Patentamiento de Software Por qué las pymes y organizaciones sociales deben decir no?

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1 Patentamiento de Software Por qué las pymes y organizaciones sociales deben decir no? Por Beatriz Busaniche Fundación Vía Libre bea@vialibre.org.ar Esta ponencia fue presentada el 6 de junio de 2005 en el marco del Segundo Congreso Nacional de Software Libre Usuaria "Si la gente hubiera comprendido, cuando la mayoría de las ideas de hoy fueron inventadas, la manera en la que se asignarían las patentes y hubieran tomado patentes sobre ellas, la industria estaría hoy en un completo estancamiento. [...] Cualquier nueva empresa sin patentes propias hubiera sido forzada a pagar cualquier precio que los gigantes quisieran imponer. Ese precio sería alto: A las compañías ya establecidas les interesa excluir a futuros competidores. 1 William Gates CONTENIDO Introducción Conceptos básicos Y la historia nos dice que... Por qué decir NO Qué podemos hacer? Introducción Las leyes de copyright regulan la posibilidad de restringir la distribución de software. Las patentes, en cambio, estipulan limitaciones sobre el desarrollo. Ambos marcos son regulaciones jurídicas diferentes en su naturaleza y consecuencias. Por eso, toda persona, organización social, empresa pequeña,

2 mediana o grande, interesadas en el desarrollo de software, sea libre o privativo, debe entender las consecuencias de las patentes sobre ideas y mecanismos implementados en software y cómo defenderse de ellas. Las patentes sobre ideas aplicadas al software: fijan monopolios sobre ideas abstractas. frenan la innovación al permitir concesiones no implementadas, esto evita de hecho que la implementación sea realizada por un tercero sin autorización de quien detenta la patente impiden la formación de mercados competitivos ofreciendo a las grandes corporaciones un fuerte control sobre ciertos espacios estratégicos de mercado. impiden la interoperabilidad, aumentando la dependencia de un único proveedor. trasladan transversalmente sus efectos negativos a otras áreas de la economía 2. En este trabajo rastrearemos la historia y el concepto de patentes, analizaremos el marco actual de las negociaciones a nivel global y las razones por las cuales se debe sostener hasta las últimas consecuencias la lucha contra la posibilidad de patentar ideas aplicadas al software. Conceptos Básicos Una patente es un derecho monopólico exclusivo que un gobierno otorga a una empresa, individuo u organización por una invención, definida como un producto o proceso que ofrece una nueva manera de hacer algo, o una nueva solución técnica a un problema. Ese monopolio tiene una duración limitada que suele ser de 20 años. 3 Vencido el plazo estipulado por ley, la invención entra al Dominio Público. En síntesis, así como el copyright es el marco que ampara la expresión de las ideas (en libros, pinturas, canciones, etc), las patentes amparan las aplicaciones de ideas, en tanto tengan uso práctico sean útiles, novedosas, tengan alguna característica nueva que no se conozca en el cuerpo existente de su ámbito de aplicación. Para que la patente sea otorgada, debe estar presente un paso inventivo que no podría ser fácilmente deducido por una persona con conocimientos medios del ámbito técnico, es decir, no deben ser aplicaciones obvias. El sistema prevé que las patentes sean concedidas por oficinas nacionales de patentes, o por alguna oficina regional, como es el caso de la Oficina Europea de Patentes. A nivel internacional, existe el Tratado de Cooperación en materia de Patentes administrado por la OMPI, que estipula la presentación de una única solicitud internacional de patentes, que tiene el mismo efecto que las solicitudes nacionales presentadas en los países signatarios. Cuando pensamos en patentes de software, debemos recordar que el software en sí no es otra cosa que procedimientos lógicos implementados. En consecuencia, las patentes de software son monopolios otorgados sobre estos procedimientos. Es importante comprender que esos monopolios no cubren la

