Alternativas ante una crisis empresarial. Responsabilidad de los Administradores en un escenario concursal José Luis Ballester García-Izquierdo

Transcripción

1 Alternativas ante una crisis empresarial. Responsabilidad de los Administradores en un escenario concursal José Luis Ballester García-Izuierdo

2 PLANTEAMIENTOS Primera Parte: Refinanciación Segunda Parte: Concurso de Acreedores

3 PRIMERA PARTE Refinanciación

4 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Fases I. Revisión de la tesorería. Evaluación del escenario jurídico II. Propuesta de estrategias III. Determinación de la estrategia IV. Implementación de las medidas concretas y formalización de los acuerdos

5 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Análisis de la situación patrimonial. Evaluación del Escenario Jurídico Fondos propios Situación contable F. Comercio Bienes Existencias Responsabilidad de los administradores

6 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Revisión de tesorería (1) Situación de Tesorería Previsión de tesorería Situación de los pagos corrientes Posibilidad de mejora de la tesorería

7 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Revisión de tesorería (2) Otros aspectos a tener en consideración: Avales de terceros y a terceros Depósito de Cuentas Anuales Llevanza de los Libros de Contabilidad Inscripción de la unipersonalidad Libro-Registro de contratos con el socio único

8 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Revisión de tesorería (3) Consecuencias para el Escenario Jurídico Insolvencia inminente Insolvencia actual La responsabilidad como elemento de negociación

9 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Propuesta de estrategias: Conclusiones preliminares Causas Medidas Endeudamiento muy elevado Endeudamiento a corto plazo Quitas. Realización de activos Refinanciación de la deuda a largo plazo Necesidad de tesorería Realización de activos. Incremento de la facturación. Carencia de pago de la deuda Debilidad de los Fondos Propios Ampliación de capital Plusvalías Reducción de la deuda Problemas de Gestión Refuerzo del euipo

10 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Determinación de la estrategia (1) 1. Reestructuración del endeudamiento 2. Concurso de acreedores

11 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Determinación de la estrategia (2): Reestructuración del endeudamiento Puntos Fuertes Puntos Débiles Deterioro controlado de la imagen, sólo con los acreedores afectados. Mantenimiento de la actividad. Negociación en un plazo de dos o tres meses. Posibilidad de obtener nuevos recursos. Adecuación de la estructura financiera. Evitación del concurso. Posibilidad de nueva refinanciación de la deuda. Inseguridad jurídica durante el proceso de negociación. Riesgos por debilidad de los FF.PP. Restricción al crédito durante la negociación. Prestación de garantías. (Riesgo de Rescisoria) Incremento costes financieros. Necesidad de acuerdo unánime.

12 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Determinación de la estrategia (3): Concurso de acreedores Puntos Fuertes Puntos Débiles Seguridad jurídica. (no ejecuciones, enervación responsabilidad, mantenimiento contratos, etc ) Preservación del patrimonio. Congelación temporal de las deudas. Suspensión de intereses. Posible mejora de la tesorería. Marco mejorado en la negociación colectiva laboral. Posibilidad de acudir a la Propuesta Anticipada de Convenio como solución eficaz y rápida. Obtención de mejores acuerdos con los acreedores (uita y espera) y con las administraciones públicas. (Convenios Singulares.) Acuerdo por mayorías. Deterioro de la imagen. Pérdida de confianza con los acreedores y clientes. Huída del talento. Costes de procedimiento. Pérdida del crédito. Intervención de la gestión empresarial. Riesgo de colapso de la actividad. Acciones rescisorias. Limitaciones en el contenido de los convenios. Riesgo de convenio sin aceptación por el deudor. Última oportunidad Sección de calificación y medidas cautelares.

