ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR LA CONFISCATORIEDAD DE UN TRIBUTO MARIA DE LOS ÁNGELES GUEVARA OCAÑA 1

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1 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR LA CONFISCATORIEDAD DE UN TRIBUTO MARIA DE LOS ÁNGELES GUEVARA OCAÑA 1 INTRODUCCIÓN Nuestra Constitución (1993) estipula en su artículo 74, como debe ejercitarse la potestad tributaria; es decir, regula los límites de este Ius Tributum. Como afirma Landa Arroyo [este articulo] ha recogido, enunciativamente, principios que tienen una relación directa con la potestad tributaria del Estado (Danos Ordoñez, 2006, p.40); de ahí que, estos principios configuran los limites dentro de los cuales se tiene que desarrollar esta potestad. El tercer párrafo del artículo 74 textualmente dice lo siguiente: ( ) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. La expresión de que ningún tributo debe tener carácter confiscatorio hace referencia al Principio de no consfiscatoriedad, el cual desarrollaremos en este trabajo con el fin de identificar, conforme la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuándo un tributo es confiscatorio. El principio de no confiscatoriedad o también llamado Principio de interdicción de la confiscatoriedad, constituye uno de los principios rectores de la tributación consagrados de manera expresa por el articulo antes mencionado. El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución ha desarrollado los alcances y contenidos de este principio constitucional; en su STC N AA/TC afirma: ( ) el principio precitado es un parámetro de observancia que la Constitución impone a los órganos que ejercen la potestad tributaria [al momento de legislar tributariamente] 1 Estudiante de VII ciclo de la Facultad de Derecho de la USMP. ( shirley _24_195@hotmail.com)

2 El Tribunal Constitucional ha establecido que El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no afecte irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas (Exp.: AI/TC). Habiendo delimitado someramente este principio, es preciso afirmar que nuestra Constitución si bien señala los límites de la potestad tributaria y establece normas de carácter general respecto del sistema tributario, no constitucionaliza ningún tributo. Por tanto, no establece cuándo un tributo es confiscatorio; tampoco la legislación en materia tributaria, se ha ocupado de este aspecto. Por ello es que en este informe analizaremos los criterios que jurisprudencialmente ha venido utilizando el Tribunal Constitucional para determinar si un tributo produce efectos confiscatorios; así como también los aspectos subjetivo y objetivo del principio de no confiscatoriedad, que es esencial para cristalizar la efectividad de este principio en la determinación de la constitucionalidad de los tributos. SITUACION PROBLEMÁTICA Toda persona integrante de la sociedad dentro de un Estado social democrático de Derecho en la medida de su capacidad económica tiene el deber de contribuir para responder a los gastos públicos. Uno de los recursos cuantitativamente más importantes que tiene el Estado ara hacer frente al gasto publico es el tributo. El tributo según el Tribunal Constitucional, el cual basándose en lo desarrollado por la doctrina respecto de éste, es una obligación jurídicamente pecuniaria, ex lege, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad legal. La tributación en el Perú se somete a los principios base de nuestro sistema tributario explícitos en la constitución, los cuales son el principio de igualdad no confiscatoriedad, reserva de ley y respeto de los derechos fundamentales. Sin