3 implementación en sí, que está amparada por copyright, sino el procedimiento lógico subyacente a la implementación. Por lo tanto, una patente de software crea un monopolio sobre un método de cálculo específico, poniendo a las leyes matemáticas y reglas lógicas en manos de las empresas que tengan capacidad de solicitar y defender patentes, y eventualmente privando a la sociedad de los beneficios de su corpus de conocimiento adquirido 4, ya que el registro de patente no implica la inmediata obligación de implementar la idea. Existen muchas ideas patentadas que no llegan a ser efectivamente desarrolladas ni explotadas comercialmente por quien las registra. Aquel que que detenta tal monopolio se asegura así que otro tampoco pueda desarrollarlas, al menos por un tiempo estipulado por ley. Y la historia nos dice que... La noción de patentes se remonta a la Europa Medieval, cuando las monarquías entregaban derechos monopólicos (litterae patentes) sobre los inventos bajo la condición de que ese conocimiento fuera publicado y enseñado a otros. El objetivo era que la sociedad pudiera beneficiarse, aprender y que se desarrollaran nuevos inventos a partir de cada logro 5. Algunos hitos en la historia del patentamiento nos recuerdan que: 6 En 1443 aparecieron las primeras patentes en Venecia. En 1624, la corona británica intentó otorgar todo tipo de monopolios para crear una serie de rentas para la corona, pero tras negociaciones con el parlamento se resolvió otorgar monopolios única y exclusivamente para invenciones. En 1787, la Constitución de los EEUU de Norteamérica otorgó al Congreso la facultad de fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivas obras y descubrimientos. 7 Paulatinamente los diferentes países fueron incorporando leyes de patentes. Otro hito importante para esta historia es el que se produjo en el año 1973, cuando un grupo de expertos de los gobiernos europeos se dieron cita en Munich para trabajar sobre la Convención de Patentes de Europa (EPC- European Patent Convention) y la creación de la Oficina de Patentes de Europa (EPO European Patent Office). El artículo 52 de la Convención aprobada ese año excluye los programas de computadoras, las reglas mentales y los métodos matemáticos de la posibilidad de ser patentados 8. Sin embargo, años más tarde, la EPO comenzó a flexibilizar esos limites impuestos por la convención europea y otorgó aproximadamente 30 mil patentes por fuera de su atribuciones y del marco de la convención vigente. El artículo 52 de la Convención contiene una lista no exhaustiva de lo que no es patentable haciendo especial énfasis en las abstracciones así como sus

4 materializaciones, tales como creaciones estéticas tanto como entidades abstractas como en expresiones, dibujos, esculturas, etc, y/o un programa de computadoras como entidad abstracta o definida en términos de proceso para operación de una computadora o como registro en cinta magnética. Una abstracción así no es patentable. Un ejemplo concreto de esto son los métodos matemáticos, que son abstracciones puras. Un método para sumar no puede ser patentado. Sin embargo, una máquina calculadora diseñada para sumar sí puede serlo. En el caso de los programas de computadora, que pueden presentarse bajo diferentes formatos, ya sea como algoritmos o como flujos de información codificada (como método matemático o como presentación de información), jamás podrían ser pasibles de patentamiento, sea cual sea la forma en la que se presenten. Toda presentación de información desarrollada como una expresión de esta no puede ser patentable. Esto aplica tanto a señales acústicas, como a libros y muestras visuales. Lo que si puede ser patentable es aquel caso en el que la presentación de la información se realice con alguna novedad técnica, pero el monopolio de patente jamás incluiría la información contenida en ella, sino el dispositivo (Ej: aparatos telegráficos). En los EEUU, la apertura de la caja de pandora estuvo a cargo de la Corte Suprema de Justicia cuando tuvo que fallar en el caso Diamond vs. Diehr 9 en el año Este fallo obligó a la Oficina de Patentes y Marcas de ese país a rever su posición en materia de patentes sobre ideas aplicadas al software. Hasta entonces, la PTO (patents and trademarks office) consideraba que los programas de computadoras y las invenciones que contenían o estaban relacionadas a programas de computadora eran operaciones matemáticas y no procesos o máquinas 10. La corte sentó entonces una jurisprudencia sobre la cual la PTO tuvo que trabajar, es decir: el patentamiento de software comenzó a depender mucho más de las justificaciones de quienes las solicitan que de la naturaleza misma del software, que no es patentable. Revirtiendo el caso Gottschalk vs. Benson 11 (1972), el fallo Diamond vs. Diehr tiene el cuestionable mérito de ser el primero en aceptar el patentamiento de un algoritmo matemático. Pese a todas las advertencias sobre los peligros de tal jurisprudencia, otro fallo llegó años más tarde para completar el error. El caso Alappat 12 abrió las puertas al patentamiento de casi cualquier programa en el año En Argentina, en su artículo 6, la Ley de Patentes dice claramente que no se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas; c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de computación; d) Las formas de presentación de información;

