un derecho superior al suyc En consecuencia, el animus possidendi es animus domini, esto es, la voluntad d tener la cosa como propietario 12. Qué es la posesión material? Es la tenenci de una cosa (corpus) con la voluntad de un propietario (animus domina). También se sigue de lo anterior que el animus detentionis del poseedor natura consiste en tener la cosa en nombre de otro (animas alieno nomine detinendi). Pc lo tanto, el mero tenedor (desprovisto de animus domina) es un representant del poseedor jurídico. Así por ejemplo, el arrendatario sería representante ch arrendador y el usufructuario, representante del nudo propietario, en cuanto la posesión jurídica se refiere. Por regla general, el animus possidendi se manifiesta como animus domini. Si embargo, hay cuatro excepciones a esta regla en el Derecho Romano: la prend la enfiteusis, el secuestro y el precario. En estos casos, el animas possidendi n puede ser caracterizado de esta manera. No hay animas domini porque el acre dor prendario, el enfiteuta, el secuestre y el precarista, reconocen a otro corn dueño; pero tampoco se trata de poseedores naturales (meros tenedores) po que el Derecho Romano les concede interdictos (son poseedores jurídicos Entonces, cómo caracterizar su animas possidendi? La respuesta de Savigny es siguiente: la posesión considerada como derecho puede enajenarse mediani I I Véase para todo lo que sigue: Savigny. R67 y siguientes. 12 No hay que confundir el animus domini con la opinio domini. El animus domini es la volunt de controlar el bien como dueño. La opinio domini es la creencia de ser dueño. Para ser poseed es suficiente con la voluntad sin que cuente para nada la creencia (salvo en la posesión civil < buena fe, en la que se requiere una creencia justificada).

16 v v actos jurídicos siempre y cuando la ley lo autorice. En los cuatro casos citados, la voluntad de quien controla la cosa está dirigida a ejercer el juspossessionis. Esta hipótesis, conduce a la distinción entre dos tipos de posesión jurídica según el tipo de animus posssessionis: la posesión originaria y la posesión derivada. La posesión originaria es la detentación de un bien con ánimo de señor y dueño. La posesión derivada es la detentación de un bien con el ánimo de ejercer la posesión jurídica. Un ejemplo nos ayudará a entender esto un poco más. (4) A celebra con B contrato real de prenda. A entrega a B un bien mueble como garantía de su crédito. Es B poseedor o mero tenedor del bien? En principio, parecería que es un mero tenedor, ya que su detentación no está acompañada de la voluntad de poseer como dueño. De hecho, el señor B, que es el acreedor prendario, reconoce que A es el dueño del bien. Sin embargo, el Derecho Romano considera que B es un poseedor jurídico (aunque no un poseedor civil) porque le concede interdictos. Cómo explicar este hecho? La respuesta es que B no es un mero tenedor sino un poseedor porque tiene animuspossidendi, aunque no un animus domini. Cuando A y B celebraron el contrato de prenda, piensa Savigny, el primero transfirió al segundo su posesión jurídica. De manera que B dirige su voluntad a la recepción de la posesión jurídica. Podemos resumir el estudio material de la posesión mediante el esquema siguiente: Estudio formal Estudio material de la Efectos jurídicos de la posesión posesión Posesión civil: corpus + animus domini justo título y buena fe (ej: comprador de cosa ajena) Posesión Posesión originaria: Jurídica corpus + animus domini (e): ocupante, ladrón) Posesión derivada: corpus + animuspossidendi (ej : acreedor prendario) Usucapion e interdictos Interdictos Posesión Posesiónnatural o o detentación Ninguno (ej. arrendatario, comodatario)

17 De acuerdo con la teoría de Savigny (en adelante, teoría subjetiva o teorí de la voluntad), son meros tenedores contractuales: el mandatario, e comodatario, el arrendatario y el depositario (como regla general). Tambiéi lo son los titulares de derechos reales: el usufructuario, el usuario, el habitado! el titular del predio dominante y el superficiario. Sin embargo, el Derecho Romano les concede interdictos posesorios a estos últimos. Es esto un contradicción? No deberían ser poseedores jurídicos? La respuesta de Savign; es la siguiente s' : tanto los titulares de derechos reales como los tenedore contractuales, carecen de animus domini, porque reconocen a otro como due ño. No obstante, los titulares de los derechos reales están en una posició: singular. Por una parte, son meros tenedores del bien corporal. Pero por otr parte, los derechos reales son bienes incorporales y se pueden llegar a posee de una forma parecida a la que acontece con los bienes corporales. A est especie de posesión de bienes incorporales se le denomina quasi possessio (est tipo de calificación no es ajena al Derecho Romano: recordemos que en 1 clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones se usan las nocic nes de cuasicontrato y cuasidelito). Ahora bien, cuando se habla de cuasiposesión, estamos haciendo ref( rencia a una posesión jurídica o a una posesión física? De acuerdo con 1 teoría de la voluntad, en su aspecto formal, el cuasiposeedor cuenta co: interdictos posesorios pero no con usucapión. Por lo tanto, la cuasiposesió: es posesión jurídica (pero no posesión civil). La razón por la cual se le ha: concedido interdictos a los titulares de derechos reales es también práctica mientras que un arrendatario puede pedirle al arrendador que le protej contra toda perturbación en su goce de la cosa, un usufructuario, ponga mos por caso, no siempre puede hacerlo. La eventual enajenación de 1 nuda propiedad a un nuevo dueño, quizás desconocido para el usufructua rio, le dejaría completamente inerme contra las perturbaciones de tercero: En resumen, los titulares de derechos reales tienen un animus domini dirig: do sobre un bien incorporal, razón por la cual su cuasiposesión es juridic (l'uris quasi possessio). La distinción entre el aspecto formal y material de la posesión permite: contestar la vieja pregunta sobre la naturaleza de la posesión: es la posesió: un hecho o un derecho? Sobre este asunto escribe Savigny: No nos será difícil ahora resolver dos cuestiones sobre las cuales han estado much tiempo divididos los pareceres: la primera es, saber si debe atribuirse a la posesió: el carácter de derecho o de hecho; la segunda es determinar a qué clase de derechc pertenece si efectivamente lo es. En cuanto a la primera no se negará que la poso 13 Cfr. Savigny. P. 75.

18 v v sión en sí misma y según su naturaleza primitiva no es más que un hecho; es igualmente indudable que produce ciertos efectos legales. Es pues, al mismo tiempo hecho y derecho, y este doble carácter es de gran importancia para el desenvolvimiento de la teoría. 14 La posesión en su aspecto material es un hecho. Prueba de ello está en que la posesión se puede adquirir y perder mediante la violencia, nada más opuesto a un acto jurídico. Además, la entrega de cosas originada en contratos nulos hace poseedor al adquirente. Pero en su aspecto formal es un derecho, pues produce dos efectos jurídicos concurrentes o alternativos: la usucapión y los interdictos. Pero, si la posesión es un derecho, de qué clase de derecho se trata? Al respecto, Savigny escribe: Así el derecho de los interdictos posesorios pertenece al derecho de las obligaciones y no se ocupa de la posesión sino en tanto que comprende la existencia de los interdictos. La posesión jurídica (iuspossessionis), es decir, el derecho que nos da la posesión por sí misma, consiste pues únicamente en que el poseedor pueda recurrir a los interdictos tan pronto como se introduce en su posesión, una alteración de cierta especie.15 La posesión formalmente considerada, es decir, la posesión jurídica, concede el derecho a los interdictos. Como es bien sabido, tales interdictos se dirigen a restablecer la relación de hecho con el bien, sea mediante el cese de toda perturbación, sea mediante la recuperación del bien, pero siempre con indemnización de perjuicios. En opinión de Savigny, los interdictos se conceden para proteger a las personas contra delitos y actos negligentes. Para decirlo en términos contemporáneos, la posesión jurídica concede un derecho de reparación propio de la responsabilidad civil. Por lo tanto, la posesión jurídica es fuente de derechos personales concedidos para proteger a los ciudadanos contra delitos civiles 16: no es un derecho real sino un derecho personal. Ahora podemos apreciar el esquema completo de la teoría de Savigny (ver página siguiente): 14 Savigny. Íbidem. P Íbidem. P Cfr. Savigny. Ibidem. P.22.

19 Estudio formal de la Estudio material de la posesión posesión Efectos jurídicos Posesión civil: (corpus + Usucapión e interdictos + justo titulo buena fe) Comprador de cosa ajena Posesión originaria: (corpus + animus domini) Adquirente Posesión jurídica Posesión derivada: corpus + animuspossidendi acreedor prendario enfiteuta P depositario secuestre Cuasiposesión: Usufructuario Usuario Habitador Titular de predio dominante Superficiario Posesión natural o Meratenencia: corpus + animus detentionis Interdictos tenencia contractual: arrendatario comodatario Posesión física depositario Ninguno mandatario 1A tenencia sobre derecho real: usufructuario usuario, habitador Titularpredio dominante Superficiario

20 3. Sucesión y coexistencia de poseedores. Toda teoría posesoria debe resolver dos preguntas: puede transferirse la posesión? Pueden existir varios poseedores sobre un mismo bien? La primera pregunta es relativamente fácil de responder a partir de la distinción de la posesión como hecho y derecho: si consideramos la posesión como un hecho, no existe ninguna posibilidad de transferirla. Una nueva posesión siempre comienza en quien se apodera del bien a menos que se solicite la accesión o agregación de posesiones. Los contratos que versan sobre la venta, arrendamiento o préstamo de la posesión, en realidad no trasmiten un derecho de posesión pero le permiten al adquirente asumir la calidad de poseedor. Considerada la posesión como un derecho (en tanto que concede interdictos), sí es posible transferir la posesión jurídica mediante un acto jurídico en los casos taxativamente considerados por la ley. Tal cosa acontece en la denominada posesión derivada propia de la prenda, la enfiteusis, el secuestro y el precario (este último como regla general). La segunda pregunta es la más compleja. La teoría de la voluntad establece el siguiente principio: no es posible que varias personas sean poseedoras de la misma cosa (plures eadem rem in solidum possidere non posunt). En adelante, me referiré a esta construcción como el principio plurium in solidum. La prueba de este principio básico es la siguiente: algunos juristas modernos pensaban que era posible la coposesión ya que por doquier veían que sobre un mismo bien había un poseedor civil y un poseedor natural. Por ejemplo, el arrendador es un poseedor civil y el arrendatario es un poseedor natural. En este punto el argumento de Savigny es incontestable: la coexistencia de un poseedor natural y un poseedor jurídico no refuta el principio plurium in solidum porque la posesión civil es jurídica y la posesión natural, la mera tenencia, es una posesión física. El cuestionamiento que algunos juristas modernos hacían del principio estaba fundado en una confusión conceptual seria. El problema que hay que resolver es si es posible la concurrencia de dos poseedores jurídicos; no es interesante averiguar si es posible la concurrencia de dos poseedores físicos o un poseedor jurídico y uno físico. No es claro si dos personas pueden poseer al mismo tiempo una moneda (podemos imaginar que dos o más la sostengan o la toquen pero es difícil saber si la poseen) pero ciertamente es irrelevante. El problema auténtico atañe a la coposesión jurídica: si la posesión jurídica fuese posible, tal cosa significaría que dos personas tienen al mismo tiempo el derecho a los interdictos Es eso posible? Y si así fuera, cómo solucionaría el derecho la colisión entre dos interdictos? Antes de responder a este asunto es preciso hacer una breve digresión. Como es bien sabido, en materia de prescripción rige el principio sine possessione usucapio contingere non potest (no hay prescripción sin posesión). Sin embargo, no toda posesión permite adquirir la propiedad. Es preciso distinguir la

21 posesión justa de la posesión injusta. La posesión justa es la que ha sid( adquirida pacífica y públicamente. La posesión injusta, es la que ha sid( adquirida por violencia o clandestinidad. También es injusta la posesiói precaria en la que el poseedor se niega a hacer la restitución al verdader( dueño. La posesión justa permite adquirir por prescripción. Acompañada d buena fe y justo título (posesión civil), permite la adquisición por usucapiói (prescripción ordinaria). La posesión injusta vicia la posesión y no permit adquirir el dominio. El problema de la coposesión jurídica está relacionad( con la posesión justa e injusta. Quizá, la posesión justa pueda concurrir col la posesión injusta, pero, cómo saberlo? Los juristas clásicos consideraron seriamente el problema". Un grupc liderado por Trebacio, consideraba que la coposesión jurídica era posible, baj( la condición de que un poseedor fuese justo y el otro injusto. Otro grupc liderado por Paulo, negaba esta posibilidad y defendía la generalidad del prin cipio plurium in solidum. Entre ambas partes había acuerdo respecto de la impc sibilidad de que dos posesiones jurídicas de igual calidad se dieran simultá neamente: no puede haber ni dos poseedores jurídicos justos ni dos poseedc res jurídicos injustos. El primer grupo, sin embargo, opinaba que sí podí haber un poseedor justo y un poseedor injusto, ya que el mejor derecho de primero triunfaría sobre el segundo, todo ello sin tener que admitir una con tradicción entre interdictos. El segundo grupo, consideraba que la coexistenci de dos poseedores jurídicos era sencillamente imposible, dada la estructur lógica de los interdictos posesorios. Consideremos este problema mediant algunos ejemplos: (5) A ocupa el fundo de B mediante violencia. Continúa B siendo posee dor o ha perdido su calidad? Si nos atenemos a la propuesta de Trebacio, tanto A como B conservaría] la posesión, A como poseedor injusto (no puede adquirir por usucapiói pero goza de interdictos) y B como poseedor justo (no se ha interrumpid su posesión respecto de la usucapión). Según la tesis de Paulo, habría qu negar la coposesión jurídica. A habría adquirido la posesión injustamente B la habría perdido. Precisamente por eso, al señor B se le han concedid interdictos para recuperar la posesión, en este caso el interdicto de vi. Qu sucedería si B intenta recuperar el fundo y A interpone el interdicto uti possidetis De acuerdo con Trebacio, el juez le concedería la razón a B porque el posee dor justo tiene un mejor derecho que el poseedor injusto. Según Paulo, e señor B tendría una excepción contra A. En otras palabras, A no puede ut: lizar un interdicto para retener la posesión contra la persona que ha despoj e AA 1 7 Cfr. Savigny, R 114 y siguientes.

22 do, de lo contrario, estaría alegando la propia culpa a su favor. Consideremos ahora un caso un poco más difícil: (6)A ocupa el fundo de B mediante violencia. Tiempo después, C ocupa el fundo de A sin vicio alguno (suponga que A muere sin dejar descendencia). B intenta ingresar al fundo tras enterarse de la muerte de A. C utiliza el interdicto utipossidetis. Cómo debe fallarse este caso? Es B poseedor? Lo es C? Según Trebacio, habría dos posesiones justas sobre un mismo bien. El juez tendría que inhibirse de fallar porque ningún poseedor jurídico tiene una mejor calidad que el otro. En este punto, Trebacio ya empieza a contradecirse porque se ve obligado a admitir dos posesiones justas in solidum cuando lo único que admitía era una posesión justa y otra injusta. Según Paulo, el caso lo ganaría C porque ha adquirido la posesión sin vicios mientras que B la había perdido previamente por la acción de A. B no podría oponer una excepción para enervar el interdicto utipossidetis porque C ganó legítimamente la posesión sobre el fundo. Consideremos ahora un caso más complejo: (7) A ocupa clandestinamente el fundo de B (B estaba ausente cuando ocurrió la ocupación). Continúa B siendo poseedor o ha perdido su calidad? Ha adquirido A la posesión? En principio, la respuesta de Trebacio sería la siguiente: A habría adquirido la posesión injusta pero B conservaría la posesión justa. Sin embargo, es preciso recordar que en Derecho Romano, la adquisición de la posesión por clandestinidad no ocurre de manera inmediata. Por disposición legal se estableció que el ocupante clandestino no adquiere la posesión hasta que el poseedor despojado no se entere de lo sucedido en su fundo. Mientras tanto, la ley disponía que el ocupante apenas gozaría de la calidad de poseedor natural o mero tenedor del bien. Imaginemos que B se entera de la ocupación. En este caso pueden suceder varias cosas: primero, que A reconozca la posesión del bien abandonando el fundo. En este caso, se considera que B nunca habría perdido su calidad de poseedor. Segundo, que B intente entrar por la fuerza en el bien. Si A responde con violencia y conserva el fundo, habría adquirido la posesión desde ese momento, pero no por clandestinidad sino por violencia. Tercero, que B se resigne pasivamente a la ocupación y se cruce de brazos. En este caso, por fin, A habría adquirido la posesión por clandestinidad y B la habría perdido. En este caso, claramente tiene la razón Paulo: no hay al tiempo un poseedor justo y un poseedor injusto. Consideremos un último caso: (8) B es dueño de un fundo. Sin que medie acto jurídico, B tolera la presencia de A. Es B poseedor o ha perdido su calidad? Ha adquirido A la posesión? Suponga que B exige la restitución. A se niega. Qué calidad tiene ahora el señor A?