13 PRIMERA PARTE: REFINANCIACIÓN Implementación de las medidas concretas y formalización de los acuerdos I II III Revisión del Plan de Negocio y definición de la estructura financiera óptima Implementación y puesta en práctica de la estructura financiera diseñada Ejecución de los acuerdos Revisión del Plan de Negocio de la compañía. Due Diligence del endeudamiento y situación patrimonial del deudor Diseño de la estructura financiera óptima Presentación interna de la operación Diseño de la estrategia a seguir Propuesta de Reestructuración Negociación. Term sheet (Términos y condiciones). Preparación documentos de los contratos y garantías Consenso en los textos Otorgamiento

14 SEGUNDA PARTE Concurso de Acreedores Riesgo de la apertura de la calificación para los administradores

15 APERTURA DE LA SECCIÓN SEXTA DEL CONCURSO

16 APERTURA DE LA SECCIÓN SEXTA DEL CONCURSO PROCEDENCIA: A.Aprobación de convenio B.Apertura de fase de liuidación

17 APERTURA DE LA SECCIÓN SEXTA DEL CONCURSO a) Fortuito b) Culpable c) No vinculación del orden jurisdiccional penal Concurso culpable a) Ámbito objetivo Generación o agravación del estado de insolvencia Dolo o culpa grave b) Ámbito subjetivo El deudor Representantes legales de la persona Administradores de hecho o de derecho y liuidadores de la persona jurídica

18 APERTURA DE LA SECCIÓN SEXTA DEL CONCURSO c) Presunciones iuris et de iure de culpabilidad Inexactitud grave en los documentos acompañados al concurso; aportación de documentos falsos. Apertura de liuidación por incumplimiento del convenio. Alzamiento del deudor con todo o parte de sus bienes; realización de actos ue retrasen, impidan o dificulten la eficacia de un embargo. Salida fraudulenta de bienes de su patrimonio durante los dos años anteriores ala fecha de declaración del concurso. Realización, antes de la declaración del concurso, de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

19 APERTURA DE LA SECCIÓN SEXTA DEL CONCURSO d) Presunciones de culpabilidad iurus tantum. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Incumplimiento del deber de colaboración con el juez y la AC. Incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de no someterla a auditoria o de su depósito en alguno de los tres últimos ejercicios.

20 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN. SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN

21 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN. SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN RESOLUCIÓN JUDICIAL LA PERSONACIÓN DE INTERESADOS CUALIDAD DE PARTE? Alegaciones (10 días desde publicación apertura). Contenido EL MINISTERIO FISCAL INFORME DE LA AC 15 días desde expiración del plazo anterior. Culpable o fortuito Si culpable. identidad de afectados y cómplices - Justificación de la causa - Determinación de los daños y perjuicios (individualizando) Traslado del informe al MF - Dictamen (10 días desde propuesta de los administradores concursales) - Si no lo emite, se entiende ue no se opone a la propuesta de calificación

22 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN. SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN COINCIDENCIA DEL INFORME DE LA AC Y DEL MF EN LA CALIFICACIÓN DE FORTUITO: Archivo de las actuaciones (auto, contra el ue no cabe recurso) CASO CONTRARIO: Emplazamiento de los afectados COMPARECENCIA DE AFECTADOS Y ALEGACIONES. REBELDÍA OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN: Incidente concursal; si no existe oposición: sentencia.

23 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN SENTENCIA DE CALIFICACIÓN Fortuito o culpable Si culpable: Causas ue fundamenten la calificación. - Determinación de afectados por la calificación. Si administrador de hecho, la sentencia debe motivar la atribución de esa condición. - Inhabilitación de las personas afectadas por la calificación + alcance de la inhabilitación. - Pérdida de cualuier derecho como acreedores concursales o de la masa. - Condena a la devolución de los bienes o derechos indebidamente obtenidos. - Indemnización de los daños y perjuicios causados. - Condena a los administradores o liuidadores, de derecho o de hecho, y a uienes hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe ue de sus créditos no perciban en la liuidación de la masa activa.