5 e) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapeútico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales; f) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variación de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que se trate de su combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico en la materia; g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza 13. El software queda excluido tanto como método matemático, como programa de computadora y como forma de presentación de información. Sin embargo, la presión de los EEUU y de las grandes corporaciones está reabriendo esta discusión en muchos frentes, el Parlamento y la Comisión Europea están en medio de esa puja desde hace tiempo. El lobby de las grandes corporaciones es fuerte. Se juegan en este tema la posibilidad de eliminar a sus competidores y monopolizar la innovación, incluyendo la posibilidad de dar una estocada durísima al desarrollo de Software Libre. La disputa se está dando en varios escenarios, y tanto los países que apoyan el patentamiento de software como las corporaciones que hacen lobby a su favor utilizan estrategias diferentes y combinadas. La más evidente y ríspida, sin dudas, es la puja que está teniendo lugar en Europa, pero otros procesos están en marcha y los latinoamericanos debemos prestarles suma atención. Los acuerdos bilaterales y multilaterales con los EEUU (los TLC y el ALCA básicamente) trabajan desde la perspectiva de la armonización de las leyes. Esto es, en resumidas cuentas, adaptar las legislaciones de los países firmantes a las leyes y jurisprudencia de los EEUU. Un caso particular de interés tiene que ver con todos los temas relacionados a la industria intelectual, con el software incluido en ella. En caso de que se llegue a armonizar las legislaciones de patentes y copyrights en el marco de un TLC, corremos serio peligro de caer en la trampa del patentamiento de ideas aplicadas al software sin nombrar las otras consecuencias no abordadas aquí en relación al fortalecimiento de las leyes de copyright-. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) 14 de la OMC es otro frente sobre el cual se discute. Si bien el ADPIC incluye en forma explícita los programas de computadora en el marco de los Derechos de Autor, existe un gran número de lectores maximalistas del ADPIC que quieren incluir el software en el marco del artículo 27, inciso 1 sobre patentes que dice que las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Sin embargo, existen sobradas razones para rechazar esta interpretación. Por qué decir NO?

6 Existe un argumento claro y concreto para rechazar la lectura maximalista del artículo 27.1 del ADPIC: El software no es un campo de la tecnología 15. El software es la codificación de un texto escrito en un lenguaje formal, que puede, bajo ciertas condiciones, ser ejecutado por una computadora y que eventualmente puede producir ciertos efectos sobre ella. Básicamente, el software es un texto. Aquellos que desean interpretar el software como tecnología, podrán decir que ese texto representa una pieza de tecnología. Pero, también los dibujos de una máquina representan piezas de tecnología, sin embargo, no se permite patentar un dibujo ni se considera que el dibujo es tecnología. Tanto los dibujos como los textos están amparados por otros marcos del derecho intelectual. Son, en tanto expresiones de información, no patentables. Por otro lado, vale repetir una vez más que las matemáticas no son patentables. La lógica formal no es patentable. En última instancia, no se puede otorgar a nadie el monopolio sobre la verdad. Ya lo dijo el profesor Knuth en su carta a la oficina de patentes de los EEUU: Las ideas algorítmicas básicas, que hoy en día muchos están patentando, son tan fundamentales que las consecuencias amenazan con ser equiparables a las que se tendría permitir a los autores patentaran individualmente palabras y conceptos. Los novelistas y columnistas no podrían escribir historias excepto en los casos en que las editoriales fueran autorizadas por los propietarios de las palabras. Los algoritmos son tan básicos para el software como lo son las palabras para los escritores: son las piezas fundamentales que se necesitan para armar productos interesantes. 16 Sin embargo, más allá de la naturaleza propia del software, hay otras razones para impedir su patentamiento. Estas razones tienen que ver con los fundamentos del régimen de patentes que muchos parecen haber olvidado. El diseño del régimen legal de patentes y copyrights tenía en su origen el objetivo de promover la innovación y fomentar el desarrollo de las artes y las ciencias útiles. Estas leyes tienen hoy efectos contradictorios con sus propios fundamentos, lo que exige una revisión sustancial y profunda de todo el sistema en cuestión. En ese marco existen probadas razones para decir NO a las patentes sobre ideas aplicadas al software: Fijan monopolios sobre ideas abstractas:tal como se estipula en la mayoría de las legislaciones de patentes, incluyendo la Convención Europea, el software y los métodos matemáticos son abstracciones y por tanto se las reconoce como no patentables. Fijar monopolios sobre abstracciones de ese tipo es similar a fijar monopolios sobre operaciones matemáticas y sobre palabras de nuestro lenguaje. Frenan la innovación al permitir concesiones no implementadas:el patentamiento de ideas aplicadas al software permite que una persona, empresa u organización detente el monopolio de esa aplicación durante años sin siquiera tener que implementarla. En el caso del software, permitiría el monopolio sobre la abstracción aún cuando ésta no esté volcada efectivamente en un programa concreto. Algunas legislaciones de patentes