3 embargo, existen otros principios además de éstos que no están expresos en la Constitución pero están implícitos, por ejemplo el principio de capacidad contributiva, este principio es importante porque se refiere a la aptitud que tienen las personas según sus manifestaciones de riqueza para hacer frente al tributo. En tal sentido, al solamente existir lineamientos abstractos o de contenido indeterminado y genérico, los principios tributarios, para el ejercicio de la potestad tributaria no se puede establecer de manera cierta y directa si un tributo (producto de esa potestad tributaria) produce efectos confiscatorios. Ante ese escenario, el Estado, a través de sus órganos de gobierno, puede legislar tributariamente dentro de los parámetros de los principios tributarios mencionados supra, pero ese tributo que hayan creado excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado. Pero, cómo se sabe cuándo una imposición tributaria es razonable o proporcional, que no afecta la capacidad económica del contribuyente? En otras palabras, cuándo es que un tributo es confiscatorio? Ante este problema, con la finalidad de revisar y aclarar algunas dudas respecto de este tema, nos planteamos las siguientes interrogantes: Qué criterios utiliza el Tribunal Constitucional para determinar que un tributo produce efectos confiscatorios? El Tribunal Constitucional ha establecido parámetros para declarar la confiscatoriedad de un tributo? HIPOTESIS DE TRABAJO En el presente trabajo se desarrollará estas hipótesis: En nuestra Constitución no se encuentran establecidos los criterios para determinar si un tributo tiene efectos confiscatorios, esos criterios están establecidos por el Tribunal Constitucional a nivel jurisprudencial. No existen parámetros para que el Tribunal declare que un tributo es confiscatorio.

4 ANÁLISIS Principios Constitucionales Tributarios en la Jurisprudencia Constitucional Al decir de Landa Arroyo: Toda Constitución contiene dos tipos de normas: normas de principio y normas regla. Las primeras son normas que ordenan que alfo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes; son, pues mandatos de optimización. Las normas regla son aquellas que pueden ser cumplidas o no, en tanto que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible (Landa, 2006: p.40). La potestad tributaria del Estado, regulada en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, es una atribución reservada al legislador para crear tributos mediante leyes o decretos legislativos (facultad delegada al Poder Ejecutivo). Dicha facultad se encuentra sujeta los siguientes principios o directrices para que su ejercicio del sea compatible con la Constitución, éstos principios están expresos en nuestro Texto Normativo: principio de reserva de ley, igualdad, respeto a los derechos fundamentales y al principio de con confiscatoriedad de los tributos; pero, existen también principios implícitos, no menos importantes ya que son vinculantes al momento en que el Estado ejercita su poder tributario, dentro de estos se encuentran el principio de capacidad contributiva, de seguridad jurídica en materia tributaria y de deber de contribuir con los gastos públicos. En ese sentido, cumplen doble función. Una positiva, en la que se constituyen como fuentes del ordenamiento jurídico al momento de legislar normas jurídicas, al momento de que los jueces emiten alguna decisión jurisprudencial, y como referencia obligatoria para la interpretación de las leyes; Otra, negativa, a cual consiste en que gracias a su contenido amplio y abstracto sirven como medio para excluir valores contrapuestos y normas legales sustentadas en estos valores que contravengan estos principios. Según el Tribunal Constitucional es difícil que puedan cumplir su función positiva ya que, constituyen un concepto jurídico indeterminado. Como señala

5 Beladiez Riojo [tienen] alto grado de abstracción, constituyendo formulaciones amplias y genéricas. Debido a esa naturaleza tan genérica es que no se puede establecer exactamente su contenido y alcances; en consecuencia, es más factible, determinar que los trasgrede que afirmar que los cumple o realiza. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de la función negativa de los principios constitucionales tributarios, así en la STC expediente AI/TC afirmó [ ] límites materiales del poder tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario, y en la STC expediente AA que [ ] constituyen una garantía para los contribuyentes, en tanto impone que no se puede ejercer la potestad tributaria en contra de la Constitución ni de modo absolutamente discrecional o arbitrariamente[ ] Principio De No Confiscatoriedad y su Desarrollo en la Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional El artículo 74 de la Constitución Política del Perú, establece que: ningún tributo puede tener carácter confiscatorio ( ). Este artículo justamente nos dice que todo tributo es dado bajo ciertos límites que previenen de una afectación directa a la propiedad. En ese sentido, el principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria, garantizando de esta forma que la ley tributaria no afecte sin sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad el patrimonio de los contribuyentes. El Tribunal Constitucional en el Expediente AA/TC, se ha referido a este principio afirmando que es un concepto jurídico genérico o indeterminado, por lo cual, su contenido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, tiene que ser analizado en cada caso particular teniendo como presupuestos la clase de tributo y las circunstancias del obligado a responder por el tributo. Este carácter indeterminado hace fundamental la labor de los órganos de control constitucional, en este caso especifico del Tribunal Constitucional, quien tiene que establecer los alcances y contenido de este principio en los procesos