24 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES I. Naturaleza jurídica de la condena. Tesis sancionadora vs tesis resarcitoria Sentencia ap Madrid (sección 28ª) de 5 de febrero de 2007: deuda-sanción Sentencia ap Barcelona (sección 15º) de 6 de febrero de 2006 y 27 de abril de 2006: conducta culposa, daño y nexo causal.

25 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN II. Ámbito temporal de aplicación SJM Barcelona (2) 9-V-2006: no responsabilidad por actos cometidos antes de entrar en vigor la LC. AAP Barcelona (15ª) 27-IV-2006: irretroactividad: no aplicación a actos u omisiones realizados antes de entrar en vigor la LC.

26 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN III. Embargo Riesgo de embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores, en caso de concurso de la sociedad (48.3 LC). a) Premisas: Fundada posibilidad de ue el concurso se califiue como culpable y ue la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. b) Sujetos afectados: Administradores de derecho y de hecho (incluso 2 años antes). c) Posibilidad de sustituir el embargo por aval de entidad de crédito.

27 LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN SU FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN IV. Cuantía del embargo preventivo El embargo se acordará por la cuantía ue el juez estime bastante (48.2 LC) AJM Málaga 25.I.2005: euros. AJM Barcelona (3) 18.II.2005: euros. AJM Barcelona (1) 11-IV-2005: euros. AJM Barcelona (2) 5-V-2005: euros. AJM Barcelona (2) 18-VII-2005: euros. AJM Las Palmas (1) 4-IV-2006: euros

28 PROTECCIÓN DEL ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES EN CRISIS

29 PROTECCIÓN DEL ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES EN CRISIS PROFESIÓN DE ALTO RIESGO Seguros para administradores y directivos.

30 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

31 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES RESPONSABILIDAD SOCIETARIA (LSA) Acción social de responsabilidad Acción individual Régimen general de responsabilidad (133 lsa) a) Responsabilidad [contractual] frente a la sociedad y [extracontractual] frente socios y acreedores. c) Por actos u omisiones contrarios a la Ley, Estatutos o deberes inherentes al cargo d) Presupuestos Daño Culpa Nexo causal [SSTS: (reuisitos de la acción) (estándar de conducta) (responsabilidad por daño)]

32 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES RESPONSABILIDAD PENAL Delitos societarios (administración desleal) Defraudación tributaria Delitos contables Defraudaciones a la seguridad social Alzamiento de bienes Alteración de precios Fraude en la generación o tramitación de procedimientos concursales Delitos contra los derechos de los trabajadores Falsedades documentales

33 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (DE LOS ADMINISTRADORES DE PERSONAS JURÍDICAS) En los mercados financieros En las telecomunicaciones Consumidores y usuarios Competencia (defensa de la competencia) Subvenciones Responsabilidad medioambiental

34 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN EL ÁMBITO LABORAL Deber de información a los trabajadores Responsabilidad en materia de prevención de riesgos Responsabilidad en materia de seguridad social RESPONSABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA Responsabilidad por cese de actividad Responsabilidad por transmisión de empresa

35 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES A) Deber de administrar con diligencia. a)ordenado empresario: aspecto técnico (duty of care) b)representante leal: aspecto ético (duty of loyalty)

36 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES B) Deberes de diligencia a) Ejercer el cargo (asistencia, vigilancia, etc.) b) Deber de informarse, prepararse, tener iniciativa, etc. c) Obligación de medios (para crear valor), pero no de resultado: a Business Judgement Rule

37 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES C) Deberes de lealtad a) El deber de fidelidad: Perseguir el interés social (de la sociedad). Sobreponerlo al interés propio. b) Deberes de lealtad: No usar el nombre de la sociedad con fines privados. No aprovechar personalmente oportunidades de negocio, ni utilizar privadamente activos de la empresa. Abstenerse en caso de conflicto de interés. Comunicar participaciones y cargos. c) Deber de secreto d) Prohibición de competir con la sociedad

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