DICTAMEN N.º 35/2014, de 5 de febrero. * ANTECEDENTES

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 35/2014, de 5 de febrero. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª T, en nombre y representación de su hijo, X, por los daños que asocia a la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Servicio de Traumatología del Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 14 de diciembre de 2011 D.ª T, en nombre y representación de su hijo, X, presentó reclamación dirigida al SESCAM por los daños que asocia a la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Servicio de Traumatología del Hospital H. Se describen los hechos señalando que el paciente, de cuatro años de edad entonces vino al Hospital a su primera revisión a los 16 días de haberse roto la muñeca. Al estar su férula deteriorada deciden cambiársela y ponerle una escayola completa. Al realizar dicho cambio (cúbito y radio estaban en la 1ª radiografía totalmente encajadas), desplaza uno de los huesos quedándole así una desviación de 45º. Después de ponerle la escayola el paciente se queja de que le duele, llegando a ir a Urgencias hasta 3 veces, sin que nadie le quite la escayola para mirar las molestias. Hoy día 14 de diciembre le quitan la escayola y vemos una herida abierta causada por la escayola, a la cual dan cuatro puntos de sutura. La parte interesada indica que vio la herida y doy fe de que no era nada superficial, sino algo grave. Esta última escayola ha sido reforzada tres veces y no estaba bien puesta. Segundo. Requerimiento de subsanación.- El 26 de enero de 2012 la reclamante recibió notificación por la que el Jefe de Servicio de Inspección de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Albacete requería a la interesada para que en el plazo de diez días subsanara su reclamación especificando las lesiones producidas, relación de causalidad y evaluación económica del daño, con apercibimiento de que si así no lo hiciera, se la tendría por desistida de su reclamación. El 2 de febrero de 2012 la madre del paciente presentó nuevo escrito en el que ponía de manifiesto que volvía a adjuntar copia de la primera reclamación en la que vienen perfectamente detallados los hechos acontecidos. [ ] En cuanto a documentos, informes y prueba, los presentaré en su debido momento ante el Juzgado de Villarrobledo. [ ] Espero que con este segundo escrito quede claro que no desisto de mi petición. Tercero. Admisión a trámite.- Con fecha 28 de mayo de 2012 la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Albacete acordó la admisión a trámite de la reclamación y la designación de un Inspector de los Servicios Sanitarios como instructor del procedimiento. No consta la notificación de dicho acuerdo a la parte interesada. Cuarto. Historia clínica e informe del Servicio Imputado.- Se aporta al expediente la historia clínica del paciente obrante en el Hospital H, referida al proceso patológico en cuestión, así como el informe de 16 de febrero de 2012 suscrito por la Doctora que le atendió, en el que se indica que acudió a mi consulta para revisión de fracturas de cúbito y radio distal. El cual cuando vino portaba una férula antebraquial ROTA Y CON EL VENDAJE FLOJO por lo que la férula se movía y permitía al paciente la movilización de la muñeca donde tenía la fractura. Con buen criterio decido cambiar a un yeso cerrado braquio-antebraquial manteniendo la tracción de las fracturas y realizo radiografía de control, en la que se observa un desplazamiento importante de la fractura debido a una inmovilización inadecuada por la rotura y aflojamiento de la férula previa. Entonces procedo a retirar el yeso, administro anestesia local y procedo a la reducción cerrada de la fractura colocando ADECUADAMENTE un YESO CERRADO BRAQUIO-ANTEBRAQUIAL con buen almohadillado de algodón entre la piel y el yeso COMO ESTA INDICADO EN ESTE TIPO DE FRACTURAS. Realizo un nuevo control radiográfico siendo correcto en esta ocasión. [ ] Al paciente se le han realizado las revisiones periódicas necesarias para el buen control de las fracturas hasta su consolidación, teniendo una reducción CORRECTA en todos los controles posteriores. [ ] En ningún momento de las revisiones que se han realizado en la consulta como en la Urgencia el paciente o sus familiares han hecho referencia a que el paciente tenía dolor en la zona proximal del antebrazo donde posteriormente se encontró la herida producida por el yeso. Sí han consultado durante el tratamiento por fisuras leves en el yeso DEBIDO A LA ACTIVIDAD Y MOVILIDAD DEL NIÑO y no por una inadecuada colocación del mismo, las cuales se han tratado CORRECTAMENTE mediante refuerzos de yeso. [ ] Es bien sabido