23 El caso (8) es un problema típico del precario. En Derecho Romano, si denomina precaria la adquisición de la posesión sin que medie un acto jurídic( expreso entre el dueño o poseedor y el precarista. Por regla general, el precarist adquiere la posesión del bien a menos que se pacte (en acuerdo posterior) qui el precarista tendrá la posesión natural o mera tenencia del bien. Como no hay comodato expreso entre las partes, el dueño puede exigir la restitución el cualquier tiempo. Si el precarista se niega a la restitución, su posesión justa si torna injusta. En este caso, el antiguo poseedor puede interponer el interdict( de precario para recuperar su posesión. El caso (8) también fue objeto de contro versia. Trebacio probablemente opinaba que A y B podían ser al mismo tiem po poseedores justos. Además, agregaría que la negativa de A para hacer 1 restitución, hacía que de nuevo se presentara la coexistencia de un poseedo injusto y otro justo. Por supuesto, Paulo sostendría que desde un principio, I habría perdido precariamente la posesión a favor de A. Qué sucedió con esta discusión? Según Savigny, el Derecho Romano si guió las opiniones de Paulo y aceptó sin excepción el principio plurium i solidum. Prueba de ello está en la naturaleza mismo de los interdictos de vi, clan yprecario. Todos estos interdictos se crearon para recuperar la posesión perdida no para evitar la coposesión. Un argumento adicional está en la ley romana qu regula la adquisición de la posesión por clandestinidad. En este caso, el legis lador negó directamente la posibilidad de la coposesión. Resumamos los resultados de las páginas anteriores: En primero lugar, 1 teoría de la voluntad niega la transferencia de la posesión como hecho aunqu permite excepcionalmente la transferencia de la posesión como derecho (limi tada a los estrictos casos legales de la posesión derivada). En segundo lugar, 1 teoría de la voluntad niega la coposesión jurídica y admite de manera irrestrict el principio plurium in solidum. Como corolario de esta doctrina, es posibl afirmar que la posesión resulta ser una situación puramente individual: no e ni transferible (salvo en la posesión derivada) ni compartible. Hay un último caso que parece retar la validez general del principio piares i solidum. Se trata nuevamente del caso de la prenda. Una vez se perfecciona c contrato de prenda, el acreedor prendario recibe la posesión derivada del bici (tiene interdictos). Sin embargo, las fuentes romanas admiten que el deudo prendario no queda interrumpido en su usucapión. Hay en este caso do poseedores jurídicos sobre el mismo bien? La respuesta de Savigny es la si guiente 18: En este caso están en conflicto dos principios, el principio plarium i solidum (que prohibe la coposesión jurídica) y el principio sine possessione (qu prohibe la usucapión sin posesión). Hay dos posibles interpretaciones de est Cfr. Íbidem. Cap. 3.

24 situación. Según la primera interpretación, el deudor prendario no pierde la posesión sino que la comparte con el acreedor prendario, en cuyo caso, el principio plurium in solidum no tendría valor general. De acuerdo con la segunda interpretación, el deudor prendario si pierde la posesión, y por ende, sería el principio sine possessione el que tendría que ceder. Savigny piensa que ocurre lo segundo, porque de lo contrario, no sería posible construir una interpretación sistemática y coherente sobre la adquisición y la pérdida de la posesión Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría de la voluntad Examinemos ahora la doctrina de la adquisición y la pérdida de la posesión en la teoría de la voluntad. En esta teoría, el problema de la adquisición y la pérdida está orientado fundamentalmente por el principio plurium in solidum. En efecto, el principio mencionado implica el siguiente corolario: (d) toda posesión continúa hasta que no empiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquier otra. Savigny examina una aplicación del criterio (d)19: (9) A ocupa clandestinamente el fundo de B. C desaloja al señor A por la fuerza. Ha adquirido C la posesión? El principio (d) permite concluir que C no ha adquirido la posesión puesto que A tampoco la había adquirido (se trataba de un mero tenedor). Para que A la hubiese adquirido habría sido necesario que B se enterara de la ocupación de A. Por la misma razón, C tampoco ha adquirido la posesión (es un mero tenedor). Para que C pueda adquirir la posesión, es necesario que B se entere de la ocupación y adopte alguna actitud (si es pasiva, C adquiere la posesión por clandestinidad; si es activa pero es repelido, C adquiere la posesión por violencia; si es activa y triunfa, B nunca habrá perdido la posesión). El criterio (d) también implica otra consecuencia importante sobre la adquisición: (e)la posesión debe estar vacante (possessio vacua) para que se pueda adquirir. El criterio (e) establece una regla muy simple. Puede ocurrir que la cosa no tenga posesión, sea porque nunca ha sido poseída o porque el antiguo poseedor la ha abandonado. En este caso no hay ningún problema para empezarla a poseer. Pero también puede suceder que ya tenga un poseedor. En este caso, quien pretenda adquirir una posesión justa deberá negociar con el poseedor actual para que este se desapodere del bien (cumpliendo así con el criterio 19 Cfr. (bidem. P. I I I y siguientes.

25 indicado). El resultado de la negociación tendrá que culminar en la tradiciói del bien. Si lo que se quiere es adquirir la posesión a toda costa, sin contar coi la voluntad del dueño (d jectio), tendrá que recurrir a la fuerza o la clandestini dad para dejar a la posesión vacante. En la teoría del derecho personal subjetivo, es de gran importancia estable cer el momento exacto en el que se adquiere la posesión. A partir de esta fech. se puede determinar la época de la usucapión y la oportunidad para acudir los interdictos. De acuerdo con la teoría de Savigny, la época de la adquisició: se fija a partir del siguiente principio genera120: (f)la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos materiales la mera tenencia (corpus) y la voluntad (animas possidenda). Savigny piensa que la realización de ambos elementos se puede dar po separado. Una persona puede adquirir el corpus sin el animus, o tener el anium sin el corpus. Sobre la realización del corpus propone el siguiente criterio21: (g)el corpus se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre e bien Qué quiere decir este principio? La mejor forma de entender su contenid es apreciarlo en dos momentos. En primer lugar, para que el corpus se realice e preciso que la persona tenga la posibilidad física de ejercer su influencia inme diata sobre el bien, sea porque lo ha aprehendido con su mano, sea porque 11 ha guardado, escondido, asegurado, e incluso porque está en disposición d custodiarlo. Pero además, es preciso que esta persona esté conciente de si poder, porque una cosa puede haber caído en nuestro jardín pero si no ten( mos noticia de ello, no habrá forma de que podamos ejercer nuestro pode físico para custodiarlo. Examinemos algunos casos célebres a la luz del princ: pio (g): (10)Un cazador deja una trampa en el bosque durante el fin de semana. E domingo, un conejo cae en la trampa. El cazador recoge la presa el marre; Cuándo adquiere la posesión el cazador? El domingo o el martes? (11)Un enjambre de abejas construye un panal y deposita su miel sobre u. árbol de propiedad de A. El enjambre no pertenece a nadie. El panal está al: desde junio pero A se entera desde diciembre. Cuándo adquiere la posesión e señor A? En junio o diciembre? (12)El dueño de una finca encarga al jardinero cierta cantidad de abono, leñador una provisión de leña y al pastor una cantidad de ganado. Ninguni trabaja para el dueño. Cada uno de los contratistas deposita los encargos en 1 20 Cfr. Íbidem. P. 135 y Íbidem. P. 157.

26 v finca pero el dueño está ausente en la entrega. Cuándo adquiere la posesión el dueño de la finca? Desde la entrega o desde que comprueba la recepción de las mercancías? En los tres casos puede existir el poder físico sobre el bien desde el principio, pero es sólo a partir de que se adquiere la conciencia cuando se ha adquirido la posesión. El cazador todavía podría perder la presa en manos de un tercero. Lo mismo puede suceder con el panal o las mercancías. Consideremos este otro caso: (13)A le vende su fundo a B. A deja el inmueble de inmediato. B no puede mudarse tan pronto, así que fijan la tradición para otro día. Cuando llega la época de la tradición, B debe acudir al pueblo para hacer una diligencia impostergable. A le muestra el fundo a B desde una torre cercana. Suponga que la torre está lo bastante cerca del fundo como para que B pueda apreciar sus linderos y cultivos. Cuándo adquiere la posesión el señor B? La respuesta de Savigny es que se ha adquirido la posesión puesto que B ya identifica el fundo y puede ejercer a partir de ese momento su influencia sobre el bien. Contrastemos el caso anterior con estos otros: (14)A persigue a un animal bravío para darle caza. Le ha disparado un par de veces produciéndole leves heridas. Dos horas más tarde logra atraparlo. Desde cuando ha adquirido la posesión? Desde que empezó la persecución, cuando le hiere o sólo hasta que lo atrapa? (15)Un baúl lleno de monedas y joyas preciosas se encuentra enterrada en una de las paredes de la casa. El dueño de la vivienda se entera del enterramiento el primer día del mes. El último día del mismo mes da con el lugar dónde se había ocultado la caja. Cuándo se adquiere su posesión? (16)A y B celebran contrato de arrendamiento de vivienda. Como arrendatario, B es un mero tenedor de la vivienda. En la sala de su nueva residencia encuentra varios muebles del señor A. El señor B empieza a utilizarlos sin ningún problema. Ha adquirido B la posesión de los muebles? Si es así, qué tendría que hacer A para adquirir la posesión? En estos tres casos no se adquiere la posesión hasta que el poder físico sea real. El cazador podría perder al animal bravío durante la persecución, sea porque logra escapar, sea porque cae en poder de otro. El dueño de la vivienda no tiene el poder físico tampoco mientras no sepa en qué lugar está el tesoro. Alguien más podría hacer el descubrimiento y hacerse con parte de las joyas. En el caso (16), es cierto que el dueño ha perdido la posesión y la ha adquirido el arrendatario. Para volver a poseer, el arrendador tendría que restablecer su poder físico sobre los muebles. Consideremos finalmente un último caso sobre este tema:

27 (17) Un comerciante compra una tonelada de trigo. El día lunes, el vende dor le entrega las llaves del granero en el que se encuentran 'almacenadas. E comprador recoge la carga el sábado. Cuándo adquiere la posesión el comer ciante? El lunes o el sábado? En la interpretación tradicional, el caso (17) describe un acto simbólico en e que no hay una verdadera adquisición del corpus. Las llaves sustituirían el acta material de la aprehensión. Para la teoría de la voluntad, esta interpretación o es más que una confusión 22. Es cierto que los juristas romanos consideraba: realizado el corpus con la sola presencia corporal del adquirente. La presenci corporal le daba al adquirente la conciencia del poder físico sobre la cosa. Si] embargo, las fuentes también reconocen que la presencia corporal no es sufi ciente cuando hay obstáculos que impiden ejercer el poder físico sobre la cose El caso de las llaves ha sido elaborado por los juristas romanos para señala que la presencia corporal es tan sólo un principio subsidiario del principio (g mucho más general. En el caso (17) se adquiere la posesión con la entrega d las llaves, pero no porque se trate de un acto simbólico. En realidad, las llave confieren un poder físico efectivo sobre cosas que están guardadas. Los juri: tas modernos leyeron el caso como si se tratara de un acto ritual, análogo a 1 entrega de las llaves de una ciudad o la entrega de la espada de un genere vencido. La teoría de la voluntad ha elaborado una interpretación mucha má práctica de esta situación. Puesto que los elementos de la posesión se pueden realizar por separad( puede ocurrir que una persona sea mero tenedor, y que luego, mudando s animus, se vuelva poseedor jurídico. Por ejemplo, un arrendatario puede conprar al arrendador el dominio sobre el bien sin que sea necesario hacer un nueva tradición para que surja la posesión (brevi manca). Lo mismo ocurre cuar do se realiza la entrega del bien bajo condición suspensiva. Al cumplirse 1 condición el mero tenedor sólo tiene que mudar su animus para volverse pc seedor jurídico. En cuanto al segundo elemento de la posesión, opera el principio siguient( (h) El animus se realiza cuando se dirige la voluntad libre a un objeto detei minado para ejercer un poder físico sobre él. Como cualquier persona adulta y racional puede cumplir fácilmente con f principio (h), su aplicación es más bien negativa. Sirve para establecer qu personas no pueden poseer. También sirve para precisar qué tipo de bienes n pueden ser objetos de posesión (porque la voluntad no puede ejercer su ir fluencia sobre ellos). Sobre el primer punto, la teoría de la voluntad señala qu los menores y los impúberes sólo pueden poseer por medio de la autoridad d 22 Cfr. Savigny. R 147 y siguientes.

28 v sus representantes legales. Por ende, sólo pueden adquirir la posesión cuando el representante complementa la detentación ejercida por el incapaz con su autoridad. Para el caso de las personas jurídicas sucede lo mismo: adquieren la posesión a través de la autoridad de sus representantes legales. De lo contrario, sólo hay mera tenencia. Sobre el segundo punto, la teoría de la voluntad prescribe que el animus possidendi sólo puede tener por objeto la idea de una cosa independiente y determinada23. Con base en este principio, se extraen los siguientes corolarios: no se puede poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra (no se puede poseer la rueda de un carro o el ladrillo de una casa); el que posee un todo no necesariamente posee sus partes separadas (si se posee un carro, y se separa una de sus ruedas, empieza una nueva posesión para la rueda; si se posee un edificio, y se separan sus materiales, empieza una nueva posesión para los materiales, que por ser muebles, permiten una usucapión más rápida). Este último corolario tiene algunas consecuencias prácticas de importancia para la teoría de las restituciones mutuas. Como es bien sabido, el propietario del suelo lo es de sus frutos mientras están pendientes. Todo ello en virtud del principio fructus rei fructifere, pars rei est (los frutos son parte de la cosa). Cuando los frutos se separan casualmente o por acción de terceros, de todas formas el propietario se hace dueño de ellos en virtud del principio de la accesión (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). No sucede lo mismo en el caso de los meros tenedores. Como el propietario es el dueño de los frutos, la aprehensión que de ellos hacen el usufructuario o el arrendatario equivale a una tradición. A partir de ese momento adquieren la propiedad de los frutos. Esto significa que si ellos mismos o sus representantes no toman directamente los frutos, entonces nunca los adquieren. El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos de la misma forma que el propietario: los frutos pendientes le pertenecen pero sobre los frutos separados empieza siempre una nueva posesión (y una usucapión más corta por tratarse de muebles). En materia de adquisición de la posesión por un tercero, es preciso cumplir con tres requisitos 24: que entre el tercero y el adquirente exista una relación jurídica precedente de mandato; que el representante adquiera la posesión como si fuera para él mismo (debe tener corpus y animus); y finalmente, que el mandante o adquirente no ignore lo que está haciendo el mandatario. En este último punto, rige el principio ignorati possessio non adquiritur (no se puede adquirir la posesión ignorándolo). El principio de la ignorati possessio señala que el adquirente debe saber que el mandatario está adquiriendo la 23 Cfr. Savigny. P. 171 y siguientes. 24 Cfr. Savigny. P 205.

29 posesión en su nombre pero no exige que sepa cuándo adquirió la posesión Un caso puede ilustrar este punto: (18)A confiere poder especial a B para que adquiera la posesión entre e lunes y el viernes. A sabe que B ha adquirido la posesión pero no sabe cuándo (en realidad, la adquirió hasta el miércoles). Ha adquirido A la posesión Suponga que B le entrega el bien al señor A el lunes de la semana siguiente desde cuándo ha adquirido la posesión? La respuesta es que A adquiere la posesión desde el martes porque sabí que B ocuparía o recibiría el bien en su nombre, aun a pesar de que durante 111 tiempo, no supo el momento exacto en que se volvió poseedor (e incluso pesar de que no supo temporalmente que lo era). Todo esto rige en lo qu tiene que ver con los interdictos. En materia de usucapión, la ley romana este blecía que el tiempo no empezaba a correr sino hasta el momento en que mandante tenía conocimiento exacto sobre la ocurrencia de la adquisición (d lo contrario, sería muy difícil adquirir la propiedad por usucapión de un fund cuyo dueño está ausente). Tratándose de la adquisición de la posesión por representante, existe un figura importante denominada constitutum possessorum. En este caso, el poseedo jurídico de un bien, se vuelve mero tenedor, y por ende, representante de nuevo poseedor jurídico. El constitutum ocurre cuando el poseedor jurídico mud su animuspossidendi en animus detinendi. Esta figura se produce como consecuer cia de un acto jurídico y hay que pactarla expresamente para que pueda se reconocida por la ley. El dueño de un inmueble puede vender su propieda pero quedarse en calidad de mero tenedor (arrendatario, usufructuario, usu ario, etc.). En materia de pérdida de la posesión también rige el principio plurium 2 solidum, y sus corolarios, el principio (d) (toda posesión continúa hasta que n empiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquier otra) y el principio (e) (la posesión debe estar vacante para que se pueda adqu rir) 25. La pérdida de la posesión se rige por el principio opuesto al de su adqu sición: (i) La posesión se pierde cuando falta al menos uno de sus elementos rm teriales: la mera tenencia (corpus) o la voluntad de poseer (animus possidends). Antes de continuar avanzando en la exposición de la teoría, vale la pen examinar algunos casos. Primero, sobre muebles: (19)Un equipaje ha caído al río. Su dueño no sabe nadar pero piensa volve por él una vez llegue a puerto. Se ha perdido la posesión? 25 Sobre este punto véase: Savigny. Ibidem. Capítulo tercero.