6 constitucionales, para de existir extralimitación en cuanto lo gravado por un tributo pueda descalificarse constitucionalmente la norma que lo creó. En otros países, por ejemplo en España la doctrina concibe al principio de no confiscatoriedad como límite del principio de progresividad, ya que éste último consiste en aumentar la base imponible para hacer así crecer el impuesto, es decir, para que se pueda recaudar más se aumenta la base imponible; por ello, un límite a este principio es el de no confiscatoriedad. En Italia, el principio de no confiscatoriedad es una garantía constitucional que protege instituciones de su constitución económica: derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la economía de mercado. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencialmente que este principio es uno de los que forman la estructura de la constitución tributaria, tiene carácter vinculante obligatorio y es parámetro para el control constitucional de los tributos sea de carácter general o con efectos singulares en cada caso concreto. Este principio está estrechamente relacionado con el principio de capacidad contributiva y de respeto de los derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental a la propiedad privada. Funciones del Principio de no Confiscatoriedad Este principio es ambivalente, ya que, valorativamente desempeña dos funciones; en primer lugar, el de límite del poder tributario del Estado, los tributos son creados de una manera razonable y sin exceder los límites, para no vulnerar los derechos fundamentales. En segundo lugar, es un mecanismo de defensa de las instituciones que conforman la constitución económica. En el expediente AA/2002-AA/TC el Tribunal Constitucional expuso que este principio tiene dos funciones: la primera, ser un mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando por el derecho de propiedad evitando que la esfera legitima patrimonial de las personas sea afectada irrazonable y desproporcionadamente. Además de este derecho, protege también el derecho a la igualdad en materia tributaria, o, lo que es lo mismo con la capacidad contributiva, según en el reparto de los tributos de debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo cual las cargas

7 tributarias tienen que gravar donde haya manifestación de riqueza, lo que implica que se debe considerar la capacidad económica de los contribuyentes. La segunda es la función institucional que se refiere a que mediante este principio se salvaguardan las instituciones que pertenecen a la Constitución económica (pluralismo económico, propiedad, empresa, ahorro, y otras) para que cuando El Estado haga uso de su potestad tributaria no las desnaturalice vaciándolas o suprimiéndoles su contenido. En consecuencia, en relación al derecho fundamental de propiedad, éste principio se constituye como un refuerzo a esa garantía ya que limita al ius imperium, evitando que se extralimite afectando irrazonablemente el patrimonio del obligado frente a un tributo. Se prohíbe que mediante el uso de los instrumentos tributarios se prive la propiedad privada. Este derecho se encuentra regulado en el inciso 16 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: A la propiedad y a la herencia. Jorge Danós Ordóñez ilustra mejor lo dicho anteriormente: [este principio] protege la propiedad tanto en sentido objetivo o institucional, atendiendo a la configuración técnica de los tributos, garantizando el sistema económico y social plasmado en la Constitución, como también en sentido subjetivo, impidiendo que a pesar de que una ley tributaria tenga una configuración técnica correcta, sin embargo, pueda afectar gravemente la esfera patrimonial de los particulares en casos concretos (Danós,1994: p.139). Relevante es afirmar que el principio de no confiscatoriedad tiene estrecha relación con el derecho constitucional de propiedad, reconocida a su vez por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, éste afirma que debe haber compatibilidad entre el derecho de propiedad y los límites de la potestad tributaria, así de conformidad con el orden constitucional no se debe impedir que este derecho cumpla su función social. Según Naviera de Casanova en la doctrina tributaria existen diversas posturas respecto del vínculo entre este principio y el derecho constitucional de propiedad: para algunos este derecho es el eje exclusivo para la explicación del principio de no confiscatoriedad, otros admiten que si están relacionados pero que dicho nexo no es exclusivo porque el principio de no confiscatoriedad está relacionado en mayor o menor medida con otros derechos constitucionales o principios tributarios.