y descrito en la literatura que una de las posibles complicaciones al portar un yeso son las erosiones cutáneas, aún colocando el yeso correctamente como ocurrió en este caso. [ ] Contrariamente a lo que hace referencia el familiar que realiza la reclamación la HERIDA ERA SUPERFICIAL SIN AFECTAR AL PLANO SUBCUTANEO en la zona proximal del antebrazo. Se hizo tratamiento ADECUADO de la misma mediante lavado abundante con suero fisiológico, Betadine y aproximación de los bordes cutáneos mediante sutura. Se le dieron citas para curas y revisiones a las que no acudieron en ninguna ocasión. [ ] Por lo tanto esta situación me parece indignante que tras una actuación (la del cambio de férula inicial rota y floja) totalmente CORRECTA y sin la cual * Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

2 el paciente se hubiese quedado con la consolidación en mala posición de la fractura con las secuelas que ello conlleva como deformidad y limitación de la movilidad de la muñeca. Y esto se encuentra reflejado en pruebas tan objetivas como son las radiografías que se encuentran en su Historia Clínica, que corroboran dicha actuación. También se incorpora al expediente el informe emitido por el Jefe de Servicio de Traumatología de aquél, de fecha 18 de junio de 2012, en el que se pone de manifiesto que: En el tratamiento de las fracturas infantiles (recordemos que el usuario en el momento de la atención cuenta con la edad de 4 años) la norma es el deterioro de los métodos de inmovilización (los niños no se comportan como adultos, no son pacientes dóciles que hagan caso de las recomendaciones en cuanto al cuidado de las férulas o yesos sobre todo si se encuentran confortables en ellos) y es un práctica habitual que en la primera consulta el facultativo deba cambiar la inmovilización a un tipo de yeso más sólido que impida que el niño realice actividades que vayan a perjudicar el proceso de consolidación y curación de la fractura. Por lo que se desprende de los documentos de la Historia Clínica los objetivos de la primera consulta realizada con fecha 15/11/2012 (sic) son objetivos alcanzados: [ ] Detección de una inmovilización en mal estado que no beneficiaría en el proceso de curación de la fractura. [ ] Colocación de una inmovilización correcta y adecuada al tipo de fractura existente (en este caso yeso cerrado braquiopalmar ( ) para una fractura doble metafisaria distal de radio y cúbito desplazada. [ ] Estudio radiográfico posterior para valoración de la reducción y valoración así como predicción de éxito del método ortopédico conservador utilizado (yeso cerrado). Es en este punto donde es clave la valoración del éxito de la reducción obtenida por el especialista. Recordemos que los procesos de curación de fracturas en los niños no son iguales que los adultos. La especial biología de los niños (principalmente por presentar una estructura del hueso denominada periostio) hace que las reducciones no sean tan exigentes como los adultos (que no mantienen esta estructura) y la capacidad de remodelación a estas edades (recordemos 4 años) es enorme. ( ). Los valores de reducción obtenidos tras la primera consulta son valores aceptados universalmente para la curación y el mantenimiento de un tratamiento ortopédico sin el perjuicio que supondría reducir una y otra vez la fractura a un niño tan pequeño. Prueba de ellos es la última valoración radiográfica realizada en las consultas en las que se muestra la buena remodelación existente ( ) [ ] Comprobación de la tolerancia del paciente a la inmovilización establecida (signos clínicos vasculonerviosos distales). Fueron explorados la colocación distal (signo de buena circulación distal) la movilidad distal de los dedos libres y la sensibilidad tras la aplicación del yeso. [ ] Citación del paciente para evaluación de los mismos objetivos, siendo el paciente citado a la semana (tercera semana de tratamiento ) y a la 6ª semana para retirada de la inmovilización (consulta del ). No figurando en la Historia Clínica ninguna llamada de atención del facultativo especialista sobre la intolerancia (dolor, etc.) a la inmovilización. Revisada la Historia Clínica digitalizada NO figuran consultas repetidas al Servicio de Urgencias por motivos de intolerancia al yeso por lo cual no puedo emitir juicio alguno. [ ] No es lo más frecuente (y es por eso que no se puede establecer una frecuencia en la literatura sobre las heridas y úlceras provocadas por los yesos e inmovilizaciones) pero puede ocurrir que aparezcan lesiones de este estilo a pesar de un correcto tratamiento. Lo que sí está muy bien establecido es que las inmovilizaciones deben estar perfectamente almohadilladas entre la