30 v v (20)El mismo caso pero esta vez el bien ha caído al fondo del mar. (21)Un grupo de asaltantes despoja a B de doscientos mil pesos en efectivo. Ha perdido la posesión? Suponga que recupera los doscientos mil pesos. Ha adquirido B una nueva posesión o continúa con la misma? (22)El perro de B se ha extraviado. Ha perdido B la posesión de la mascota? (23)El señor B olvidó un morral en el bosque. Le toma día y medio recogerlo. Durante el intervalo, ha perdido B la posesión? Segundo, sobre inmuebles: (24)El dueño de un fundo no puede visitarlo porque una inundación ha derribado el puente que conducía a su propiedad. No hay otra vía de acceso, la reparación se tardará varias semanas y no hay botes para hacer la travesía. Se ha perdido la posesión? Suponga que la inundación ha anegado completamente el inmueble. Qué sucede en este caso? (25)Un fundo no ha sido visitado por su dueño en meses. Tampoco ha sido cultivado ni mejorado. El poseedor puede visitarlo en cualquier época del año. Se ha perdido la posesión? Para solucionar los casos citados, hay que precisar un poco más el momento en que se pierden los elementos de la posesión. En cuanto al elemento corporal, la teoría voluntad establece lo siguiente: (j) El corpus se pierde cuando cesa la posibilidad de reproducir a voluntad el poder físico sobre la cosa Existen muchas circunstancias que terminan con la posibilidad de reproducir el poder físico sobre la cosa. En materia de muebles, el poder físico cesa cuando la cosa ha quedado en un sitio inaccesible o desconocido. Cuando se trata de bienes animados, hay que distinguir entre animales domésticos, salvajes y domesticados. La posesión de los domésticos se pierde cuando no pueden ser encontrados, la de los salvajes, cuando se liberan de sus prisiones; para los domesticados, vale el mismo comentario que para los domésticos siempre que conservan la costumbre de volver a su dueño. Finalmente, la aprehensión violenta o clandestina hace perder la posesión de este tipo de bienes. Por el contrario, la posesión continúa mientras subsista la posibilidad de reproducir el poder físico sobre la cosa. Así sucede con todos aquellos objetos que se encuentran bajo algún tipo de custodia, por haber sido enterrados, guardados, escondidos, encerrados, etc. En materia de inmuebles, cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del poseedor en el fundo hace perder la posesión, como inundaciones o avenidas. Igualmente, el hecho de que un ocupante impida el ingreso o desaloje al antiguo poseedor por la fuerza, hace perder la posesión. El ingreso clandes-

31 tino también produce el mismo efecto, pero el ocupante no adquiere la posesión hasta que el antiguo poseedor no se entere de ello. Volvamos ahora sobre los problemas. En el caso (19) no es posible dar una respuesta absoluta. Si puede recoger el bien rápidamente, sin mayores dificultades, no habría perdido la posesión. En el caso (20), las posibilidades de recuperar el bien son tan remotas, que es necesario admitir la pérdida. En el caso (21) no hay pérdida de la posesión: a pesar de los obstáculos suscitados por los asaltantes, nuestro poseedor pudo salir airoso. En el caso (22), B pierde la posesión sobre el perro. El caso (23) es más interesante. En realidad, B no ha perdido la posesión mientras otro no lo haya ocupado. El hecho de que se le haya quedado en medio del bosque oculta el bien de cualquier ocupante. En el caso (24), el dueño del fundo habría perdido la posesión. Le ha resultado imposible reproducir rápidamente su poder físico sobre el inmueble. Lo mismo sucede con el caso de la inundación, pero en este caso, además de haberse perdido el corpus, también opera la prohibición de poseer bienes de uso público. En el caso (25), según la teoría de la voluntad, no se ha perdido la posesión, Es obvio que la posesión se pierde por falta de animus possidendi. Sin embargo, no es claro qué se quiere decir con la expresión falta de animus. La expresión podría significar ausencia de voluntad o bien, podría aludir a la existencia de una voluntad opuesta o diferente a la manifestada al adquirir la posesión. Examinemos algunos casos al respecto: (26)El poseedor de un caballo ha perdido temporalmente la razón. Ha perdido la posesión sobre el animal? Si vuelve en sí, podemos decir que ad. quiere una nueva posesión o más bien que la conservó todo el tiempo? (27)C ha olvidado dónde dejó su billetera. Ha perdido la posesión? S: luego de dos días por fin recuerda dónde la había dejado, podemos decir que C adquiere una nueva posesión o más bien que la conservó todo el tiempo? (28)C y B son amigos. C esconde la billetera de B en casa del segundo. Hz perdido B la posesión del bien? De acuerdo con la teoría de la voluntad, la expresión falta de animus no hace referencia a la ausencia de voluntad sino a la presencia de una voluntad opues ta o diferente al animus possidendi. Por lo tanto, el principio que rige la pérdida de la posesión establece: (k) El animus se pierde cuando se tiene una nueva intención opuesta a lz anterior Nuevamente, la aplicación de la regla sobre el animus es más bien negativa Una persona que ha perdido la razón temporalmente no puede manifestar un< voluntad contraria, y por ende, no puede perder la posesión (por esa razón, se suspende la prescripción contra este tipo de personas). En general, un incapaz

32 v v que ha adquirido la posesión por la autoridad de su representante legal, no puede perder su posesión, a menos que cese su incapacidad y manifieste una voluntad contraria, renunciando a la posesión. Aquel poseedor que olvida momentáneamente dónde está el bien que posee, no ha perdido la posesión. En consecuencia, en el caso (26) no se ha perdido la posesión. Hay ausencia de voluntad pero no voluntad contraria. En los casos (27) y (28) sucede algo parecido. El hecho de que haya ignorancia momentánea del paradero no hace perder el corpus porque el bien se encuentra seguro en la casa del poseedor. Tampoco se pierde la posesión por la vía del animus porque no hay voluntad contraria. La teoría de la posesión que acabamos de exponer, es la pieza inaugural del método sistemático de la escuela histórica. Inspirado en la hermenéutica y la filología neoclásica alemana, el método de la escuela histórica concibe el Derecho como un lenguaje articulado por reglas lógicas y gramaticales. El filólogo opera de la siguiente forma: descubre los conceptos básicos de un idioma y los define rigurosamente. Acto seguido, abstrae las reglas lógicas y gramaticales que rigen sus combinaciones. Al final, el filólogo habrá elaborado un diccionario de construcción para una gramática dada. El académico del Derecho procede de la misma forma. Debe descubrir cuáles son los conceptos básicos que juegan en un caso y definirlos con rigor. Luego, debe abstraer los principios que orientan la aplicación de los conceptos para darle solución al caso. Al final, el académico del Derecho habrá elaborado un cuadro completo, fácilmente codificable, de una construcción jurídica dada. Aplicado a la historia del Derecho, y en especial, a la historia del Derecho Romano, el método sistemático aspira a reconstruir la forma de pensar de los juristas clásicos. La escuela histórica supone que los juristas romanos tenían un método eminentemente lógico y gramatical para construir soluciones jurídicas. En el caso de la posesión se ha empleado plenamente el método sistemático. Primero, se han definido completamente los conceptos involucrados, tanto formal como materialmente (posesión civil, posesión, posesión natural, posesión jurídica, corpus, animus, etc.). Más tarde, se han encontrado los principios que rigen su aplicación (Plurium in solidum, ignorati possessio, etc.). Si la escuela histórica está en lo cierto y el método de los juristas clásicos es eminentemente lógico/gramatical (saber Derecho Civil es como dominar un idioma), entonces Savigny habría descubierto cuál fue la teoría posesoria de los romanos. La teoría de la voluntad es el primer resultado firme de esta concepción del Derecho y fue rápidamente acogida por la academia europea. Tal era el prestigio de la teoría que sirvió como fundamento para la formulación de otra teoría, esta vez, sobre la naturaleza misma de los derechos subjetivos.

33 La teoría de los derechos subjetivos, formulada por Bernhard Windscheic se conoce también como teoría de la voluntad'. El punto de partida de la teoría, a igual que en la posesión, es el análisis de las relaciones jurídicas. Según 1 escuela histórica, toda relación jurídica consta de dos elementos, el material el formal. El elemento material es el que realiza el supuesto de hecho o precep to de la norma jurídica. El elemento formal es la disposición o regla de dere cho que debe ser aplicada ante la ocurrencia del elemento material. Windschei, se pregunta si hay alguna nota común a todos los elementos materiales de la relaciones jurídicas. En otras palabras, Windscheid se pregunta qué clase d hechos son tomados en cuenta por el ordenamiento jurídico. En los contrato: las declaraciones de voluntad; en los delitos, la voluntad dolosa, en lo cuasidelitos, la voluntad negligente. Lo mismo sucede en la posesión: los ir terdictos se conceden a las personas que ejercen un control sobre las cosa fundado en una voluntad libre. Por lo tanto, concluye Windscheid, todos la derechos subjetivos se conceden cuando hay alguna manifestación de la vc luntad. Qué es entonces un derecho subjetivo? Es un poder o señorío de 1 voluntad reconocido u otorgado por el ordenamiento jurídico27. En ese orden de ideas, la posesión sería un derecho subjetivo que el Estad concede a todo aquel que tenga una cosa con ánimo de señor o dueño. Par qué se ha concedido este derecho subjetivo? Para proteger la libre relación d las personas con las cosas. Todo aquel que violenta, clandestina o injustamer te, perturbe a otra en su poder o señorío de la voluntad sobre una cosa, cuent con interdictos posesorios para protegerse. Claro está, si bien la posesión jur dica (considerada formalmente) es un derecho subjetivo, no es un derecho re < ya que los interdictos posesorios sólo se pueden dirigir contra el perturbada actual y no contra un tercer ocupante. En la posesión, no existe el derecho d persecución erga omnes que caracteriza a los derechos reales Recepción de la teoría de la voluntad en e: Derecho Civil Latinoamericano La teoría de la voluntad fue acogida en Latinoamérica principalmente pc Andrés Bello. Este jurista elaboró su propia teoría de la posesión con base e dos fuentes: la teoría de la voluntad y el régimen de la posesión del Código d Napoleón 28. Ademas, agregó algunas reglas de su propia autoría que buscaba 26 Cfr.W I N DSCH El D, Bernhard (I 976). Tratado de Derecho CivilAlemán. Bogotá: Externado 27 Ibidem. P El régimen de la posesión del Código de Napoleón sigue principalmente las ideas c Robert Joseph Pothier en su Tratado de la posesión.

34 V v hacer compatible los conceptos civiles tradicionales con los modernos sistemas de registro. La mejor prueba de que la teoría de la voluntad fue acogida por Bello es la definición que hace de la posesión en su Código Civil: 762. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo,o por otrapersona que la tenga en lugaryanombredeél. En la definición entiende el animus possidendi como animus domini, siguiendo literalmente la interpretación de Savigny. La separación entre el corpus y el animus le permite plantear la adquisición de la posesión por un mandatario, al tiempo que admite el principio de la ignorati possessio: 782. Si una persona toma la posesión de una cosa, en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun si su conocimiento. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre. Sin embargo, la teoría no fue completamente acogida por Bello. En primer lugar, Bello adopta un vocabulario ligeramente distinto al de Savigny. En la exposición de motivos del Código escribe: Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos embarazosa y ambigua, que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio: no es poseedor de una finca, sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste, ni real ni ostensiblemente, el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente, susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee; no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras posesión y tenencia, contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular, aquélla, adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda, sin alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley, pero sólo la posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto; sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las

35 dos especies de posesión, conservando siempre unay otra el carácter genérico qu consiste en la investidura de un derecho real." Como puede apreciarse, Bello pretende evitar confusiones terminológica) sustituyendo posesión civil por posesión, y posesión natural por mera tenencia. En este punto, Bello no es muy exacto. En realidad, lo que hace es sustituir posesió jurídica por posesión, posesión civil por posesión regular, y posesión por posesión irregula) En este párrafo admite la existencia de la posesión de cosas incorporales (( cuasiposesión) porque la concede a cualquier titular de derechos reales. El efecto, el código de Bello establece: 972.Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión d bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos. 973.Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbre inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles par ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar( goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario e obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido efecto. Las sentencias obtenidas contra el Vio, el usuario o el que tiene derech de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de laposesión del dominio d la finca o de derechos anexos aél; en este caso no valdrá la sentencia contra el propiel rio que no haya intervenido en el acto. En segundo lugar, Bello no acoge la parte más discutida de la teoría de 1 voluntad: la posesión derivada. Al respecto, el código dispone: 775. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino ea lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, ( usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñad secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. (El subrayado es mío). En lugar de otorgar la posesión derivada, trata al acreedor prendario y secuestre como meros tenedores. Pero en compensación, les concede accione reales: Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contr toda persona en cuyo poderse halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla contra todapersona, inclus cualquiera de los depositantes, que lahayatomado sin el consentimiento del otro, o si decreto del juez, según el caso que fuere. La concesión del petitorio pero no del posesorio parece un descuido gray por parte de Bello. Lo único que parece mitigarlo es la posibilidad de que ( 29 Bello,Andrés. Exposición de Motivos del Código Civil. En: Obras Completas, Caracas, 1969.

36 V v acreedor prendario alegue ser poseedor incorporal de su derecho de prenda. En consecuencia, el acreedor prendario podría recurrir a los interdictos en caso de perturbación del deudor o de terceros. De ser esto cierto, se habría separado manifiestamente de las fuentes romanas. En tercer lugar, Bello parece vacilar respecto del principio plurium in solidum. Por una parte, establece: 790. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Pero por otra, dispone: 779. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía pro indiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Admite o no la coposesión? Se refiere en el artículo 779 del código a la posesión física o a la posesión jurídica? En mi opinión, Bello reemplazó el principio plurium in solidum por una ficción: la coposesión jurídica es posible en la práctica, pero una vez se divida el bien, se entenderá que la coposesión nunca tuvo lugar. Los efectos de esta modificación son de gran importancia: todos los principios que regulan la adquisición y la pérdida de la posesión quedaron fuera del código, salvo por la breve alusión del artículo 790. Es probable que Bello considerara demasiado casuístico o arcaico este tema. Pero la motivación más fuerte para haber dejado este vacío la encontramos en el párrafo siguiente: La transferenciaytransmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas como he dicho las servidumbres, exigen una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el registro conservatorio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terreros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el registro conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable que la inscripción. En algunas legislaciones, la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y el valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los

37 actos entre vivos, sino las transmisiones hereditarias, están sujetas respecto de los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego; sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían un grave sacudimiento, en toda la propiedad territorial Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión, ypmpiedad, serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la república a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizadoysusceptiblede movilizarse. Bello pensaba que la propiedad y la posesión sobre inmuebles podían circular parejas mediante un sistema de registro. En consecuencia, dispuso como regla general en el código: 785. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas, sino por este medio Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. De esta forma, si un poseedor civil (o regular, en la terminología del código) inscribe su posesión, ésta sólo podría circular por medio de otra inscripción. Si el poseedor es al mismo tiempo propietario, el dominio y la posesión circularán simultáneamente. Si no coinciden, la usucapión terminaría por identificar dominio y posesión. El problema con este sistema es que deja por fuera al poseedor (llamado irregular en el sistema de Bello). Como el poseedor irregular no puede inscribir ningún título, desde el punto de vista del registro, no posee. Es un mero tenedor (a pesar de que tiene animus domina). Por si fuera poco, Bello no establece regulación alguna ni para la circulación ni para la solución de controversias entre poseedores irregulares, dado que no consagra expresamente el principio plurium in solidum. Históricamente, la combinación entre la teoría de la voluntad y el sistema de registro de la posesión, terminó por marginar a los poseedores (meros tenedores para el registro) de toda protección jurídica. Buena parte de los conflictos posesorios en países como Colombia, se arreglaron en su momento por medio de la `justicia' privada, debido a esta improvisación legislativa. Más afortunada fue la adopción de todo un sistema de presunciones sobre la adquisición y conservación de la posesión. Este sistema, inspirado en el Código de Napoleón, y ampliado por Bello, facilitó la difícil prueba del

38 v v corpus y el animus domini. Entre las presunciones contenidas en su código se cuenta la siguiente: 780. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. (Artículo 2230 del Código Civil Francés) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. (Artículo 2231 del Código Civil Francés). Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. (Artículo 2234 del Código CivilFrancés). En Colombia, donde se adoptó el Código Civil de Bello, la teoría híbrida de la posesión habría de permanecer intacta hasta la segunda mitad del siglo veinte. 3. La teoría objetiva de la posesión (teoría del interés) La siguiente teoría de la posesión fue elaborada por Rudolph von Ihering en dos importantes obras: La Teoría de la posesión: el Fundamento de la protección posesoria30 (1867) y La Voluntad en la posesión con la crítica del método reinante" (1889). Ambos libros han sido concebidos para refutar la teoría de la posesión dominante y proponer una teoría alternativa. Pero el propósito central de estos escritos es exponer las debilidades del método formalista o conceptualista empleado por algunos juristas (en especial, por los miembros de la escuela histórica) y al tiempo, sustituirlo con un nuevo método denominado teleológico o realista. Al respecto, escribe Ihering: Si a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teoría de que se trata, es sólo con el propósito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos métodos de la teoría del derecho: el método formalista o dialéctico y el método realista o teleológico 32 La teoría de la posesión elaborada por Ihering, es la primera aplicación relevante del realismo. Este método consiste en explicar las instituciones jurídicas con base en el fin práctico para el que se instauraron, dejando a la lógica, la dialéctica y la filología como meros auxiliares de investigación. En el primer libro, aparece una explicación realista de la posesión. En el segundo, se presenta una explicación realista de la tenencia. En ambos textos, en capítulos inter- 30 IHERING, Rudolph. (2004) La teoría de la posesión: el fundamento de la protección posesoria. Madrid, Reus. 3 I IHERING, Rudolph. (2003). La voluntad en la posesión con la crítica del método reinante. Madrid: Reus. 32 Ihering. Rudolph. La teoría de la posesión. R 10.