7 contemplan el hecho de que, si una patente asignada no fue implementada en el transcurso de algunos años (3 años desde la adjudicación y 4 desde la solicitud según la legislación argentina), cualquier persona podrá solicitar autorización a la oficina encargada de la administración de patentes para usar la invención sin autorización de su titular. Pero sabemos que en software, el lapso de 3 o 4 años es suficiente para que un desarrollo caiga en desuso total, con lo cual aún este resguardo es inútil. Además, la cantidad de ideas que pueden estar involucradas en la construcción de un programa, haría prácticamente imposible corroborar cuáles de ellas están ya efectivamente patentadas y cuáles no. Escribir software se convertiría en algo similar a caminar sobre un campo minado. 17 Impiden la formación de mercados competitivos, ofreciendo a las grandes corporaciones un fuerte control sobre ciertos espacios estratégicos de mercado: La administración de los sistemas de patentes suele estar en manos de oficinas dispuestas a tal fin y de abogados expertos en la materia. En la asignación de patentes, además, cuenta siempre el orden de llegada a la oficina de patentes. Esto ofrece a las grandes corporaciones, generalmente con buenos presupuestos destinados a sus estudios de abogados, la posibilidad de llegar primeros a las oficinas de patentes y tener un margen extra para soportar litigios en casos que llegan a tribunales. En definitiva, poner el software en el ámbito de las patentes hace que la innovación dependa más de la cintura de negociaciones y capacidad de soportar litigios y presentaciones jurídicas que del trabajo específico de desarrollo e implementación, es decir, la innovación efectiva. Además, el hecho de que las grandes corporaciones ya detenten un buen número de patentes en países como los EEUU impide que otros jugadores, en particular las pequeñas y medianas empresas, puedan ponerse de pie en un mercado como el del software. Las patentes sobre software benefician única y exclusivamente a las grandes corporaciones que tienen espalda para litigar, y son un peligro inmediato para las PyMES, ya que un único programa de computadora puede contener cientos de ideas potencialmente patentadas. De esta manera, es imposible conformar mercados libres y competitivos. Mercados que facilitan la formación de monopolios son contraproductenes para la competitividad local y regional. En esa clase de mercados dificilmente las pequeñas y medianas organizaciones puedan sobrevivir. Como vimos, ésto ya fue reconocido y explicado claramente por el propio Bill Gates, quien hoy es uno de los principales impulsores del patentamiento de software. Impiden la interoperabilidad, aumentando la dependencia de un único proveedor:la utilización de software que implementa ideas patentadas obliga a todo aquel que lo utilice, aunque sea sólo en partes, a pagar derechos de patentes, incluso para programas que haya desarrollado el mismo usuario, o que haya adquirido de terceros. El uso de algoritmos patentados es una traba para la interoperabilidad de los sistemas, por lo que es imprescindible que los estándares se basen en algoritmos libres de patentes para asegurar la libre competencia y la libertad de elegir entre diferentes proveedores de software. Trasladan transversalmente sus efectos negativos a otras áreas de la economía:el software es la técnica cultural de la era digital. Cada día, más procesos están regidos y mediados por software. Desde la medicina hasta la industria textil, desde los gobiernos y la administración pública hasta los usuarios hogareños. El software tiene hoy el poder de atravesar los usos