piel y el yeso ( ) y en este caso se refleja perfectamente en la respuesta a la reclamación realizada por la facultativa con fecha (sic) fue de: herida superficial con retracción cutánea en región anterior del codo provocada por roce. Para la cual se estableció un cierre por primera intención (sutura). Debo llamar la atención que los decúbitos de larga evolución provocados por yesos son lesiones susceptibles de un tratamiento con cierre por primera intención siendo lo más normal que requieran múltiples curas por segunda intención. En cuanto al seguimiento de esta complicación la facultativo implicada instó a nuevas citas en consultas externas que nunca fueron realizadas (16 y 23 de diciembre de 2011) por incomparecencia del paciente. Quinto. Informe de la Inspección Sanitaria.- A la vista de la documentación obrante en el expediente, el 14 de marzo de 2013 emitió informe el Inspector Médico designado instructor del procedimiento en el que concluye que: 1º.- El paciente, un varón de 4 años, sufrió una caída en Palencia, donde fue atendido, diagnosticándole una fractura metafisaria de cúbito y radio, en su extremo distal, de antebrazo izquierdo. Se le redujo la fractura y se le inmovilizó con una férula antebraquial, indicando revisión en 6-8 días por Traumatólogo. [ ] 2º.- Carecemos de información hasta el 15/11/11 que acude al Traumatólogo del Hospital H, que encuentra muy deteriorada la férula y la sustituye por un yeso cerrado braquiantebraquial, previo control con radiografía inicial, corrección del desplazamiento e inmovilización en una posición adecuada, con un margen de angulación de unos 9-10º, condición correcta en niños, donde se acepta un margen de hasta 15-30º, por la gran capacidad regenerativa y recuperadora que tienen los niños, frente a los adultos. [ ] 3º.- El proceso asistencial del paciente realizado por los facultativos del SESCAM ha sido correcto, según establecen los protocolos de actuación, en el seguimiento del evolutivo de la fractura, en plazos, en procedimiento de prevención de complicaciones, verificación de inexistencia de lesiones vasculares y nerviosas, corrección y reforzamiento del deterioro del yeso. [ ] 4º.- En la documentación obrante los datos llevaron a los profesionales sanitarios que le prestaron asistencia a adoptar decisiones coherentes con la situación de cada momento. [ ] En contra de lo que señala la reclamante, la reducción de la fractura tras la retirada de la férula deteriorada fue correcta y la angulación es aceptable y adecuada, a la vez que la confirmación de dichos grados de desplazamiento viene determinada porque el programa informático de diagnóstico por imagen (Ykonos) que utiliza el SESCAM, con el aval de numerosos reconocimientos nacionales e internacionales a su calidad, cuenta con una función automática de identificación de dichos ángulos, con lo que elimina la subjetividad del profesional y se ajusta a la realidad de la lesión. [ ] 5º.- La reclamante no ha aportado, a pesar de habérselo requerido ( ) ninguna documentación acerca del presunto daño producido, de la atención prestada en Palencia ( ) ni de la evolución de la fractura y de la herida en la flexura del codo, por el roce de la escayola. [ ] Ello determina que sólo podamos pronunciarnos sobre la documentación clínica vinculada a las actuaciones propias del Servicio de Traumatología y de Urgencias (en una sola ocasión y no 3, como señala en su reclamación) que, en todo momento, se 2

3 ajustaron a la lex artis ad hoc. [ ] 6º.- De ellos se desprende que no hay relación causa a efecto entre la atención prestada y la determinación de un daño al paciente, Si como tal se considera, la reducción de la fractura, su evolución ha sido adecuada hasta el momento en que finaliza la intervención del SESCAM. Si se refiere a la aparición de la herida en la flexura del codo por rozadura del yeso, es tratada correctamente, produciéndose un abandono del paciente, de la atención ofertada por el Servicio de Traumatología. Sexto. Informe de los facultativos adscritos a la compañía aseguradora.