39 calados, aparece desenvuelta la nueva teoría de la posesión. Para hacer referen cia a esta nueva concepción, que según Ihering era la concepción de la mayo] parte de los juristas romanos, utilizaremos la expresión `teoría del derechc personal objetivo', o simplemente, `teoría del interés' (más adelante explicaré e por qué de esta denominación). La mejor forma de acceder al punto de vista del realismo es examinar la: críticas a la teoría de la voluntad. Ihering formula cuatro tipos de críticas la crítica lógica o interna, la crítica histórica, la crítica práctica, y la crític. didáctica. Las reconstruiremos una por una, de la forma más exacta posi ble: a. Crítica lógica o interna. Este tipo de crítica consiste en plantear paso paso cada uno de los argumentos que conducen a la teoría de la volunta para poner en evidencia sus faltas lógicas. En lo que sigue expondremos lo: argumentos que sustentan la teoría de la voluntad acompañadas por las crí ticas de Ihering". 1. Comprobación del animus rem sibi habendi en las fuentes. De acuerdo con Ihering el punto de partida de Savigny son las opiniones del jurista romano Paulo. Er efecto, Paulo niega la posesión al representante directo y el arrendatario rura (colono). Paulo habría sido el primero en ensayar un principio general par, explicar porqué la ley romana niega la posesión en ambos casos: no son posee dores porque les falta el animas possidendi. Por qué es necesario darle explicación a una disposición legal romana? Lo. juristas clásicos interpretaban las normas para orientar a la comunidad sobn su correcta aplicación. Además, debían solucionar casos nuevos no regulado manifiestamente por la legislación, proporcionando soluciones coherentes. Coi el tiempo, los juristas romanos desarrollaron una técnica jurídica propia qu1 consistía en realizar construcciones jurídicas. Qué es una construcción jurídica? Si trataba de explicaciones de la ley y la jurisprudencia, suministradas en form de principios generales. Tales explicaciones servían para organizar las fuentes facilitar la aplicación de los textos legales a casos complejos y transmitir t cultura jurídica a los nuevos juristas. Pero no todos los ensayos de construcción jurídica son afortunados Algunos principios funcionan bien mientras que otros se abandonan prontc En el caso de Paulo, por ejemplo, hay muchos ensayos de construcción fallidos. Ihering cita el caso de la Lex Scribonia que prohibió la prescripción de las servidumbres34. El motivo práctico para establecer esta ley parea 33 Para todo lo que sigue en este punto véase: Ihering, Rudolph. La voluntad en la posesiór Capítulo 13 y Cfr. Capítulo 13.

40 vv haber sido el de evitar mayores conflictos entre los titulares de fundos. Paulo sin embargo, propone una construcción jurídica para darle una justificación lógica a la prohibición: es lógicamente imposible la prescripción en materia de servidumbres por falta de continuidad en la posesión. El problema con este ensayo de construcción no es sólo su distancia con relación al verdadero motivo de la ley sino sus implicaciones ulteriores. Si Paulo estuviera en lo cierto, nadie podría adquirir por prescripción casi ningún fundo. Lo que Ihering quiere decirnos con este ejemplo es que, en muchos casos, las construcciones conceptuales pueden hacer pensar a los juristas que muchas soluciones convenientes prácticamente son teóricamente imposibles. Otro ejemplo de construcción jurídica fallida se encuentra en la comparación efectuada por Paulo y Papiniano (maestro de Paulo) entre la obligación contractual y la posesión 35. Ambos juristas parecen haber concebido la teoría de la posesión en función de esta comparación. Es cierto que en ambas instituciones la voluntad juega algún papel pero Paulo parece forzar las cosas. En materia de adquisición es posible contraer una obligación por la sola voluntad. En cuanto a la extinción de las obligaciones, se requiere de una voluntad positiva del acreedor para liberar al deudor. Paulo no vacila en aplicar estos principios a la posesión: en ocasiones se puede adquirir la posesión por la sola voluntad pero para perder la posesión se requiere una voluntad positiva contraria. Paulo construye así la tesis de que sólo se pierde la posesión no por ausencia de voluntad sino por la voluntad opuesta. Pero es claro que la posesión también puede perderse por simple falta de voluntad. Ihering nos muestra con este ejemplo que muchas construcciones de Paulo, como también de Papiniano, Celso, etc., no son verdades inconmovibles. Pues bien, la tesis de Ihering es que el animus possidendi de Paulo establecido para separar la posesión de la tenencia, no es una verdad dogmática sino un ensayo de construcción jurídica que no fue nunca acogido por la legislación o por la jurisprudencia 36. Prueba de ello es que en otras recopilaciones de la legislación romana (Ihering menciona el caso de las Basílicas) no aparece el animus possidendi por ninguna parte. Además, como veremos a continuación, existe una mejor explicación para negar la posesión al colono y al arrendatario. 2. el animus possidendi debe definirse como animus rem sibi habendi. El argumento de Savigny es el siguiente: como el representante no puede tener la cosa para sí sino para el representado, tal y como lo establece Paulo, entonces la voluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa para sí (animus rem sibi 35 Cfr. Capítulo Ibidem. R 225.

41 habendi). Por lo tanto, no puede haber posesión en aquella persona que tiene la cosa para otro. He aquí la crítica del argumento". Según Ihering, el fin subjetivo de las personas no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurídicas. En la representación indirecta, el representante adquiere para sí la posesión, sépalo o no, quiéralo o no. En la representación directa, el representante adquiere para otro, sépalo o no, quiéralo o no. La razón por la cual el representante directo no puede adquirir la posesión para sí no es la falta del animus possidendi sino la necesidad de hacer valer el principio plures in solidum. Si el representante directo adquiriese la posesión para sí, habrían dos poseedores: la del representante y la del representado. Algunos casos concebidos por Ihering pueden hacernos ver su punto:38 (29) A es representante directo de B en una provincia lejana. Ha sido comisionado para adquirir la posesión sobre cuarenta cabezas de ganado. Por correo se entera de la muerte de B. De todas formas, A recibe las cabezas de ganado para él. Más tarde se entera que B no ha muerto. Adquiere la posesión para él o para el representado? (31) A es representante indirecto de B pero cree ser representante directo. A adquiere la posesión pensando que lo hace para B. Para quién ha adquirido la posesión A? (30) A es vendedor y B es comprador. El vendedor ha recibido el precio pero aún está por entregar la cosa. A tiene la cosa para el comprador. Es A poseedor o mero tenedor? En los casos (29) y (30) el representante adquiere o no la posesión sin que se tengan en cuenta sus creencias o sus deseos. En el caso (31) el vendedor tiene la cosa para otro pero sigue siendo poseedor. Su voluntad no resulta relevante para el derecho. Ahora bien, Savigny podría responder que la voluntad del representante también quiere que se produzcan las consecuencias jurídicas impuestas por la ley para cada tipo de representación, salvando estas objeciones. Para replicar a esta astuta respuesta, Ihering introduce uno de sus argumentos más célebres: la respuesta de Savigny y sus seguidores incurriría en una grave falacia. Aunque Ihering no le da nombre, la denominaré en adelante falacia de la voluntad completa 39. La falacia consiste en pensar que si la In 37 Cfr. R250 y siguientes. 38 Cfr y siguientes. 39 Este argumento de Ihering será la clave para la demolición de la teoría clásica del contrato por parte de los realistas jurídicos norteamericanos. La teoría clásica del contrato

42 V v voluntad quiere realizar el acto (a) y del acto (a) se siguen una serie de consecuencias jurídicas (c), entonces la voluntad quiere también esas consecuencias (c). En los casos mencionados lo único que quiere el representante es obrar para otro. Por ese sólo hecho, la ley establece consecuencias diferentes según se trate de una representación directa o de una representación indirecta. Pues bien, Savigny parece pensar que la voluntad también se dirige a aceptar las reglas de la representación directa e indirecta. Pero esto no es más que un non sequitur. Las personas de carne y hueso que celebran contratos no saben qué consecuencias jurídicas tienen. Decir que quieren estas consecuencias no es más que una falacia. Se sigue de lo anterior, tal y como lo habíamos anotado ya, que la voluntad no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurídicas. He aquí otros ejemplos de Ihering: (32)A es tradente y propietario de una cosa mueble. B es adquirente. El adquirente piensa que el tradente no es propietario. Qué adquiere B? La propiedad o la posesión? (33)A se cree incapaz por sufrir de adicción a las drogas. La ley no contempla la adicción como un caso de incapacidad. Celebra contrato bajo esta creencia. Está obligado o no el señor A? En (32) se adquiere la propiedad y en (33), A está obligado. Nuevamente, la voluntad y la creencia no tienen casi ninguna influencia en el Derecho. En conclusión, el animus possidendi no sirve para establecer la diferencia entre posesión y tenencia en materia de representación. 3. En todos los demás casos de tenencia, la voluntad de poseer es la misma que la del representante. De acuerdo con el Derecho Romano, haciendo abstracción de las diferentes formas de actuación por otro, las calidades de poseedor y mero tenedor se reparten de la siguiente forma: atribuye a la voluntad de las partes todas las consecuencias jurídicas establecidas por la ley. Sobre la teoría clásica recomiendo la lectura de: Holmes, OliverWendell. (2004). The Common Law. Barnes and Nobel Books. Sobre las nuevas teorías del contrato véase: Gilmore, Grant. (1994). The Death of Contract. Ohio University Press.

43 Posesión Jurídica Posesión natural Poseedor civil Arrendatario: (de buena fe) Colono Inquilino Poseedorcomún (sin justo título o buena fe) Depositario Comodatario Poseedores derivados: Precarista sin posesión Acreedorprendario Enfiteuta Precarista Depositario secuestre, CL,asiposeedores: Usufructuario Usuario Habitador TrmlardeServidumbre (continuay aparente) Superficiario En materia de actuaciones por otro, las calidades de poseedor y mero tenedor están repartidas de la siguiente forma: Posesión jurídica Posesión natural Representante indirecto (sustituto) Representante directo Agente oficioso Servidores de la posesión Inventor de buena fe (conductor, enviado al correo, (o poseedor de bien perdido) empleadas, etc.) Vendedor Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, la diferencia entre mera tenencia y posesión estaría dada por el animus. El poseedor tendría la cosa para sí y el mero tenedor tendría la cosa para otro. Por lo tanto, todo mero tenedor es representante del poseedor. Es esto cierto? Según Ihering, la explicación que ofrece la teoría de la voluntad no coincide con la clasifica-

44 v v ción de las calidades efectuada por los romanos 40. Si la teoría de la voluntad fuese cierta, entonces todos los miembros del primer cuadro serían poseedores, ya que el arrendatario y el comodatario tienen la cosa para ellos y no para el dueño (salvo el depositario que tiene la cosa para beneficio del dueño). Algo parecido sucede con el segundo cuadro. Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, todos los miembros del segundo cuadro deberían ser meros tenedores ya que el representante indirecto, el vendedor, etc., tienen la cosa para otro. Por lo tanto, la analogía entre la representación directa y la mera tenencia es incorrecta: no es cierto que el mero tenedor sea representante del poseedor. Lo que si es cierto, piensa Ihering, es que el tenedor ejerce la posesión de otro. Esto no es nada extraño. En Derecho Civil, es posible que una persona ejercite los derechos de otro. Así ocurre con el cesionario de un crédito o el comprador de 'un usufructo. El cesionario ejerce los derechos de crédito del cedente y el comprador del usufructo ejerce el derecho de usufructo de otro. Finalmente, Ihering señala que en el Derecho Romano algunas personas pueden adquirir la posesión para otras pero no porque sean representantes de éstas, sino porque sirven como instrumento para la adquisición de la posesión, como los esclavos y los hijos de familia". 4. La voluntad del poseedor es tener la cosa definitivamente, la voluntad del mero tenedor es tener la cosa temporalmente. Para Ihering este argumento no es más que una falacia. El hecho de que una institución sea temporal no modifica su naturaleza42. Por ejemplo, la propiedad puede constituirse fiduciariamente mediante una condición resolutoria y ello no transforma la propiedad en otra cosa. Lo mismo sucede con las servidumbres prediales. En principio se establecen a perpetuidad pero nada impide que se establezcan por un plazo extintivo determinado. Esta limitación no transforma la servidumbre en otra cosa. El hecho de que la posesión sea temporal no la vuelve mera tenencia. El mismo error se comete con la teoría de que la propiedad temporal se vuelve posesión, entendiendo por posesión una especie de derecho real provisional. 5. El mero tenedor reconoce el derecho superior de un derechohabiente, el poseedor no. La mera tenencia se caracteriza como una relación de dependenciajurídica reconocida por el tenedor mismo. La posesión se caracteriza como aspiración a la autonomía, a la independencia. Ihering acepta la posición del tenedor pero no la implicación que extrae la teoría de la 40 Cfr. Íbidem. P Cfr. Íbidem. P Cfr. Íbidem. P.260.

45 voluntad43. Es cierto que el tenedor reconoce un derecho superior al suyo. Perc de ahí no se sigue que no sea un poseedor. En el caso de la representación indirecta, el mandatario (o sustituto) reconoce un derecho superior al suyo, y sin embargo, es un poseedor. Lo mismo sucede con el vendedor que aún no ha hecho tradición de la cosa por estar pendiente un plazo. El vendedor reconoce el mejor derecho del comprador, pero sigue siendo un poseedor. En cuanto a la tesis de que el poseedor es autónomo mientras que el tepe. dor no lo es, Ihering escribe: Pueden, en verdad, existir las más variadas relaciones jurídicas respecto de une misma cosa sin que entre sí se excluyan. La ley ha trazado para cada una de ella su esfera particular, dentro de cuyos límites es completamente independiente evitando así el conflicto de derechos. Es como el movimiento de una máquina en el cual cada rueda se mueve sin ser obstáculo a la rotación de las demás Todas las personas concurrentes pueden reconocerse viéndose cada una dentrc de su esfera y todas como derechohabientes: el propietario reconoce al acree dor con prenda, al usufructuario, al titular de una servidumbre predial, etc., ) recíprocamente. (...) El propietario reconoce al poseedor y éste al propietario. La situación e; idéntica a aquélla en que el propietario reconoce como derechohabiente al tene dor de unjus in rem y recíprocamente. En ambos casos se trata de esfera; jurídicas independientes y compatibles." El argumento de Ihering es entonces que el reconocimiento de un mejo] derecho también ocurre entre el poseedor y el propietario sin que tal coss vuelva al primero un mero tenedor. En cuanto a la tesis de que el poseedor es autónomo, Ihering escribe en ur importante pasaje45: El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad. El tenedor no? En este respecto son perfectamente iguales. Pero el tenedor no tiene derecho de hacer lo. Debe mantenerse en los límites trazados por su contrato: es que hace otr; cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor típico de la teoría posi tiva, con el propietario. Tiene el derecho de disponer a voluntad de la cosa? Sí si al hacerlo no lesiona los derechos de terceros. He aquí el cortejo de los que pueden impedírselo: son muchos; en primer término, aquellos en quien debí 43 Cfr. Íbidem. P Íbidem. P El argumento que se expone a continuación es el origen de las modernas teorías de I propiedad.al respecto recomiendo la lectura de HOHFELD,Weasley Newcomb. (I 995). Cor ceptos f urídicos Fundamentales. México: Fontamara.

46 v v respetar los derechos de propiedad: los copropietarios y los que tienen un derecho eventual a la propiedad (legado sucesivo, condición resolutoria, etc.); luego, los que tienen unjus in rem; por último, los que sólo tienen un derecho de obligación: comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativas a la cosa que impliquen ataque de hecho a esas personas, es responsable para con ellas, del mismo modo en absoluto que el tenedor lo es respecto de él en el mismo caso. Su posición respecto del comprador no es diferente de la del colono respecto de 61; debe respetarle como derechohabiente por encima de él, del propio modo que el colono debe respetarle a 61. Su pretendida independencia jurídica, su autonomía, no existe, pues, el contrato le ata las manos como al colono o como a cualquier otro tenedor.46 Por lo tanto, no es cierto que el poseedor sea autónomo mientras que el tenedor no lo es. 6. la posesión se caracteriza como pretensión a la posición de propietario. La voluntad de poseer debe serla de poseer la cosa como propia (como propietario). Esta voluntad no existe en el tenedor. Según Ihering, esta conclusión tampoco es correcta47. Para ser poseedor basta con dirigir la voluntad para ejercer un control sobre la cosa y eso es todo. El poseedor no tiene que aprender a poseer como un propietario. Para probarlo, Ihering sostiene que la posesión es conceptualmente independiente de la propiedad mientras que ésta último es dependiente de aquélla. Por ejemplo, mientras que el interdicto posesorio no requiere probar la propiedad, la reivindicación debe dirigirse contra el actual poseedor; la posesión puede adquirirse con independencia de la propiedad pero ésta presupone la posesión en tres de los modos: la ocupación, la tradición y la usucapión. Por lo demás, todo parece indicar que la posesión es históricamente anterior a la propiedad. El orden de aparición debió ser el siguiente: posesión, propiedad, derechos reales (servidumbres) y prenda. 7. En ciertas relaciones por motivos particulares el Derecho Romano ha renunciado a exigir el animus domini pero esto es una singularidad del regimen. Esta conclusión no es otra cosa que el reconocimiento anticipado del fracaso de la teoría de la voluntad. El acreedor prendario, el enfiteuta, el depositario secuestre y el precarista (este último como regla general) son poseedores a pesar de que no tengan el tan citado animus domini. Qué hace la teoría de la voluntad? En vez de reconocer su fracaso, declara estos casos como singularidades caprichosas de la legislación. No contento con eso, Savigny manifiesta que en la posesión derivada el animus possidendi no es animus domini. Sin embargo, sostiene que hay voluntad de ejercer el jus possessionis. Según Ihering, si es 46 Íbidem. P. 263 y Cfr. Íbidem. P.265.