8 públicos y privados. Poner trabas al libre desarrollo de software es poner trabas al libre desarrollo de nuestra sociedad toda. Las patentes de software afianzan los monopolios, contribuyen a un aumento desmedido de precios (en mercados monopólicos esta es una consecuencia directa), reducen las posibilidades de las pequeñas y medianas empresas de competir con los grandes proveedores. Así, nuestros gobiernos, empresas, sector público y privado quedan cada vez más cautivos de los gigantes. Ninguna economía puede desarrollarse cuando un elemento estratégico como el software está controlado por muy pocas manos que concentran así un alto grado de poder tanto económico como político. Por tanto, los problemas relacionados al patentamiento de software no sólo abarcan al sector que lo desarrolla, sino que se trasladan en forma transversal a todos aquellos que son usuarios de software, una enorme variedad y cantidad de personas y organizaciones tanto públicas como privadas. Qué podemos hacer? En todo el mundo, pero hoy en particular en Europa, existen movimientos fuertes de resistencia a las patentes de software. Observar y seguir las acciones que realizan la FFII (Foundation for a Free Information Infrastructure) y la FSFE (Free Software Foundation Europa) por ejemplo, puede ser una buena orientación. En América Latina aún no se ve una discusión abierta sobre el tema, lo que puede ser grave llegado el caso: aún no tenemos una estrategia orquestada para resistir y nos falta capacidad para organizar la lucha. Sin embargo, es claro y evidente que tarde o temprano tendremos que dar esta batalla. Algunos pasos a seguir son, por ejemplo, profundizar nuestra formación en temas relacionados a patentes y copyrights. Para las personas interesadas en el Software Libre, entender el marco jurídico que lo regula o puede afectarlo, se convierte en una necesidad básica. No es necesario que todos los desarrolladores de Software Libre sean expertos en leyes, pero si es esencial que logremos formar un buen número de personas interesadas en estos temas, con capacidad de dialogar y difundir estas problemáticas y transmitir estos asuntos a otros grupos de interés, como las organizaciones de empresas y los sectores políticos involucrados. Básicamente, porque éstos serán los que en última instancia firmarán acuerdos internacionales o modificarán leyes fundamentales para el crecimiento del software libre. Es con ellos con quienes debemos trabajar en forma extensiva. Otro aspecto que necesitamos ampliar es nuestra convergencia con otros movimientos relacionados con el trabajo de la OMPI, y en particular con otros grupos que trabajan contra los tratados de libre comercio, el ALCA y los acuerdos de la OMC. En esos tratados viene implícita la armonización de legislaciones y la profundización de las amenazas en relación a copyrights y patentes. Hacer causa común con otros movimientos que también están afectados por este tipo de legislaciones nos dará más fuerza política para trabajar. En paralelo, debemos seguir desarrollando software libre, bajo licencia GPL o compatible, evitando en la medida de lo posible la utilización de algoritmos patentados, ya que un golpe legal futuro que armonice nuestra legislación con

9 la de EEUU en materia de patentes sería catastrófico para el desarrollo local. Finalmente, defender la noción del software como técnica cultural de la era digital. El software es parte de nuestro acervo cultural, no es un producto industrial. Escribir software tiene más que ver con un arte que con una ingeniería. Es cierto que el software tiene fuerte injerencia sobre los procesos económicos de nuestra sociedad, el grado de dependencia y el entramado que se teje alrededor del software en todas nuestras relaciones sociales, políticas y económicas es tan profundo que no se lo puede simplemente pensar como una industria. El software es factor crucial y estratégico de nuestra cultura. El software atraviesa tal cantidad de procesos como jamás se había visto en nuestra historia. Condiciona tanto la esfera pública como la privada. Por tanto, no se lo puede dejar librado al arbitrio de pocas empresas monopólicas, ni mucho menos olvidar nuestro derecho a conocer lo que el software hace, a aprender de él, a compartirlo, modificarlo y mejorarlo, a adaptarlo y controlarlo nosotros mismos. FUENTE : 1 HYPERLINK \l "sdfootnote1anc" William H. Gates Memorándum interno de Microsoft (1991) en Fred Warshofsky, The Patent Wars (Las Guerras de Patentes) (1994) Fuente: OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual Fuente: Free Software Foundation Europa 6 Fuente: FFII 7 Constitución de los EEUU de Norteamérica, en Philippe Aigrain