- El 12 de abril de 2013 emitieron informe diversos facultativos adscritos a la compañía aseguradora de la Administración sanitaria, en el que tras efectuar un resumen de los hechos y plasmar una serie de consideraciones médicas, concluían lo siguiente: [ ] 2. A las dos semanas se realiza revisión, apreciándose que la férula está deteriorada y móvil, por lo que se cambia por un yeso completo. La actitud seguida también es correcta. [ ] 3. Según refieren los familiares, es en este momento cuando se produce el desplazamiento de los fragmentos. No estamos de acuerdo con esta afirmación. La fractura estaba inicialmente desplazada, en el informe de asistencia en Urgencias del Hospital K se recoge que existe deformidad en tenedor y que hay que reducir los fragmentos en el tratamiento. Estas fracturas tienden a reproducir el desplazamiento inicial en su evolución, por eso hay que seguirlas periódicamente. [ ] 4. Se realizan diversos controles evolutivos, en los que se confirma la correcta evolución de la lesión. En ningún momento se hace referencia a molestias con el yeso, que hubieran podido alertar del roce del mismo. El que un yeso roce no es infrecuente y no tiene que ser porque esté mal puesto. [ ] 5. Una vez diagnosticada la herida cutánea se realiza un tratamiento correcto de la misma. [ ] 6. La asistencia realizada ha sido correcta en todo momento. Séptimo. Trámite de audiencia.- El 7 de agosto de 2013 el instructor notificó escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para formular alegaciones. Tras obtener copia de todo el expediente, el 20 de noviembre de 2013 la reclamante presentó copia de la hoja del libro de familia donde aparece su hijo. Octavo. Propuesta de resolución.- El 29 de octubre de 2013, el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación porque la asistencia sanitaria prestada [ ] se ajustó a la lex artis ad hoc y en consecuencia no procedería declarar la responsabilidad patrimonial de esta Administración, al no estar acreditado por una parte el nexo causal entre uno de los daños alegados y la actuación del Servicio Público de Salud y por otra parte, carecer el daño alegado del carácter de antijurídico. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 2 de diciembre de 2013 un letrado adscrito a dicho órgano, informando favorablemente la propuesta sometida a su consideración. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 8 de enero de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el supuesto sometido a consulta la reclamante no ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada, y tampoco ha ofrecido datos mediante los cuales pudiera, en su caso, determinar la indemnización que procediera, aplicando con carácter orientativo los criterios de baremación contenidos en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, recogidos en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Ahora bien, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo al haberlo solicitado así el órgano consultante. II 3

4 Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano desde el dictamen 82/2012, de 25 de abril y ha venido manteniendo reiteradamente, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. En el presente caso desde la primera perspectiva señalada, no se aprecia defecto procedimental alguno que pueda invalidar el procedimiento tramitado, habiéndose dado cumplimiento a los trámites esenciales del mismo, como son la emisión del correspondiente informe de los Servicios cuestionados, y el otorgamiento del preceptivo trámite de audiencia a la parte interesada. No obstante debe observarse, como irregularidad del procedimiento examinado, la excesiva dilación en la sustanciación de éste -más de dos años- que superará con creces el plazo máximo fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. Así, debe destacarse la dilatada paralización del procedimiento durante más de cinco meses, período de tiempo transcurrido entre la fecha de interposición de la reclamación (l4 de diciembre de 2011) y la de su admisión a trámite (28 de mayo de 2012); así como el injustificado periodo -de casi ocho meses- existente entre el informe del Servicio de Traumatología (18 de junio de 2012), y la emisión del informe de la Inspección, datado el 14 de marzo de La dilación advertida, es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, ex artículos de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lesionando además la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. No obstante, no habría producido indefensión a la parte reclamante pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa supone que aquélla pueda entender desestimada su solicitud y, por ende, expedita la vía jurisdiccional correspondiente. Así mismo, debe advertirse que la interesada señala en su reclamación que acorde a las medidas que dicha dirección tome se dará cuenta al Juzgado correspondiente con las pruebas necesarias y que dicho Juez tome medidas. Añadiendo en posterior escrito de fecha 2 de febrero de 2012 que en cuanto a documentos, informes y prueba los presentaré en su debido momento ante el Juzgado de Villarrobledo. Aún cuando en trámite de alegaciones tan sólo adjunta determinada documentación, sin aludir nada al respecto, no existe en el expediente información alguna sobre la existencia de procedimiento judicial abierto por los mismos hechos, cuestión que debería haberse despejado en orden a suspender el procedimiento de responsabilidad tramitado hasta que el eventualmente seguido ante el Juzgado hubiese terminado. Respecto de la segunda, tampoco se aprecia irregularidad alguna que impida dictar válidamente la correspondiente resolución, atendidos los elementos de juicio necesarios para la completa determinación de los hechos. 4 Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas en el expediente. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