47 verdad que fuera posible dirigir la voluntad al ejercicio de los derechos d( la posesión, entonces habría posesiones derivadas libremente pactadas poi los contratantes 48. Savigny sabe que esto no es posible pero nuevamente en lugar de reconocer su fracaso, simplemente se limita a establecer que 1; posesión derivada no puede darse si la ley no lo autoriza. Claramente, L solución que ofrece la teoría de la voluntad para los casos citados no e: satisfactoria. 8. Por lo tanto, la libre voluntad decide cuándo hay posesión' cuándo hay tenencia. Est( punto ya no necesita refutación. Ninguna de las premisas que conducen a ests conclusión es cierta. Desde el punto de vista lógico, la teoría de la voluntad e: inaceptable. b. Crítica Práctica. De acuerdo con Ihering, se pueden formular dos obje ciones prácticas a la teoría de la voluntad. La primera objeción está relacio nada con el procedimiento y la segunda con la política legislativa. Desde e punto de vista del procedimiento, la teoría de la voluntad presenta serio: inconvenientes. Para empezar, la prueba del animus domini es en extremc complicada 49. Cómo se puede probar el animus como algo distinto de corpus? Habría que recurrir a un discutible catálogo de actos que son di señor y dueño, como pagar impuestos, hacer cierto tipo de reparaciones vivir cierto tiempo, hacer determinados gastos, lo cual siempre dejaría lu gar para la duda. Los defensores de la teoría de la voluntad podrían contestar a esta objeción modificando su propia doctrina de la siguiente forma: `no defendemos la exis tencia de un animus domini concreto en cada poseedor sino la presencia de ur animus domini o voluntad abstracta exigida por la ley según la calidad jurídica d( la persona. Si se es dueño, el poseedor debe tener la cosa para sí; si se es arrenda tarjo, el mero tenedor debe tener la cosa para otro. Habría así, dos teorías de ls voluntad, la teoría de la voluntad concreta y la teoría de la voluntad abstracta Nosotros defendemos la segunda teoría.' Ihering le cierra el paso a esta nueva posibilidad 50. Si todo lo que establecí la teoría de la voluntad es que la ley decide en qué casos se debe tener ur cierto tipo de voluntad, entonces la única forma de probar este animus sería averiguando bajo qué calidad jurídica se tiene la cosa. La única forma d( hacerlo sería acudiendo a la causa de la posesión. Si alguien se pretende po seedor de un bien tendrá que demostrar que lo compró, lo recibió en dona 48 Cfr. Íbidem. P Cfr. Íbidem. P. 132 y siguientes. 50 Cfr. Íbidem. P. 152 y siguientes.

48 vv ción, legado o herencia, y así sucesivamente. Pero investigar la causa de la posesión convertiría los juicios posesorios en petitorios. Qué diferencia habría entre un interdicto de vi y una reivindicación? Además, no sería posible suministrar la prueba para la mayor parte de los bienes muebles. Si tomamos una persona promedio y le pedimos que pruebe la posesión de todos sus muebles, difícilmente podría dar cuenta de su origen. En conclusión, desde el punto de vista procesal, la teoría de la voluntad conduce a la imposibilidad de probar la posesión. Es una construcción académica, que no tiene en cuenta para nada el problema real de la prueba. Desde el punto de vista de la política legislativa, la teoría de la voluntad también resulta condenable. Según Ihering, el legislador no permite que la calidad de poseedor o mero tenedor la decida siempre el tipo de voluntad que se manifiesta sobre la cosa 51. Si el mandatario o el arrendatario estuvieran en la posibilidad de mudar su animus sin ningún otro requisito, la representación y el arrendamiento traerían graves riesgos para el dueño. Si el acreedor prendario fuese libre para cambiar su posesión en tenencia, el deudor prendario podría recuperar la cosa en cualquier momento. Ihering examina cómo opera la transformación de la relación posesoria". Pretende demostrar que el cambio de voluntad no es condición suficiente para transformarla. Veamos los dos casos posibles: Transformación de mera tenencia en posesión. El arrendatario puede mudar su voluntad pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se entere de su actitud. Así lo disponen las fuentes romanas. El ocupante de un inmueble puede tener la cosa para sí pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se entere de la ocupación. Transformación de posesión en mera tenencia. El caso más frecuente es el constitutum possessorum (el dueño vende la cosa pero la toma en arriendo o se reserva el usufructo). El constitutum no puede operar a voluntad de las partes. Únicamente tiene lugar en los casos citados porque así lo disponen las fuentes romanas. Si fuese verdad que a las partes les basta con cambiar su animus para abandonar la posesión y hacerse meros tenedores y representantes, entonces se podría convenir por contrato la eliminación de la tradición. Un caso puede aclarar este punto: (34) A vende un caballo a B. Además, ambas partes convienen que A no deberá entregar materialmente el caballo a B. Por el contrato, A renuncia a la posesión y se convierte desde ese mismo momento en mero 51 Cfr. Íbidem. P Cfr. Ibídem. P. 179 y siguientes.

49 tenedor. Es este acuerdo posible? Podría B ejercitar su acción de cum plimiento contra A? Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, el acuerdo sería válido pero B no podría ejercer su acción de cumplimiento, ya que A habría cum plido con lo dispuesto en el contrato. Lo único que le quedaría al señor I sería una acción de restitución de tenencia, aunque en todo caso, quedaría sin definir si la restitución procedería según las reglas de mandato o e depósito. Naturalmente, Ihering recuerda que esta no es la solución roma na 53. La constitutum possessorum sólo permite transformar la posesión en mer; tenencia para los casos de reserva de usufructo o toma en arriendo por e antiguo dueño. Todo ello para evitar la doble tradición. La respuesta roma na del caso (34) es que no es posible este tipo de acuerdos. Hay que cum plir con el modo de la tradición. Por lo tanto, no basta con mudar el animo para que opere el constitutum. De la misma forma, el vendedor que aún nc ha entregado la cosa, si bien tiene un animus alieno nomine detinendi, sigui siendo poseedor y no un mero tenedor. En resumen, el legislador no h; considerado conveniente permitir que el cambio caprichoso de la volunta de poseer sea suficiente para transformar la relación posesoria en uno otro sentido. c. Crítica histórica. Según Ihering, la teoría de la voluntad no puede se. históricamente correcta 54. Cuando formulamos la crítica lógica, encontra mos que uno de los pasos cruciales en la construcción de la teoría, es L afirmación de Paulo según la cual el representante tiene la cosa para otrc De ahí se desencadena la tesis de que el poseedor tiene la cosa para sí y e mero tenedor la tiene para otro. Pues bien, lo cierto es que en el Derecho Romano antiguo no existía la representación directa. Toda representaciót era indirecta, lo cual quiere decir, que el representante adquiría siempre l; cosa para sí y no para el mandante. Siglos más tarde, en la época del Dere cho nuevo, se aceptaría la representación directa. El razonamiento de Iherinl es entonces el siguiente: si la representación directa es el paso clave par; distinguir posesión de mera tenencia, entonces los juristas romanos má antiguos no estaban en la capacidad de establecer la distinción. Ahora bien la diferencia entre posesión y tenencia sí existía en aquel entonces. Por k tanto, la teoría de la voluntad no es correcta. Hay que buscar el origen de l; distinción en otras fuentes. 53 Cfr. Ibídem. P. 183 y siguientes. 54 Cfr. Íbidem. P. 96.

50 Ihering construye otra explicación que resumimos a continuación". La distinción tenencia/posesión tuvo como origen la relación posesoria de las personas sometidas a potestad. Mientras que el paterfamilias tenía el dominio del fundo (la granja romana), ejercía la posesión civil y contraía obligaciones civiles; el filiufamiliae apenas tenía un peculio sobre algunos bienes, ejercía la posesión natural (tenencia en la teoría de la voluntad) y contraía obligaciones naturales. Cualquier disputa sobre la posesión o sobre las obligaciones de los hijos de familia era conocida y resuelta por el padre de familia. Por esa razón no era necesario concederle al hijo de familia ninguna acción civil de importancia. La tenencia o posesión natural estaba limitada al ámbito doméstico. Fue sólo más tarde, con la aparición de los contratos de arrendamiento, cuando los mismos principios de la tenencia doméstica pasaron a las relaciones posesorias contractuales. Como el inquilino y el colono vivían en el mismo fundo que el padre de familia, se les aplicó el mismo régimen de los hijos de familia: son tenedores contractuales. El arrendatario debía acudir al padre para que este resolviera todas sus causas. En el ámbito doméstico, los hijos de familia y los esclavos podían adquirir la posesión para el padre, en el entendido de que servían como instrumentos de la posesión paterna. En el Derecho Antiguo, las personas libres no podían adquirir la posesión para otros (apenas podían conservarla). Cuando las personas libres empezaron a convivir en el mismo fundo que los hijos sometidos a la potestad paterna, también se autorizó el que pudieran adquirir la posesión para otros. Nótese que los romanos ya distinguían entre posesión y tenencia antes de que se diera este avance. Al final de este período, toda relación posesoria ejercida por alguien distinto al dueño, era considerada como mera tenencia. Con la aparición de los derechos reales (lus in rem), el usufructuario y el usuario se encontraron desprotegidos frente a los nuevos nudo propietarios. La calidad de meros tenedores los dejaba indefensos contra las perturbaciones. Pero ya no era posible concederles la posesión, pues esto habría vulnerado el principio plurium in solidum. Cómo proteger a los titulares de derechos reales? Los juristas nuevos crean la cuasiposesión o posesión de cosas incorporales para el usufructuario y el usuario. En esta última etapa, la posesión regresa a casa, después de haber sido expulsada de las relaciones domésticas por los primeros juristas. Ihering describe este proceso como una inversión de roles. Al comienzo el padre era poseedor y el hijo tenedor. Al final, es el hijo el que posee y el padre es el mero tenedor (cuando ejerce el usufructo legal sobre los bienes de hijo). 55 Cfr. Íbidem. P 1 10 y siguentes.

51 d. Crítica didáctica e historia literaria. La última crítica de Ihering est relacionada con la enseñanza del Derecho Romano. Ihering cita uno po uno los principales manuales de su tiempo para constatar que todos acef tan la teoría de la voluntad sin argumento alguno s''. Se trata nada meno que de un dogma, de un metafísico artículo de fe, memorizado por lo estudiantes, pero no digerido ni aplicado por nadie. Finalmente, Iherin afirma haber encontrado en las fuentes modernas el animus domini d Savigny57. En efecto, en un pasaje de Donello, se formula una crítica Cujacio por interpretar mal un texto antiguo de Teófilo (relativo a 1 voluntad de poseer). Cujacio describe la voluntad de poseer como opin domini, pero según Donello, debe entenderse como affectus dominanti. Savigny no fue el primero en plantear el animus domini como nota caracter rística de la posesión. Igualmente, la noción de posesión derivada habrí sido planteada primero por Lauterbach, un jurista del siglo dieciochc pero usando la denominación possessio naturalis ratione formae. Hasta aqu las críticas del realismo. Si la teoría de la voluntad no fue acogida por los juristas romanos, cuál er entonces su verdadera concepción de la posesión? De acuerdo con Ihering, lo juristas romanos concedían la existencia de la posesión cuando constataban 1 presencia conjunta del animus y el corpus, sin calificar al primer elemento come animus domini. Además, negaban la posesión y reconocían sólo la tenencia e: una serie de casos en los que la ley lo prohibía. Los juristas romanos considc raban que la tenencia tenía los mismos elementos de la posesión, el animus y c corpus, sólo que la ley negaba los efectos propios de la posesión en cierta relaciones jurídicas. Los ejemplos de las fuentes romanas son este punto mu numerosos: (35)A es un hombre libre pero se cree a sí mismo esclavo. Mientras persist en el error toma una cosa en sus manos. Ha adquirido la posesión o la tener cia? (36)A está emancipado pero se cree sometido a la potestad paterna. El realidad, su padre ha muerte mientras realizaba un viaje por países lejano: Entretanto A ha comprado una cosa. Ha adquirido la posesión o la tenencia (37)El mismo caso pero ahora el padre de A muere ejecutado por lo enemigos de la república. Por supuesto, A no sabe que ha sucedido est desgracia. En el intervalo ha comprado una cosa. Ha adquirido la pc sesión o la tenencia? cn 56 Cfr. Íbidem. P. 195 y siguientes. 57 Cfr. Íbidem. P.206 y siguientes.

52 (38)A le arrienda a B un fundo. El contrato es nulo porque A no es el dueño del fundo sino apenas un arrendatario. B no sabe de la nulidad. Ha adquirido la posesión o la tenencia? En los cuatro casos anteriores, quien adquiere la cosa carece de animus domini. Si se aplicara la teoría de Savigny, resultaría que todos ellos son meros tenedores. Sin embargo, las fuentes romanas conceden en todos estos casos la posesión (con excepción de Paulo). Lo mismo piensa Ihering: en los casos (35) a (38) se adquiere la posesión. Veamos ahora dos casos más: (39)A es representante directo de B. El representante toma la cosa para sí y no para su representado. Ha adquirido la posesión o la tenencia? (40)A fallece dejando como único heredero a B. El señor B continúa viviendo en el fundo que habitaba su padre. Ignora que A era tan solo arrendatario. Es B poseedor o mero tenedor? Nuevamente, si aplicamos la teoría de la voluntad, la respuesta en ambos casos sería que hay posesión. Los individuos que tienen la cosa además la tienen para sí, como si fueran dueños. Sin embargo, las fuentes romanas, y con ellas Ihering, afirman que hay tenencia. No es la voluntad de tener la cosa para sí o para otro lo que determina una u otra calidad sino el tipo de relación jurídica que se da entre los involucrados. La voluntad subjetiva de poseer no ejerce ninguna influencia sobre las disposiciones legislativas. Es más, puede afirmarse que la creencia errónea que hace a un individuo tener la cosa para sí o para otro, es un error de derecho. El realismo resume la verdadera doctrina romana mediante el principio Plus est in rem quam in existimationem mentis. El fracaso de la teoría de la voluntad no implica la imposibilidad de construir una teoría de la posesión que se ajuste a la concepción romana, evitando las objeciones prácticas antes mencionadas y prestando un verdadero servicio al Derecho Civil actual. Ihering propone como alternativa la teoría del interés. Antes de presentar esta nueva teoría es importante familiarizarse con el vocabulario técnico empleado para formularla 58. El punto de partida básico es la relación posesoria que se define como un tipo especial de relación jurídica. No hay que confundir la relación posesoria con la relación de lugar (que podemos llamar también relación de contigüidad). La relación de lugar es una relación espacial y temporal con una cosa (por ejemplo, estar cerca de un escritorio a la una de la tarde). La relación posesoria es el interés de una persona hacia una cosa afirmado o hecho visible por una conducta especial (por ejemplo, construir un camino al fundo). El in- 58 Cfr. Íbidem. Capítulo primero.