8 Al principio se dijo que este principio de no confiscatoriedad está relacionado también con el principio de capacidad contributiva, que es un principio implícito que deriva del principio de igualdad tributaria. La capacidad contributiva, según el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente AI/TC, tiene una relación inquebrantable con el hecho sometido a imposición; es decir, siempre que se establezca un tributo, éste deberá guardar íntima relación con la capacidad económica de los sujetos obligados, ya que sólo así se respetará la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo mismo, sólo así el tributo no excederá los límites de la capacidad contributiva del sujeto pasivo, configurándose el presupuesto legitimador en materia tributaria y respetando el criterio de justicia tributaria en el cual se debe inspirar el legislador, procurando siempre el equilibrio entre el bienestar general y el marco constitucional tributario al momento de regular cada figura tributaria. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que todo tributo debe sustentarse en una manifestación de que existe capacidad contributiva; en consecuencia, confirma la relación entre capacidad económica y tributo constituye el marco que legitima la existencia de capacidad contributiva. El Tribunal mediante la jurisprudencia constitucional reconoce que el principio de no confiscatoriedad se extiende y se relaciona, también, al principio de capacidad contributiva; de modo que, la imposición que realice un tributo se debe hacer sobre una manifestación de la capacidad contributiva. La faceta institucional o función institucional del principio de interdicción a la confiscatoriedad tributaria ha sido desarrollada reincidentemente en su jurisprudencia, según Danós, con el objeto de destacar que éste principio no solo cumple una función de defensa en el ámbito tributario de los derechos mencionados supra, sino también garantiza la vigencia de las instituciones de nuestra constitución económica. Tal como se expresa en esta sentencia del expediente AI/TC: Este principio tiene también una faceta institucional, toda vez que asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra Constitución económica no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su potestad tributaria.

9 Qué criterios utiliza el Tribunal Constitucional para determinar que un tributo produce efectos confiscatorios? El Tribunal Constitucional relaciona este principio con el principio de razonabilidad, de proporcionalidad, igualdad en materia tributaria y legalidad para efectos de determinar cuando un tributo es confiscatorio. En muchos casos, el T.C. ha utilizado los criterios de la razonabilidad y de la proporcionalidad para reputar a un tributo efectos confiscatorios; así, en los expedientes AI/TC y AI/TC (que fueron acumulados) señalo que toda Ley tributaria debe tener una razonabilidad intrínseca, ya que éste principio establece que ( ) el órgano con capacidad para ejercer dicha potestad respete exigencias mínimas derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, la Ley que crea el tributo no debe afectar la esfera patrimonial de las personas de manera irrazonable y desproporcionada. En Argentina, un tributo es confiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable, según la jurisprudencia de la Corte Suprema establece que es confiscatorio el tributo que excede los límites que razonablemente admitidos en un régimen democrático de gobierno. El Tribunal Constitucional ha establecido que en virtud del principio de igualdad tributaria se exige al legislador que al momento de dictar leyes tributarias lo haga atendiendo al bienestar general y no desconociendo de manera arbitraria la justicia y el desarrollo equilibrado, como elementos primordiales del Estado social de derecho ocasionando desequilibrio económico entre los sujetos que se verán afectados por ese tributo. El Tribunal Constitucional, afirma que el principio de igualdad tributaria tiene estrecha relación con el principio de capacidad contributiva, a efectos que la carga tributaria sea directamente proporcional a la capacidad económica de los concretos particulares que se vean afectados por el tributo. De ahí la necesidad, por ejemplo, de que la alícuota sobre la base imponible sea establecida en un valor numérico porcentual (Expedientes AI/TC y AI/TC que fueron acumulados). Realizamos un estudio comparado, en España para determinar la confiscatoriedad de sus impuestos, una clase de tributo, tienen como referente la capacidad contributiva relacionada directamente con el patrimonio; así José