5 Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de 5

6 las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. 6 IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditado que concurre en la reclamante, por cuanto ha justificado en periodo de alegaciones, mediante la presentación de copia del libro de familia, que es la madre del niño que ha sufrido los daños y perjuicios por los que solicita indemnización. De otro lado, también concurre la legitimación pasiva de la Administración regional, por cuanto la atención sanitaria que se cuestiona ha sido dispensada en un centro sanitario dependiente de aquella. Respecto al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, establece el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre que en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo de un año empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En este supuesto, consta en el expediente que al menor le fue retirada la escayola el día 14 de diciembre de 2011, fecha en que se aprecia la lesión cuya causa se imputa al funcionamiento del servicio público sanitario; y la reclamación se presentó en esa misma fecha, sin haber transcurrido, por tanto, el plazo fijado en el artículo citado desde la determinación del alcance de las secuelas. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- En cuanto al daño producido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético. En el presente supuesto cabe considerar como daño acreditado la existencia de una herida en el brazo del paciente que fue apreciada al retirar la escayola, y que precisó de una primera intervención mediante cuatro puntos de sutura, así como curas posteriores que no se realizaron por incomparecencia de aquél. Por lo que respecta al examen de la relación de causalidad entre el daño consistente en la herida descrita en el brazo del menor y el funcionamiento del servicio público sanitario, si bien hay que entender acreditado que aquélla vino provocada por el roce con la escayola que portaba, hay que partir de que la reclamante atribuye implícitamente el mismo a

7 una mala praxis en el Servicio de Traumatología del Hospital H, al cambiar la inmovilización que llevaba su hijo al encontrarse deteriorada desplazando, según alega la interesada uno de los huesos quedándole así una desviación de 45º, y al provocarle una herida abierta causada por la escayola, a la cual dan cuatro puntos de sutura. Tales imputaciones, desprovistas del apoyo de cualquier informe médico o pericia al efecto, han sido debidamente respondidas en el informe emitido el 16 de febrero de 2012 por la facultativa que atendió al paciente en el Servicio de Traumatología y en el de fecha 18 de junio de 2012 suscrito por el Jefe de dicho Servicio, así como en el elaborado por la Inspección Sanitaria. En cuanto a la desviación de uno de los huesos del brazo, provocada, según se alega, al colocarle una nueva escayola, el primero de los informes indicados hace constar al respecto que el paciente acudió a la consulta de la facultativa para ser revisado de las fracturas de cúbito y radio distal que sufría, y se detectó que llevaba una férula antebraquial ROTA Y CON EL VENDAJE FLOJO por lo que la férula se movía y permitía al paciente la movilización de la muñeca donde tenía la fractura. Por ello, se decidió cambiar a un yeso cerrado braquio-antebraquial manteniendo la tracción de las fracturas y realizar radiografía de control, en la que se observa un desplazamiento importante de la fractura debido a una inmovilización inadecuada por la rotura y aflojamiento de la férula previa. A la vista de ello, la traumatóloga retira el yeso, administra anestesia local y procede a la reducción cerrada de la fractura colocando ADECUADAMENTE un YESO CERRADO BRAQUIO-ANTEBRAQUIAL con buen almohadillado de algodón entre la piel y el yeso COMO ESTA INDICADO EN ESTE TIPO DE FRACTURAS. Por último, efectúa un nuevo control radiográfico que considera correcto. Por su parte, el Jefe de Servicio de Traumatología califica de correcta la actuación descrita, indicando en su informe que se colocó una