53 C1 terés así manifestado puede o no ser protegido por la ley de acuerdo con ciertos fines que más adelante se describirán en detalle. Toda relación posesoria consta de dos elementos: el corpus y el animus. E] corpus es la manifestación externa del interés de una persona en la cosa. E] animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar ese interés. Ha3 que advertir en este punto que no debe identificarse la relación de lugar con e] corpus (esto es lo que hace la teoría de la voluntad). En realidad, el corpus así definido es inconcebible sin el animus ya que no se puede manifestar un interé1 sin voluntad. Es muy distinto construir una carretera para entrar en mi fundc que estar cerca de él por casualidad. Lo primero necesariamente proviene de una decisión de mi voluntad dirigida por un interés (explotar en mejores condiciones mi finca). Lo segundo, no necesariamente proviene de mi voluntad (un amigo me pudo dejar cerca de mi fundo luego de haberme quedado dormido). El hecho de que la relación posesoria se conciba como algo muy distinto de la relación de lugar, tiene importantes implicaciones para la adquisición y la pérdida de la posesión. En breve volveré sobre este asunto. Hay dos tipos de relación posesoria: la posesión (civil) y la tenencia (posesión natural). La posesión es la relación posesoria protegida por los interdictos. La tenencia es la relación posesoria sin protección por los interdictos. La tenencia es absoluta o relativa. La tenencia absoluta es aquella en la cual no es posible la protección de los interdictos por prohibición directa de la ley. Poi ejemplo, las cosas que están fuera del comercio, como los bienes de uso público, los bienes sagrados, santos o religiosos, son objeto de la tenencia absoluta, Lo mismo las cosas ocupadas clandestinamente como el caso del invasor o de] arrendatario rebelde y secreto. La tenencia relativa es aquella en la cual no e! posible la protección de los interdictos debido a una relación jurídica particular establecida entre el tenedor y otra persona. Hay dos tipos de tenencia relativa: la tenencia en procuración y la tenencia interesada. La tenencia en procuración es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para otro. Es e] caso del representante directo y de los servidores de la posesión. La tenencia interesada es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para sí. Poi ejemplo, el arrendatario o el comodatario. Nótese que la tenencia, de cualquier tipo que sea, hace parte de las relaciones posesorias. La razón es muy sencilla: en esta teoría la tenencia (posesión natural) también está constituida por 1o5 mismos elementos que la posesión, es decir, el animus y el corpus. Es solo que la legislación, obedeciendo a ciertos fines, ha negado la protección de los interdictos al tenedor. Es importante distinguir el concepto de tenencia (o detentación) como un vocabulario propio de la teoría del interés, de la mera tenencia característica de la teoría de la voluntad. La mera tenencia es la relación física desprovista del ánimo de señor y dueño. La tenencia es la exteriorización de un

54 interés en la cosa pero desprotegida por el legislador debido a ciertos fines prácticos. La sola lectura del vocabulario utilizado por Ihering ya permite apreciar la dirección de su pensamiento. No obstante, presentaremos toda su argumentación para que se comprenda más claramente la estructura de la teoría. Hay dos grandes puntos de partida para llegar a la teoría del interés: la tesis de la correlación entre posesión y propiedad; y la crítica de los elementos de la posesión en función de la propiedad 59. Los estudiaremos en ese orden: A. La tesis de la correlación. Ihering encuentra que en el Derecho Romano valen los siguientes principios: donde no hay propiedad no hay posesión; y donde la propiedad (o un derecho real) es posible la posesión también lo es 60. La prueba del primer principio es relativamente sencilla. Un primer caso sería el de las cosas que están fuera del comercio, como los bienes de uso público, las cosas sagradas o religiosas, ya que no son objeto de la propiedad. Es cierto que pertenecen al Estado, las comunidades religiosas, etc. Pero no todo lo que es objeto de pertenencia es objeto del dominio. Ahora bien, así como estas cosas no son objeto de propiedad tampoco lo son de la posesión. Un segundo caso acontece con respecto a los hijos de familia. El padre no es propietario de sus hijos. La relación aquí no es ni de pertenencia ni de dominio sino de potestad. Puesto que el padre no es dueño de sus hijos tampoco los puede poseer. Ihering nos pide en este punto que comparemos al hijo de familia con el esclavo. En ambos casos, el padre ejerce el mismo poder de hecho, pero en el primero no hay posesión y en el segundo sí. Por qué la asimetría? La respuesta es de nuevo la misma: donde no hay propiedad no puede haber posesión. La prueba del segundo principio también encuentra innumerables caso a su favor: los menores, los dementes y las personas jurídicas pueden poseer a pesar de que carecen de la voluntad de poseer'''. Cómo explicar este hecho? Savigny podría responder que en estos casos se puede poseer por mediación del representante, quien presta su voluntad para hacer posible la posesión. Pero esta respuesta también es falsa ya que el demente puede poseer aún antes de que se nombre su curador. Hay otra explicación para concederles la posesión: la legislación y la jurisprudencia romana reconocen la posesión en estos casos porque también les reconoce la propiedad. Es más, la usucapión y la acción de petición de herencia (el equivalente de los interdictos posesorios en materia de sucesio- 59 Ihering, Rudolph. LaTeoria de la Posesión. Capítulo noveno, p. 151 y siguientes. 60 Cfr.Íbidem. P. 15 I y siguientes. 61 Cfr.Íbidem. P. 157 y siguientes.

55 nes) le son reconocidas al heredero sin que haya ninguna posesión. En 11 cuasiposesión no hay poder físico sobre la cosa precisamente porque es incor poral (un derecho real). Sin embargo, hay posesión jurídica. Cómo explica] este hecho? La teoría de la voluntad no puede porque define la posesión comc una relación física orientada por una voluntad libre. La única respuesta pan entender este aparente misterio es que la posesión se concede porque hay algc parecido a la propiedad, a saber, un derecho real. Puesto que sin propiedad no hay posesión y donde hay propiedad (o ur derecho real) hay posesión, se sigue que la propiedad y la posesión estár correlacionadas. Si ha de encontrarse una explicación sobre la posesión tienf que ser por algún tipo de conexión con la propiedad. B. Crítica de los elementos de la posesión definidos en términos de la propiedad. Savign) parece aceptar que entre la posesión y la propiedad hay algún tipo de correla ción de importancia. Este hecho le motivó a definir el animus possidendi comc animus domini. También le llevó a concebir el corpus como el ejercicio de la pro piedad, es decir, como una mera relación de hecho con la cosa. Sin embargo esta forma de entender la correlación es incorrecta. Hemos mostrado anterior mente por qué razones no es posible entender el animus possidendi como animu domini. Ahora veremos por qué motivos no es posible tampoco entender e corpus como un poder físico sobre las cosas. En la teoría de la voluntad, el corpu se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre la cosa. Se entiendf que esta conciencia se alcanza según dos criterios: la presencia corporal inme diata del poseedor (que le permitiría aprehender la cosa en cualquier momen to) o la custodia de la cosa (que la pone a salvo de otros y fija su ubicación df manera mas o menos permanente). Ihering sostiene que ambos criterios sor incompatibles ya que la custodia no requiere la presencia corporal, f inversamente, la presencia corporal hace innecesaria la custodia 62. Algunos ca sos pueden ayudarnos para entender esta crítica: (41) A compra varias mercancías y pide al vendedor que le sean entregada en su fundo. El vendedor las deja en el lugar indicado pero cuando A estab. ausente. El mismo señor A sabe que hay un tesoro enterrado en su casa, ade más sabe dónde encontrarlo pero no lo ha desenterrado. También ha dejado er el bosque una trampa para cazar conejos y que ciertamente ha atrapado uno En qué casos se ha adquirido la posesión?63 GA 62 Íbidem. Capítulo décimo. 63 Los casos (4I) a (43) son reelaboraciones de los mismos problemas analizados poi Savigny peo ahora aparecen planteados con ligeros cambios para ilustrar las tesis de lhering.

56 V v Si aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es positiva. Si ahora utilizamos el criterio de la presencia corporal resulta que la respuesta se torna negativa. (42)A compra cierta cantidad de grano encerrada en un granero. El vendedor le entrega las llaves. El mismo señor A es dueño de un tesoro enterrado en su fundo pero no sabe en dónde se encuentra. En qué casos se ha adquirido la posesión? Si aplicamos el criterio de la presencia corporal la respuesta es negativa. Si aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es negativa. La única forma de salir de la inconsistencia es eliminar el supuesto que la produce: la tesis de que el corpus es el poder físico sobre la cosa, el ejercicio del derecho de propiedad. Problemas parecidos se encuentran en la teoría de la pérdida de la posesión. Para la escuela histórica, la posesión se pierde cuando resulta imposible reproducir a voluntad el poder físico sobre la cosa. Este criterio tampoco es claro. La imposibilidad debe ser permanente y no pasajera. El problema con esto es que no siempre se puede saber de qué tipo de imposibilidad se trata. Nuevamente un caso ilustra la posición de IheringT: (43)A es dueño de un fundo al que no es posible llegar si no es atravesando un puente. Debido a una inundación el puente queda destruido. Se ha perdido la posesión? La respuesta no es segura, pues todo depende de que se reconstruya o no el puente. Qué tan pasajera es la reconstrucción? Habrá casos en los que el dueño pueda erigir el puente fácil y rápidamente, como habrá otros en los que le tome varios meses e incluso años. Es más, puede que el puente no se reconstruya jamás. Lo cierto es que la cuestión de la posesión no podrá decidirse de antemano. Esto hace del criterio señalado una guía inútil para la práctica. Consideremos este caso: (44)A es dueño de una cabaña que habita en verano pero que abandona en otoño. Podemos decir que se pierde la posesión cada vez que la deja en el otoño? La misma persona extravía un objeto valioso en su propia casa. Ha perdido la posesión?" (45)Al señor A se le escapa su mascota (un perro muy querido) en plena calle. Ha perdido la posesión? La teoría de la voluntad responde negativamente a los casos incluidos en (44) porque la imposibilidad es pasajera. Pero responde positivamente al caso 64 Íbidem. Capítulo décimo. P y siguientes. 65 Los casos (44) a (47) son los mismos que trabaja Savigny pero se plantean con ligeras modificaciones para ilustrar las opiniones de Ihering.

57 (45) porque la imposibilidad parece definitiva. Pero, No es acaso menos pasajera la pérdida de la mascota que el abandono por varios meses de una finca? No es más peligroso para el poseedor regresar a un fundo durante un duro invierno? El criterio que propone la teoría de la voluntad es acomodaticio y manipulable. Además, trae consigo dos consecuencias inaceptables. Primero, hace imposible para terceros saber si una cosa tiene actualmente un poseedor o está abandonada (sólo podría saberlo si el tercero lograra encontrar al antiguo poseedor y le preguntara si quiere o puede reproducir a voluntad la relación originaria con la cosa). Segundo, implica que la posesión sobre muebles e inmuebles no se pierde mientras la posibilidad de reproducir exista aunque nunca se concrete a lo largo de los años. Nuevamente dos casos de Ihering ilustran esta objeción: (46)A olvida una tienda de campaña y una mochila en el bosque. Sabe donde se encuentran pero no vuelve por ellas. Suponga que A nunca se aleja mucho del bosque y que vive por allí veinte años más. (47) A es dueño de un fundo. Nunca lo visita ni le hace mejoras ni lo cultiva. Vive cerca del fundo por más de treinta años. En ambos casos subsiste la posibilidad de reproducir a voluntad la relación originaria. Si el criterio propuesto por la teoría de la voluntad estuviera en lo g cierto y un tercero llegara al fundo o encontrara la mochila y la tienda, no podría saber si las cosas tienen un poseedor. Peor aún, lo más probable es que los dueños negligentes nunca perderían la posesión. Nuevamente, las complicaciones mencionadas son una consecuencia de identificar el corpus con la relación de lugar. En realidad, la conservación de la posesión no puede explicarse en muchos casos con base en el poder físico. El hecho de que sea posible reproducir un poder físico no implica que esto se haga efectivamente alguna vez: lo posible no implica necesariamente lo real. El fracaso de la teoría de la voluntad en explicar la conservación de la posesión es una de las claves más importantes para entender la teoría del interés. Repasemos la argumentación de Ihering. Si la posesión y la propiedad están correlacionadas es porque la primera encuentra su explicación en la segunda. Una primera posibilidad sería definir los elementos de la posesión en términos de la propiedad. Pero la definición del animus possidendi como animus domini es errónea y trae consigo enormes dificultades teóricas y prácticas. Lo mismo sucede con la definición del corpus como el ejercicio de hecho de la propiedad (la relación física con la cosa). Por lo tanto, la posesión debe encontrar en la propiedad una explicación diferente. La idea de que hay que definir la posesión en términos de la propiedad es propia de un filólogo o un gramático pero repugna al método realista. Lo que hay que hacer es preguntarse para qué se protege la posesión. La posesión se protege para asegurar la propiedad. Por lo

58 v v tanto, los elementos de la posesión deben definirse por el fin que cumplen respecto de la propiedad. Sobre este punto Ihering escribe: No son las investigaciones lingüísticas sobre la palabra posesión las que deben decidir en qué casos se debe conceder la protección posesoria, sino los intereses de la propiedad, y toda cuestión de la relación de la posesión y de la protección posesoria se reduce, según hemos anotado, a lo siguiente: la protección posesoria no se concede en los casos en los que hay posesión en el sentido estricto de la palabra, pues no reconocemos la posesión, jurídicamente hablando, más que allí donde se puede conceder la protección sin preocuparnos por saber si el uso lingüístico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros. Es pues el interés de la propiedad lo que determina la protección posesoria, y con ella la noción de la posesión66. El gran supuesto de la teoría del interés está en que la correlación de la propiedad y la posesión es funcional: la posesión se concede para proteger la propiedad. Por ahora no me detendré a explicar esta tesis y pospondré su prueba para más adelante. Basta con suponerla cierta para entender el nuevo concepto de posesión que Ihering cree implícito en las fuentes romanas. Si la posesión es un requisito previo para acceder a los interdictos y tales interdictos se han creado para proteger la propiedad, los elementos de la posesión se deben definir en ese sentido. Así, el corpus es la manifestación externa del interés de una persona en la cosa. El animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar ese interés. En estricto sentido, puede haber animus sin corpus pero no puede haber corpus sin animus'. Puesto que sólo en el segundo caso se dan los dos elementos de la posesión, se puede definir la posesión como la manifestación externa de un interés en el ejercicio de la propiedad. Dicho brevemente, la posesión es la exterioridad de la propiedad. Nótese que la posesión no es el ejercicio de la propiedad (el uso, goce o disposición) sino un conjunto de actos que ponen a la cosa en una situación que permite ejercer el derecho de dominio. La manifestación exterior del interés en ejercer la propiedad varía radicalmente según la función social y económica de las cosas. Ihering en este punto cita varios ejemplos: una casa de verano no se utiliza sino en esa época del año. Por tanto, el que se preocupa por visitarla en verano o en arrendarla en esa época conserva la posesión. Naturalmente, si el dueño no la visita en invierno no pierde por eso la posesión porque socialmente no se espera que lo haga. La posesión de un animal doméstico se conserva a pesar de que entre y salga 66 Ihering. Rudolph. La Teoría de la Posesión En términos lógicos: el animus es condición necesaria del corpus pero el corpus condición suficiente del animus.

59 libremente de la casa con tal de que el dueño se preocupe por alimentarlo y darle solaz en el momento adecuado. La posesión sobre los muebles se conserva mientras su posición o ubicación permita usarlos y conservarlos. Un mueble ubicado en un callejón que presenta los primeros signos de deterioro por estar a la intemperie no revela que su dueño esté interesado en ejercer la propiedad, y por esa razón, se pierde la posesión. En resumen, decir que la posesión es la exterioridad de la propiedad es lo mismo,que afirmar que la posesión es el estado o uso normal de las cosas, aquel bajo el cual pueden cumplir su función económica y social. Ihering llama a este uso normal la visibilidad de la propiedac68. La exterioridad y la visibilidad de la propiedad traen consigo importantes consecuencias en materia de adquisición y pérdida de la posesión. La posesión continúa cuando la cosa se usa normalmente y cesa cuando se la usa anormalmente. Así, cualquier persona inmersa en la vida cotidiana está en posición de saber si se conserva o no la posesión de una cosa. El mismo argumento reproducido para la posesión de cosas corporales vale para la posesión de las cosas incorporales. La posesión no sólo está al servicio de la propiedad sino de todos los derechos reales. Por lo tanto, la posesión es también la exterioridad de los derechos sobre las cosas. Hemos dicho que la posesión es un complemento de la protección a la 0. propiedad. Ahora conviene explicar cuál es el fundamento de la protección posesoria. Según la teoría de la voluntad, los interdictos posesorios se conceden para proteger una relación de hecho entre las personas y las cosas. La relación de hecho se vuelve relevante porque es una manifestación de la autonomía de la voluntad. Todo lo que la ley hace es proteger esa autonomía frente a una perturbación consumada en un despojo o prevista como posible por parte del poseedor. Esta explicación hace de la posesión una institución totalmente independiente de la propiedad. Ihering considera que este punto de vista está en un completo error. En primer lugar, analiza los interdictos retinendae possessionis69. El examen de algunos casos demuestra fácilmente que estos interdictos se conceden sin que exista alguna perturbación potencial en la relación posesoria. Examinemos algunos de ellos: (48) El tradente y el adquirente de una cosa disputan sobre la ocurrencia de una condición suspensiva. El tradente interpone un intgrdicto uti possidetis con el propósito de que se declare que la condición no ha ocurrido. Hay perturbación de la relación posesoria? El pronunciamiento del magistrado tendrá que declarar que las cosas vuelvan al estado anterior del conflicto? 68 Íbidem.P Íbidem. P. y siguientes.

60 (49)El señor A es heredero de un representante directo. Tiene en su poder una cosa adquirida por el causante (en calidad de tenedor). Dos personas distintas, los señores B y C, le piden la entrega de la cosa. B interpone el interdicto uti possidetis para que se establezca a quién se debe entregar la cosa. Hay perturbación de la relación posesoria? En ambos casos no se puede decir que haya una perturbación de la relación posesoria, al menos no en estricto sentido. Ihering también examina los interdictos recuperandae possessioni/ 0. En primer lugar, concluye que el interdicto precario no era realmente un interdicto para la recuperación de la posesión porque en su trámite se admitía la excepción de la propiedad (en los verdaderos procesos posesorios no se puede discutir la propiedad). En cuanto al interdicto unde vi es claro que no sólo se concedía para el despojo violento de la posesión sino para otros casos que no involucran un daño en la relación posesoria. Ihering menciona algunos de estos casos que aquí reproduzco en versión moderna: (50)A compra el fundo de B por cabida. A no conoce los linderos del terreno y por error cultiva parte del fundo de C. Qué recurso le cabe a C? (51)El señor A es representante directo de B. A adquiere la posesión de una cosa para B. Sin embargo, A la enajena a C. Qué puede hacer B? En el primer caso no existe violencia. Podría pensarse que C no puede recurrir al interdicto unde vi, lo cual implicaría que sólo le queda el petitorio: la acción reivindicatoria. Sin embargo, las fuentes romanas permitían el interdicto unde vi para evitar el complicado proceso reivindicatorio. En el segundo caso B no podría usar el interdicto unde vi porque sigue en posesión mientras no se vea con C. Sin embargo, el interdicto se concedía también. Con estos ejemplos Ihering intenta probar que los interdictos no siempre se conceden cuando se comete una infracción directa a la relación posesoria. En lugar de ello, pueden prosperar por la sencilla razón de que evitan el proceso reivindicatorio (mucho más complicado). En conclusión, la teoría del interés sostiene que la posesión es una avanzada de la propiedad, es decir, una posición que se defiende antes de que pueda lesionarse el derecho de propiedad. La finalidad de la posesión es proteger la propiedad. Por esa razón se concede al poseedor la presunción de propiedad y se le exime de prueba. La legislación concede siempre la posesión a todo aquel que exterioriza su interés en una cosa, es `decir, que la pone en condición de ejercer el derecho de propiedad. Desafortunadamente, la protección de la posesión puede terminar protegiendo a personas diferentes al propietario. Tal cosa sucede con el ladrón 70 Íbidem. R 103 y siguientes.