10 Pérez Ayala afirma ( ) el impuesto será confiscatorio: cuando el pago de impuesto necesita de una liquidación total o parcial del patrimonio, tanto del integrado por bienes de producción como por bienes de consumo; pero sin llegar a exigir una liquidación parcial o total del patrimonio, el pago del impuesto puede, también, resultar confiscatorio cuando, con carácter general conduce a situaciones en las que la renta que queda disponible, después de pagar, es tan reducida que incluso vulnera el mínimo necesario o vital que cada sujeto necesita para hacer frente a sus necesidades más esenciales (Pérez: 2007, p. 56). Gallego Peragón sostiene que la confiscación tributaria supone una violación, por exceso, del principio de capacidad económica. La confiscación se produce cuando se grava la capacidad económica más allá de la capacidad contributiva. El principio de no confiscatoriedad es el limite superior de esa capacidad que impide que le poder tributario se extralimite, es decir sobrepase la capacidad contributiva a la hora de establecer y exigir el pago de tributo (Gallego, 2003: p. 191). El Tribunal ha establecido que la violación al principio de legalidad al momento de que el Estado ejercite su Ius Imperium hace al tributo confiscatorio desde un punto de vista cualitativo (más adelante explicaremos a que se refiere confiscatorio cualitativamente y confiscatorio cuantitativamente). El Tribunal Constitucional ha adoptado una postura reflejada en el expediente AI/TC por la cual toda ley tributaria que vulnere algún principio tributario es violatoria del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cualitativo, a pesar de poder ser soportada la carga por el obligado a pagar la deuda tributaria. Otro de los criterios del Tribunal Constitucional es el siguiente, el principio de no confiscatoriedad adquiere eficacia siendo criterio material en la determinación la constitucionalidad de los tributos con carácter general o en casos concretos, para esos efectos es importante delimitar, al decir de Danós: la confiscatoriedad de los tributos con carácter abstracto, objetivo o general, atención a su configuración técnica; con respecto de la confiscatoriedad determinada con carácter subjetivo, singular o individual, en función de casos concretos atendiendo a la especial incidencia que el pago de un tributo puede

11 representar para el contribuyente tomando en cuenta sus circusntancias particulares (Danós, 2006: p.147) (el subrayado es nuestro). Es de suma importancia la diferencia entre ambos; puesto que, los criterios de evaluación de la no confiscatoriedad tributaria se diferencian según se trate de cada uno de ellos: a. La no confiscatoriedad subjetiva, singular o individual se trata de evaluar en el caso concreto si un tributo es confiscatorio por gravar excesivamente el patrimonio del contribuyente. La no confiscatoriedad objetiva, importa realizar una evaluación en la configuración técnica de la norma tributaria. b. La evaluación de la confiscatoriedad de un tributo objetiva o abstracto se realiza sobre determinados elementos del tributo: la materia imponible y la alícuota; ya que, según el Tribunal Constitucional estos elementos podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario (Expediente AI/TC). A diferencia de la evaluación subjetiva o singular que considera las condiciones específicas o particulares de los obligados a responder la carga tributaria. c. La evaluación objetiva de la confiscatoriedad de un tributo tiene como vía procesal al proceso de inconstitucionalidad en el cual se evaluará a leyes o normas con rango de ley, el cual se plantea ante el Tribunal Constitucional; quien al determinar que una ley regula un tributo configurado técnicamente confiscatorio, la sentencia dispone la derogación de la norma creadora del tributo impugnada. La evaluación subjetiva de la confiscatoriedad de un tributo tiene que tramitarse a través del proceso contencioso administrativo o un proceso constitucional de amparo, la determinación de que un tributo es confiscatorio en atención a las circunstancias concretas del afectado, esa sentencia dictada por los jueces solo implicará ese tributo al caso concreto. El Tribunal Constitucional conocerá del proceso de amparo solo cuando exista denegatoria y en última y definitiva instancia. d. Si como consecuencia de que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la evaluación de confiscatoriedad abstracta o general determina que el tributo ha sido configurado técnicamente conforme a lo estipulado por la Constitución; ningún órgano jurisdiccional podría dejar de aplicar dicha