inmovilización correcta y adecuada al tipo de fractura existente realizando un estudio radiográfico posterior para valoración de la reducción y valoración, así como predicción de éxito del método ortopédico conservador utilizado. También se efectuó correctamente la comprobación de la tolerancia del paciente a la inmovilización establecida (signos clínicos vasculonerviosos distales). Fueron explorados la colocación distal (signo de buena circulación distal) la movilidad distal de los dedos libres y la sensibilidad tras la aplicación del yeso. Por último, el Jefe de Servicio de Traumatología pone de manifiesto que se citó al paciente para posterior evaluación y seguimiento, no figurando en la Historia Clínica ninguna llamada de atención del facultativo especialista sobre la intolerancia (dolor, etc.) a la inmovilización. Revisada la Historia Clínica digitalizada NO figuran consultas repetidas al Servicio de Urgencias por motivos de intolerancia al yeso por lo cual no puedo emitir juicio alguno. Asimismo, la Inspección Médica señala que el proceso asistencial del paciente realizado por los facultativos del SESCAM ha sido correcto, según establecen los protocolos de actuación, en el seguimiento del evolutivo de la fractura, en plazos, en procedimiento de prevención de complicaciones, verificación de inexistencia de lesiones vasculares y nerviosas, corrección y reforzamiento del deterioro del yeso. [ ] La reducción de la fractura tras la retirada de la férula deteriorada fue correcta y la angulación es aceptable y adecuada, a la vez que la confirmación de dichos grados de desplazamiento viene determinada porque el programa informático de diagnóstico por imagen (Ykonos) que utiliza el SESCAM, con el aval de numerosos reconocimientos nacionales e internacionales a su calidad, cuenta con una función automática de identificación de dichos ángulos, con lo que elimina la subjetividad del profesional y se ajusta a la realidad de la lesión. Por lo que se refiere a la herida que sufrió el niño y que tuvo que ser suturada mediante puntos, al serle retirada la escayola, si bien consta acreditado que la misma fue producida por dicho vendaje, su causa no puede ser imputada a una mala actuación o colocación de aquélla por parte de los facultativos intervinientes, puesto que como también expresa la Traumatóloga que asistió al niño, una de las posibles complicaciones al portar un yeso son las erosiones cutáneas, aún colocando el yeso correctamente como ocurrió en este caso, señalando además que la HERIDA ERA SUPERFICIAL SIN AFECTAR AL PLANO SUBCUTANEO en la zona proximal del antebrazo. Se hizo tratamiento ADECUADO de la misma mediante lavado abundante con suero fisiológico, Betadine y aproximación de los bordes cutáneos mediante sutura. Se le dieron citas para curas y revisiones a las que no acudieron en ninguna ocasión. Y el Jefe de Servicio de Traumatología destaca también al respecto que no es lo más frecuente ( ) pero puede ocurrir que aparezcan lesiones de este estilo a pesar de un correcto tratamiento. Lo que sí está muy bien establecido es que las inmovilizaciones deben estar perfectamente almohadilladas entre la piel y el yeso, y en este caso consta que la facultativa interviniente así lo hizo. A la vista de todas estas apreciaciones, realizadas por los profesionales sanitarios informantes, queda acreditado en el expediente que la asistencia recibida por el hijo de la reclamante fue adecuada a lo que la lex artis exigía en ese momento, realizándose el diagnóstico y tratamiento adecuado a las lesiones y sintomatología del paciente. En consecuencia, aún cuando la herida sufrida por el niño fuera consecuencia de la escayola colocada, la misma constituye una complicación que en ningún caso ha sido debida a una asistencia sanitaria incorrecta, por lo que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada, al no resultar antijurídico el daño alegado. VI Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial cabe efectuar finalmente una breve referencia a la evaluación económica del daño, si bien no es posible formular un pronunciamiento concreto, pues ni la reclamación ha cuantificado la indemnización, ni se ha aportado elemento valorativo alguno por parte de la interesada que permita efectuar un cálculo aproximado de la indemnización, que en su caso, correspondería abonar en concepto de días que el menor tardara en curar de la herida o posibles secuelas. 7

8 En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no resultando antijurídico el daño alegado por D.ª T, derivado de la asistencia sanitaria dispensada a su hijo, X en el Servicio de Traumatología del Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 8