61 precario". En la prenda romana, el acreedor prendario es poseedor derivado para evitar que el deudor prendario recupere la cosa utilizando un interdicto. Como se recordará, la enfiteusis es un arrendamiento hereditario sobre tierras públicas o privadas (el carácter hereditario lo hacía oponible al Estado o al propietario privado, razón por la cual se le trató como un derecho real; en nuestro tiempo no es necesario porque siempre cabe la posibilidad de celebrar el arrendamiento mediante escritura pública). El enfiteuta de tierras públicas era de dos clases: el que arrendaba el ager vectigalis de las ciudades (nuestros ejidos municipales) y el que arrendaba las tierras incultas (los baldíos de hoy en día). El enfiteuta de tierras públicas tenía la posesión para que fuese él mismo quien protegiese sus intereses, mientras que el Estado se ahorraba altos costos en la defensa de las tierras públicas. Además, conceder la posesión era un incentivo para el enfiteuta, que debía trabajar muchos años para hacer de su fundo un terreno cultivable. Nadie en sus cabales tomaría un terreno inculto para ser desposeído fácilmente por quien no ha hecho nada para mejorar el cultivo. El enfiteuta de tierras privadas también tenía la posesión para poder defender sus intereses más fácilmente. De lo contrario, el dueño se vería forzado a viajar grandes distancias para defender la posesión. Además, el hecho de que la enfiteusis fuese un arrendamiento hereditario era un acicate para cuidar la finca (cosa que no sucede con el arrendamiento ordinario). La superficie era una servidumbre predial de origen pretorio. Originalmente se arrendaban tierras públicas para poder edificar sobre ellas. El superficiario se hacía dueño del edificio pero no del suelo por ser éste un bien de uso público. Más tarde, se constituyeron superficies en tierras privadas. En este momento, se asimilaron las superficies a los derechos reales. La concesión del derecho real servía para incentivar la construcción de lotes por parte de los superficiarios, que obtenían así una protección contra la expulsión. La posibilidad de que el dueño recuperara la superficie usando el interdicto uti possidetis llevó a concederles la posesión, o al menos, la cuasiposesión jurídica. El precario es otro caso aparentemente extraño. No se debe confundir el comodato con el precario. En el comodato, hay un contrato real entre las partes; quien usa la cosa lo hace en calidad de tenedor; puede reclamar al dueño las expensas necesarias para la conservación de la cosa y responde hasta de la culpa leve. En el precario, no hay contrato; quien usa la cosa lo hace en calidad de poseedor (como regla general, no puede reclamar las expensas de conservación y sólo responde de la culpa grave. Qué función tiene el precario? Por qué goza de más ventajas que un simple comodato? El precario tuvo como origen las relaciones familiares. Los hijos adultos que 73 Al respecto véase La voluntad en la posesión. Capítulos dieciséis y diecisiete.

62 y el invasor, que resultan amparados por los interdictos posesorios. Al respecto escribe Ihering: La protección posesoria ha sido introducida, según esto, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en efecto, si la prueba realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostración de su exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en situación de prevalerse personalmente de tal elemento. La posesión adquiere de esta manera frente a la propiedad una independencia tal, que no sirve sólo y exclusivamente a la propiedad, sino que también puede volverse contra ella (...)71 (...) Hay un paralelo que salta a la vista entre la posesión y los títulos al portador. Estos deben su introducción al mismo motivo de simplificar y de facilitar la prueba que es, en mi sentir, la primera base de la protección posesoria. La prueba de que se es acreedor está en la simple presentación del título. Pero por esto mismo precisamente, esa ventaja favorece lo mismo al ladrón y al bandido que al verdadero propietario. Aquí también una institución creada en interés del verdadero derechohabiente, puede volverse contra él, porque permite al que no tiene el derecho realizar a su costa sus propósitos. Pero nadie pensará fundar sobre esta circunstancia la opinión de que el fin de los títulos sea facilitar a los ladrones la obtención de tales valores. Todos verán aquí la distinción que es necesario establecer entre las consecuencias de una institución que el legislador ha querido,y aquéllas que él no ha querido, pero que no se pueden evitar.'2 Hay casos en los que los elementos de la posesión se cumplen pero el legislador niega la protección posesoria. En estas situaciones la relación posesoria es de tenencia absoluta o relativa. La razón por la cual no hay posesión sino tenencia absoluta salta a la vista: las cosas que no pueden ser objeto de propiedad no necesitan de protección posesoria (bienes de uso público, etc.). Tampoco hay posesión en la tenencia relativa para evitar la coposesión (prohibida por el principio plurium in solidum) de la cual resultarían interdictos en dos o más personas con intereses opuestos. En la tenencia relativa interesada los motivos son más bien históricos y han desaparecido con el tiempo: el arrendatario, por ejemplo, era sólo tenedor para someterlo a la potestad del padre de familia. Hoy en día no existen razones de peso para negarle la calidad de poseedor. En algunos casos en los que a primera vista, debería concederse la tenencia, las fuentes romanas conceden la posesión. Por qué ha sucedido tal cosa? Ihering examina el fin práctico de esta situación en la prenda, la enfiteusis y el 71 Íbidem. P Íbidem. R 66.

63 por diversas razones seguían sometidos a la patria potestad tampoco podían ser propietarios. La única forma de otorgarles algún control sobre los bienes familiares era dárselos en precario. Esto explica por qué razón el precarista era poseedor, no respondía sino del dolo y no tenía derecho a cobrar expensas necesarias: lo que tenía era prácticamente suyo. Más tarde, el precario se aplicó a ciertos contratos como la compraventa sujeta al pacto comisorio. El vendedor entregaba la cosa a título precario (es decir, que el comprador recibía la cosa en posesión pero no en propiedad). Esto explica por qué el comprador, en calidad de precarista, só'o respondía del dolo y no tenía derecho a pedir expensas necesarias. En estos casos el precarista era poseedor. Pero también había casos de tenencia precaria: el patrón que concedía la libertad al esclavo, podía darle una habitación en su casa pero sin que ello implicara la concesión de la posesión Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría del interés 41 Para la teoría del interés, la posesión es la exterioridad de la propiedad y los derechos reales. La legislación civil protege esta exterioridad como complemento de la protección a la propiedad (y los derechos reales). Antes que se decida en derecho, se debate el interés que las partes han manifestado en la cosa. Como la posesión es la manifestación externa de un interés en ejercer la propiedad y esta manifestación varía según el tipo de cosa de que se trate, se sigue el uso normal de la cosa (según su destino social y económico) prueba la adquisición de la posesión y el uso anormal prueba su pérdida. El uso normal de la cosa permite inferir que la cosa interesa al titular de un derecho real, mientras que el uso anormal autoriza la inferencia contraria. Ihering llama a esta inferencia la visibilidad de la propiedad. De suerte que el criterio pira adquirir la posesión es el siguiente: (1) el corpus y el animus se realizan cuando se pone la cosa en una posición que hace visible el interés por ejercer la propiedad Complementado por este otro: (m) Hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en su estado normal de acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana. Examinemos algunos casos al respecto: (52) A encuentra un abrigo en la calle. Nadie parece haberlo dejado allí momentáneamente. El señor A recorre el lugar buscando algún indicio de su dueño. Finalmente se da por vencido y pone el abrigo frente de su casa. Ha adquirido la posesión?

64 v v (53)Suponga que un balón cae en el jardín del señor A quien se percata de lo sucedido. El jardín está rodeado por una reja que impide la entrada. Nadie se acerca a reclamar el balón. Se ha adquirido la posesión en este caso? (54) B sabe que hay un tesoro escondido en su finca pero decide no desenterrarlo. Es B poseedor del tesoro? En el primer caso no se ha adquirido la posesión porque el señor A no ha puesto el abrigo en un lugar que demuestre su interés por usarlo. En el segundo caso, las seguridades del jardín no son suficientes para adquirir la posesión. Mientras el señor A no haga nada, el balón permanece libre de toda posesión. En el tercer caso, tampoco hay posesión porque no el señor B no ha manifestado su interés en ejercer la propiedad. En materia de pérdida de la posesión rigen los principios siguientes: (n) la posesión se pierde cuando la cosa queda en una posición que no hace visible el interés por ejercer la propiedad sobre ella. (ñ) No hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en un estado anormal de acuerdo con la experiencia cotidiana. Los principios (n) y (m) señalan que la posesión se conserva cuando el propietario es diligente con el cuidado de sus bienes. La falta de diligencia, el desinterés manifiesto en la cosa, hace perder la posesión. Pero el interés o el desinterés se verifican de muchas formas. En algunos casos basta con un interés momentáneo y decidido. Por ejemplo, una cabeza de ganado que se aparta del grupo exige que el dueño persiga al animal y lo haga seguir al resto. En otros casos, es preciso un interés continuo. Es el caso de un fundo cuya posesión sólo se conserva cuando el dueño lo adecua para el cultivo en una serie indefinida de actos. Este punto es crucial para distinguir la teoría de la voluntad de la teoría del interés. Para la teoría clásica de la voluntad, el propietario de un fundo puede conservar su posesión a pesar de que no manifieste su interés durante años. Para la teoría del interés, la posesión se pierde por falta de diligencia. La teoría del interés hasta aquí examinada presenta notables ventajas respecto de las teorías anteriores. En primer lugar, permite que cualquier ciudadano promedio pueda establecer si se conserva o se pierde la posesión sin más conocimientos que su experiencia en la vida cotidiana. Es esta experiencia la que le permite establecer si una cosa se usa normal o anormalmente, si el propietario es visible o no lo es. En segundo lugar, la prueba de la posesión, requisito indispensable de los interdictos, es mucho más sencilla. No es necesario probar el animus domini del demandante. Basta con probar que la cosa se encuentra en estado normal para que se conceda la protección. El demandado es el único que debe probar que el demandante no posee porque media una

65 causa de tenencia que la excluye. Tal es el caso de la prueba de un contrato de arrendamiento o de un comodato, etc. En tercer lugar, la posesión de cosas incorporales (una contradicción en sí misma para la teoría de la voluntad) se vuelve un concepto sencillo, al definirse como una situación que hace posible ejercer los derechos reales. Finalmente, abre la posibilidad para que se conceda la posesión a muchas personas que estaban condenadas por la teoría de la voluntad a la calidad de meros tenedores. El arrendatario podría gozar de interdictos posesorios sin que el dueño deba temer por la seguridad de su propiedad. Si el arrendatario tuviera interdictos posesorios se le ahorrarían al dueño muchos esfuerzos innecesarios. La teoría de la posesión como interés es el punto de partida del método realista o teleológico. Como se ha podido apreciar, este método consiste en investigar el fin práctico de las instituciones, así como su conveniencia política y social. Las críticas del realismo a la teoría de la voluntad son el punto de partida de las teorías contemporáneas de la propiedad, el contrato, la responsabilidad civil y la representación. Las teorías clásicas habían reconstruido las instituciones civiles con base en la autonomía o libertad de la voluntad. Las construcciones clásicas contribuyeron a la formación del mundo moderno en la medida en que ampliaron las bases del individualismo. Sin embargo, trajeron consigo una serie de consecuencias indeseables. Por ejem- plo, la teoría clásica del contrato suponía que las partes participaban en los actos jurídicos con entera libertad y conocimiento de causa. El resultado trágico fue la creencia de que los contratos no tenían lagunas y que todos los imprevistos encontraban solución en cláusulas implícitas. Se despojo al magistrado de toda posibilidad de regular las inequidades o suplir los vacíos con la excusa de que su acción limitaba la libertad contractual. En la teoría clásica de la propiedad, se hizo del dueño un soberano. La voluntad del propietario no tenía prácticamente ningún límite y la responsabilidad civil estaba tan limitada que los daños quedaban en quien caían. La argumentación realista de Ihering antes señalada proporcionó las bases de las teorías contemporáneas en estos campos. La tesis de que la voluntad no tiene mayor incidencia en el Derecho abrió las puertas para la teoría contractual de las expectativas razonables. La tesis de que la voluntad del propietario, así como la voluntad del poseedor, no es completamente autónoma, echó las bases para la teoría relacional de la propiedad. Es de lamentar que los civilistas continentales no hayan acogido la nueva metodología y que las teorías contemporáneas, cuando han sido aceptadas, continúen en la más completa oscuridad. La mayor parte de los civilistas continentales siguen siendo conceptualistas (esto explica el estado actual de nuestra disciplina). Los verdaderos beneficiarios de la crítica realista han sido los

66 v v juristas anglosajones que supieron retomar las tesis de Ihering para rehacer los principales conceptos del Derecho Privado. La teoría del interés también es el punto de partida de una nueva teoría de los derechos subjetivos. Por supuesto, esta nueva concepción también se denomina teoría del interés. En este caso, Ihering simplemente se limitó a ampliar su crítica de la posesión a los demás campos del Derecho Civil. Como consecuencia de ello, planteó serias críticas a la concepción voluntarista de los derechos subjetivos. Así como la posesión de los infantes, los dementes y las personas jurídicas, no depende de la voluntad, tampoco depende del mismo elemento el hecho de que se les trate como sujetos de derechos. Al respecto escribe Ihering: Si la voluntad fuese el objeto del derecho, cómo vendrían a tener derecho las personas sin voluntad? Serían derechos que mentirían a si fin y a su destino? Anteojos en manos de ciegos? Si la personalidad y la capacidad jurídica son cosas idénticas a la capacidad de querer, por qué todas las legislaciones del mundo (y yo no sé de ninguna que ofrezca excepción), no solamente reconocen y protegen en los niños y en los locos la parte puramente humana de la personalidad, el cuerpo y la vida, sino ademas les señalan, salvo ligeras modificaciones, la misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas de voluntad?74 Más adelante hace referencia a la ineficacia de la voluntad respecto de la legislación: Si el objeto final del derecho es la voluntad, todos los convenios que no tienen nada de inmoral ni de ilícito deben tener fuerza jurídicamente obligatoria; y de hecho, muchos juristas y filósofos del derecho han erigido en dogma la fuerza obligatoria abstracta de los convenios. De aquí resultaría que un convenio que impusiera a una de las partes una restricción, sin procurar ninguna utilidad a la otra, por ejemplo, el convenio de no poder enajenar sus bienes ni ejercer cierta profesión, sería perfectamente válido. Es absolutamente indiferente que el que ha recibido semejante promesa pudiese o no invocar el menor interés para mantener el contrato, porque ese interés debiera existir.75 En el párrafo siguiente, que habría de incidir en las teorías posclásicas del contrato, Ihering concluye: Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Tal es su misión, tal el fin de la 74 IHERING, Rudolph. (I 909). El Espiritu del Derecho Romano.Título Primero. Teoría General de los Derechos. Madrid: Baillo-Bailliere. P Íbidem. P. 362.

67 medida de la voluntad. Tal es también la medida de las convenciones. Todas aquellas que no presentan ningún interés en ese orden de ideas son nulas y no dan nacimiento ni a una servidumbre ni a una obligación. Los derechos no producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho.76 Esta es la tesis de los derechos como intereses jurídicamente protegidos, una concepción estrechamente emparentada con el utilitarismo de Bentham. Si Ihering está en lo cierto, entonces el Derecho Civil sería una legislación encargada de reconciliar intereses contrapuestos. Lo que no resulta muy claro es el criterio para efectuar esta reconciliación: la mayor felicidad del mayor número, la defensa de los menos aventajados, etc. Más adelante volveré sobre este asunto Recepción de la teoría del interés en el Derecho Civil Latinoamericano En Latinoamérica, la teoría del interés no ha sido acogida por el Derecho Civil. Tampoco se ha hecho una recepción importante del método realista. Se ha dicho que la jurisprudencia y la doctrina de José J. Gómez instauraron la teoría de la posesión como interés en el ámbito del Derecho Civil colombiano. Nada de esto es cierto. En el año de 1955, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, con ponencia de José J. Gómez declaró que la posesión inscrita de Bello no tendría más aplicación en Colombia n. Se ha interpretado este fallo como la abolición de la teoría de la voluntad. No obstante, si se lee el fallo con detenimiento es fácil demostrar que el propósito de Gómez fue precisamente el opuesto: instaurar la teoría de la voluntad de la manera más fiel posible, eliminando las innovaciones de Bello. En un pasaje del fallo Gómez escribe: La llamada posesión inscrita no es posesión. Un uso indiscriminado de la palabra `posesión' vino a colocar aquella al lado de la material, como si se tratase de dos especies de un mismo género. Lo mismo sucedió en España, según Jerónimo González y Martínez (`Estudios de Derecho Hipotecario _y Derecho Civil' 1948 t. 2 p. 65), con motivo de la ley hipotecaria de 1861, la que, siguiendo el modelo del Código Civil austriaco, introdujo una posesión tabular o inscrita, incompatible con la material, la cual quedó eliminada. Nada más erróneo que hacer de la llamada `inscrita' una especie de posesión, porque la posesión es conjugación de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro; 76 Íbidem. P Corte Suprema de Justicia, 27 de abril de En: Gaceta Judicial,Tomo LXXX, No p. 87 y ss.

68 v v porque es poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el derecho o que no se tenga; (...)78 En este texto se puede comprobar que Gómez defendía la bien conocida teoría de la voluntad. Esta sentencia no es más que la culminación de un largo proceso jurisprudencial, impulsado por juristas liberales, que había empezado a dar prelación a la posesión material sobre la posesión inscrita. Mi interpretación de lo sucedido en estos años es la siguiente: la posesión inscrita está basada en la teoría del derecho real provisional. Por esa razón algunos académicos alemanes del siglo dieciocho pensaban que la inscripción de la posesión tenía sentido en un sistema jurídico de registro. El auge de la teoría de la voluntad, una teoría eminentemente liberal, condujo a la eliminación de todos los sistemas de registro de la posesión, y eso precisamente, fue lo que por suceder en Colombia y Chile. Varias confusiones parecen haber dado origen a la tesis de que la teoría objetiva fue consagrada por la jurisprudencia y la doctrina de Gómez. Por una parte, la creencia de que la explotación económica es una característica de la teoría objetiva. En realidad, es la teoría subjetiva la que exige dicha explotación, es decir, el ejercicio de la propiedad. Todo lo que exige la teoría objetiva es que el dueño ponga la cosa en un estado que haga posible ejercer la propiedad, por ejemplo, abonando el terreno, instalando acueductos de regadío o desagües de avenamiento, etc., pero esto es muy distinto de la explotación. Una prueba de que es la teoría de la voluntad la que consagra la explotación está en una disposición del Código de Bello: 981. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. Por otra parte, la Ley de Tierras de los años treinta ha sido erróneamente interpretada como una reforma agraria de corte socialista, que habría interpretado la teoría objetiva. Sin embargo, todo lo que hizo la legislación de aquel entonces fue favorecer la transición de una propiedad feudal a una propiedad capitalista (que en Europa coincide con el paso de la teoría del derecho real provisional a la teoría de la voluntad). La obra de José J. Gómez tampoco acoge la teoría objetiva. Es cierto que conoce la teoría objetiva pero no toma partido por ella. Gómez define la posesión del siguiente modo: 78 Ibidem. El subrayado es mío.

69 Dinamos nosotros, sirviéndonos de los materiales que los códigos y la doctrina brindan en una materia sobre la cual tanto se ha escrito o investigado que `es la subordinación de hecho exclusiva, total o parcial de los bienes al hombre?' Y más adelante explica la exclusividad como animus rem sibi habendi: Subordinación exclusiva, porque la subordinación no reconoce intromisión de nadie en ese poder de hecho. Posesión que no sea exclusiva no es posesión. La posesión es excluyente, porque significa señorío y esta noción implica exclusividad 80 Además, termina escribiendo: No es objetivista nuestra legislación. Vimos ya algunos de sus textos marcadamente subjetivistas. Encontramos sí, una aplicación de la teoría de von Ihering en el artículo primero de la Ley de Tierras. Esta disposición consagra una presunción de propiedad a favor de los particulares que posean la tierra rural, con explotación económica.81 Nuevamente la confusión entre la teoría subjetiva y la objetiva. El único intento serio por defender la teoría objetiva lo realizó el profesor y magistrado Arturo Valencia Zea en su obra La Posesión (1968)82. En este trabajo, Valencia afirma que la teoría de la posesión contemporánea debe seguir los postulados de la gewere o posesión germánica consagrada en el BGB. El régimen de la posesión germánica es muy similar a la concepción realista de la posesión como exterioridad de la propiedad. Sin embargo, la propuesta no tuvo acogida ni legislativa ni doctrinariamente. Igual suerte ha ocurrido con la mayor parte de las teorías realistas en Latinoamérica: o no han sido acogidas o no se conocen en absoluto. Me temo que esta fría recepción del realismo se debe a que el formalismo triunfó en la mayor parte de las escuelas de Derecho de la región. 4. Conclusiones 1. Las teorías de la posesión señaladas son el resultado de una comparación deliberada con algún aspecto de la propiedad. La forma como se hace la comparación es la que determina la suerte de cada teoría. La teoría del derecho real provisional fracasa por realizar una comparación directa con la propiedad. Hemos demostrado ya que una comparación directa no es posible, y que por ende, la posesión no es un derecho real. Formalmente, los interdictos posesorios no 79 GÓMEZ, José J. (1981). Bienes. Bogotá: Externado. P.342 y ss. 80 Íbidem. P I Íbidem. P VALENCIA ZEA,Arturo. (I 968). La Posesión. Bogotá:Temis.

70 v v son acciones reales y la acción publiciana sólo la tienen los poseedores de buena fe. Desde el punto de vista temporal, el carácter pasajero de la propiedad no la convierte en posesión. Como la comparación directa con la propiedad es imposible sólo queda una comparación indirecta. Este es el camino que toma la teoría de la voluntad: la posesión materialmente considerada es el ejercicio del derecho de propiedad. Se sigue por tanto, que el animus es animus domini y que el corpus es el ejercicio concreto de la propiedad (es el poder físico sobre la cosa). Pero el realismo ha demostrado que la voluntad del poseedor es irrelevante para determinar su calidad jurídica. E incluso si fuese relevante, la voluntad del dueño no sería autónoma como lo suponen los teóricos clásicos. El corpus tampoco puede ser el ejercicio de la propiedad puesto que la posesión se adquiere y se conserva con independencia del poder físico sobre la cosa (el mismo error lo comete la teoría del derecho real provisional cuando compara la posesión con el aspecto material de la propiedad). Puesto que la comparación indirecta también fracasa, sólo queda una comparación intermedia. La posesión no es ni propiedad imperfecta ni ejercicio de la propiedad. Qué es entonces? El realismo contesta: la posesión es poner la cosa en posición de ejercer la propiedad y los derechos reales, es la visibilidad de los derechos. Sin duda alguna, la respuesta correcta. 2. La teoría del derecho real provisional (en adelante, teoría preclásica de la posesión) y la teoría de la voluntad (en adelante teoría clásica), han suscitado graves confusiones entre los civilistas. La teoría preclásica ha suscitado la creencia errónea de que la solución al problema de la pobreza de muchos individuos es reconocerles un derecho real distinto a la propiedad. Lo que estos civilistas proponen no es otra cosa que concederles la propiedad a quienes carecen de ella pero usan una palabra diferente para disimularlo. Es esta una propuesta que cualquiera suscribiría pero que no tiene nada de novedoso ( No era esto lo que quería el partido popular en los tiempos de la república romana?). La teoría clásica no ha hecho sino empeorar las cosas. En su debida oportunidad explicamos cómo la teoría clásica afirma que la protección posesoria está basada en la defensa de la autonomía de la voluntad y no en la defensa de la propiedad. En la teoría clásica parece seguirse la conclusión de que el legislador protege al ladrón y al invasor con interdictos a fin de evitar que los particulares hagan justicia por su propia mano. El realismo ha probado que la protección al ladrón y al invasor es una consecuencia no querida pero inevitable de la protección al propietario. Algunos juristas han caído en el error de creer que la prescripción adquisitiva es un mecanismo de redistribución de la propiedad inmueble. Nada de esto es cierto. Basta con remontarnos al Derecho Romano para establecer que la prescripción adquisitiva no es un sistema de redistribución sino una medida pro-

71 mulgada para corregir los excesos del formalismo. La usucapión es sólo un remedio para proteger a aquellos adquirentes que han recibido una cosa a través de un modo jurídicamente defectuoso. Hay dos ejemplos de importancia: en el Derecho Romano, si la propiedad quintana sobre cosa mancipable se enajenaba por tradición, omitiéndose las formalidades propias de la mancipatio, quien recibía la cosa no quedaba desprotegido porque se le concedía la acción publiciana, y con el tiempo, la usucapión. Mediante la usucapión se adquiría la propiedad bonitaria de origen pretorio característica del sistema dual romano. En nuestro tiempo, la tradición efectuada por quien no es el verdadero dueño, no deja completamente desprotegido al adquirente, ya que puede adquirir por usucapión. La prescripción de largo tiempo no era una acción para adquirir la propiedad sino una excepción, concedida a los poseedores de fundos provinciales para conservar las granjas que habían mejorado durante varios años. La unificación de la usucapión y la prescripción de largo tiempo sólo trajeron consigo la creencia errónea de que la posesión jurídica era una forma de redistribuir la riqueza. La combinación de la teoría clásica junto a una mala inteligencia de la prescripción adquisitiva, fundamentan la absurda creencia de que la posesión es una institución que se opone a la propiedad. El realismo ha probado que es todo lo contrario: la posesión es un mecanismo para defender la propiedad. Se dirá entonces que el pensamiento realista es reaccionario: es una defensa de los privilegiados. Nada más alejado de la verdad. El análisis realista ha probado que la posesión sólo se protege cuando se usa la cosa normalmente. Este uso normal de las cosas no es arbitrario, lo establece la conducta promedio de los hombres. En consecuencia, el propietario sólo es defendido mediante el posesorio cuando está en posición de ejercer su derecho de acuerdo con pautas sociales definidas y no cuando usa la cosa arbitraria o negligentemente. La teoría del interés (en adelante teoría posclásica), es la base de una concepción social de la propiedad. Además, es preciso recordar que también los pequeños propietarios pueden perder sus bienes de la mano de grandes y poderosos invasores. Si lo que se quiere es favorecer a los menos aventajados, hay que concederles la propiedad o algún derecho real, y con ello, la posesión. Por otra parte, la eliminación del fantasma de la voluntad libre permite concederles la protección posesoria tanto a los titulares de derechos reales como a los tenedores contractuales La posesión en la teoría republicana del equilibrio 3. Si tuviera que escoger entre diferentes proyectos de legislación civil para Latinoamérica, no vacilaría en elegir una legislación que estuviera basa-

72 v da en los postulados del realismo. Un Código Civil de inspiración realista sería lo más adecuado para enfrentar los retos de nuestro tiempo. Pero eso no significa que las teorías realistas no tengan problemas. Mencionemos algunas dificultades que saltan a la vista. Para empezar, la teoría posclásica afirma que la posesión sólo se conserva cuando el dueño manifiesta su interés en la cosa usándola normalmente. Supongamos que un ciudadano promedio, haciendo grandes esfuerzos económicos, logra realizar uno de sus sueños más preciados: comprar una pequeña finca de recreo. Nuestro ciudadano visita la finca sólo quince días al año, durante sus cortas vacaciones. El resto del tiempo la deja completamente vacía. No invierte un centavo más en la finca porque no necesita hacerlo: no le importa ni la comodidad del lugar ni su productividad. Le parece suficiente con el paisaje. Nadie en el lugar se comporta de ese modo: los vecinos demuestran un interés constante en sus propiedades haciendo mejoras, tomando medidas de conservación, visitándolas al menos una vez por mes. Si nos atenemos al uso normal de este tipo de fincas resulta sencillo concluir que el ciudadano promedio del ejemplo no conserva la posesión. Pero ahora supongamos que en la región los propietarios estiman mucho su privacidad. Nadie se entera de lo que hace el vecino. Grandes paredes ocultan el interior y las vías de acceso son independientes, de manera que es improbable un encuentro con los habitantes de la región. Cómo podríamos saber si la posesión se pierde o se conserva? Ahora supongamos que en el sector hay un grave conflicto social y político. Muchos lugareños piensan que la región debe dedicarse al cultivo de vinos pero una minoría desea conservar sus fincas de recreo. Deberíamos tener en cuenta estas situaciones para determinar si se usa la cosa normalmente? Si la visibilidad de la propiedad se reduce al uso normal de la cosa, la teoría posclásica estaría presionando por una aplicación uniforme de los recursos. Así como la teoría de la voluntad sería una defensa de la libertad, la teoría posclásica sería una aguda defensa de la igualdad. Pero, no implicaría esto una fuerte restricción de la privacidad? No quedarían los jueces expuestos a las influencias políticas? Sin duda, el realista contestaría que no hay otra opción: regresar a la teoría clásica es aún peor. Los criterios de conservación y pérdida de la posesión de la teoría clásica son aún más arbitrarios. Además, los jueces siempre estarán expuestos a influencias políticas, no importa qué teoría suscriban. Está en lo cierto el realismo? Otra dificultad de la teoría del interés es su concepción de la posesión como derecho subjetivo. La propiedad es un derecho, el crédito es un derecho, pero, Por qué habría de serlo también la posesión? Por qué la exterioridad de los derechos es a su vez un derecho? Se me ocurre la siguiente objeción: la posesión es la exterioridad de los derechos. Pero como es la manifestación de

73 a un interés en la cosa, también es un derecho. Si es un derecho, también tiene una exterioridad que es a su turno un derecho, y así ad infinitum. Por supuesto, nu reducción al absurdo no refuta la teoría del interés pero muestra algo importante: que el realismo usa la palabra `derecho' con mucha ligereza. Finalmente, si los derechos son intereses tutelados por la ley, el realismo parece sugerir que la tarea de los juristas es reconciliar intereses sociales contrapuestos. Sin embargo, nada nos dice sobre los criterios que deben orientar esta tarea. Podemos ir un paso más allá de la teoría posclásica? Quizás el paso sea posible si ampliamos el marco analítico hasta incluir la dimensión política del Derecho Civil. 4. En Derecho Constitucional las ideas del republicanismo son bien conocidas. El republicanismo no debe identificarse con el conservatismo, el liberalismo o el socialismo. El conservatismo tiende a explicar las instituciones sociales y políticas como el resultado de prácticas validadas por el tiempo y la experiencia. El liberalismo prefiere explicar las instituciones como el resultado de convenciones celebradas por agentes libres y autónomos. El socialismo explica las instituciones sociales como procesos orgánicos en los que predomina el orden sobre el conflicto. A diferencia de todas estas teorías, el republicanismo plantea que las instituciones sociales y políticas son el producto de la fortuna. Las instituciones sociales y políticas son accidentes históricos, formas transitorias de organización que sirven a objetivos e intereses circunstanciales. En las sociedades humanas predominan los conflictos de intereses, y en estos conflictos, hay perdedores y ganadores. Pero no siempre se gana o se pierde. Los agentes sociales ocupan diferentes posiciones a lo largo de la historia, en constante conflicto, en constante lucha. Como consecuencia de esta situación, las instituciones son inestables, se modelan y remodelan al vaivén de los intereses de cada grupo. Sin embargo, cuando se presentan algunas circunstancias históricas excepcionales, puede suceder que ninguno de los grupos tenga la suficiente fuerza o audacia para imponer sus intereses al resto. Cuando ocurre una combinación accidental de diversas formas de gobierno, cuando la propiedad está distribuida uniformemente, se puede neutralizar temporalmente el combate entre los agentes sociales, de manera que casi siempre el resultado del conflicto es un empate. Las instituciones que surgen de esta situación se vuelven estables y las reformas se hacen más difíciles. Las reglas sociales se promulgan para alcanzar el bien común y no el bienestar de alguno de los grupos de interés. No podríamos entender al Derecho Civil como un subsistema jurídico que refleja una situación de equilibrio republicano? Algunas definiciones pueden aclarar lo que quiero decir con esto: entiendo por república un sistema normativo disefiado para satisfacer el bien común. Para que sea posible satisfacer el bien

74 v v común el sistema normativo debe alcanzar el equilibrio republicano. Hay dos tipos de equilibrio republicano: el balance o equilibrio estático y la estabilidad o equilibrio dinámico. El equilibrio del balance es aquel en el cual un poder jurídico está limitado por un contrapoder. El equilibrio de la estabilidad se obtiene cuando al incremento de poder se opone un freno o resistencia particular que lo detiene. 5. Podemos aplicar estas nociones para reconstruir el concepto de derecho subjetivo. Es cierto que no todos los deberes implican derechos correlativos. También lo es que ningún país con un sistema político inestable (monarquía, tiranía, aristocracia, oligarquía, democracia, en sus formas puras) concede derechos como contrapartida de los deberes. Es sólo en un sistema jurídico verdaderamente republicano en donde se confieren derechos correlativos (los griegos, que nunca lograron un sistema equilibrado de sus gobiernos jamás conocieron los derechos). Este hecho nos da una pista sobre su verdadero papel. Los derechos son dispositivos legales instaurados para alcanzar el equilibrio republicano. Hay dos clases de derechos: los derechos como contrapoderes o contrapesos que se establecen para alcanzar el balance y los derechos como frenos que se conceden para darle estabilidad al sistema. Si la teoría de los derechos subjetivos se puede reconstruir sobre estas nociones, muy probablemente también será posible hacer tal cosa con el pensamiento civilista. Pues bien, a manera de hipótesis sostengo que el entramado conceptual del Derecho Civil puede ser interpretado adecuadamente como un subsistema jurídico republicano. La mejor prueba de ello está en que todas las relaciones jurídicas civiles están constituidas por parejas de agentes sociales con intereses contrapuestos. En las relaciones contractuales tenemos: acreedor-deudor, vendedor-comprador, arrendador-arrendatario, mutuante-mutuario, etc. En las relaciones de propiedad encontramos: propietario-titular de derecho real, nudo propietario-usufructuario, titular de predio dominante-titular de predio sirviente, etc. Cada vez que un actor tiene un poder, el otro debe tener un contrapoder. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, pero el deudor tiene derecho a que se avise oportunamente el momento en que debe hacerlo. También encontramos parejas de concentración de poderes y frenos: los plazos y las cauciones, las acciones conservatorias y los beneficios a favor de deudor, etcétera. La propiedad tiene una doble naturaleza: frente al poder político sirve como un contrapeso, pero frente a todo aquel que carece de propiedad, es un conjunto de poderes. Si entendemos la propiedad como un conjunto de poderes con cierto peso político, entonces los derechos reales (o limitaciones al dominio) son un conjunto de contrapoderes o contrapesos. Qué vendría a ser entonces la posesión? Qué es esa exterioridad de los derechos? La respuesta se vuelve repentinamente clara: la posesión es un freno, es un derecho instaurado para