12 norma. Pero, el mismo Tribunal en el expediente AI/TC ha establecido que si en un proceso constitucional de amparo o en el proceso contencioso administrativo, los jueces ordinarios, al evaluar el tributo en el caso concreto, determinan que éste es inconstitucional, los jueces están en la plena facultad de inaplicar el tributo. e. La evaluación de confiscatoriedad abstracta o de carácter general de la configuración técnica de un tributo confiscatorio se concreta contrastando la ley tributaria impugnada con los valores materiales que en materia tributaria se encuentran regulados en la Constitución, este procedimiento no requiere de pruebas. A diferencia, de la evaluación singular o subjetiva de la confiscatoriedad de un tributo en la que, según lo establecido reiteradamente en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se requiere prueba clara y fehaciente que acredite que el tributo impugnado es, en el caso concreto, confiscatorio en atención a su capacidad contributiva. Debido al carácter sumario carente de etapa probatoria, el proceso de amparo no constituye una vía idónea para pedir la inaplicación de un tributo por considerarlo confiscatorio, ello muchas veces va a requerir pronunciamiento de peritos especializados que acrediten la afectación excesiva al patrimonio de la persona obligada a soportar la carga tributaria, lo cual es imposible realizarlo en el proceso de amparo; siendo la vía mas adecuada el proceso especial contencioso administrativo, en éste no existen limitaciones para la actuación de pruebas que acrediten de los demandantes en su patrimonio. El Tribunal Constitucional ha establecido que la confiscatoriedad puede evaluarse desde el punto de vista cualitativo y también tomando en consideración elementos cuantitativos. En tal sentido, la confiscatoriedad cualitativa se configura cuando se vulneran principios constitucionales en materia tributaria, en este tipo no importa cuánto es la base imponible o la alícuota aunque sea soportable por el contribuyente; la confiscatoriedad de tributos de carácter cuantitativo se evidencia cuando la carga impositiva de este tributo es excesivo para el contribuyente en atención al tipo de tributo.

13 Otro criterio de determinación de confiscatoriedad es la concurrencia de tributos que por sí solos no son desproporcionados, pero que al reunirse pueden convertirse en irrazonables y desproporcionales afectando de manera excesiva al contribuyente. Esto se presenta con mayor frecuencia en aquellos países políticamente descentralizados, en los que los niveles de gobierno no tienen una adecuada coordinación en el ejercicio de su poder tributario provocando una carga insoportable por los contribuyentes. García Edchegoyen afirmó si un solo tributo puede ser calificado como confiscatorio debería considerarse la capacidad contributiva sectorial [capacidad contributiva del sujeto puesta de manifiesto con la realización del presupuesto de hecho del tributo], en cambio a los efectos de establecer la posible confiscatoriedad del conjunto de tributos que gravan a una persona deberá tomarse en cuenta la capacidad contributiva total de dicho contribuyente. En este sentido, Villegas, afirma que la capacidad contributiva es una sola, todos los tributos son soportados por un mismo contribuyente y sobre un único patrimonio, riqueza o economía individual afectada. En Argentina, según Spisso, es posible la reducción del aspecto cuantitativo del conjunto de tributos al límite que sea compatible con la Constitución para que esos tributos no sean violatorios al principio de propiedad del contribuyente (según el desarrollo jurisprudencial de su Corte Suprema, ese límite es de 33% sobre la riqueza gravada por cada tributo). En España, el Tribunal Constitucional considera confiscatorio al sistema fiscal si la aplicación de figuras tributarias priva al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades. En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal ha establecido que la carga tributaria que debe soportar un contribuyente como consecuencia del conjunto de tributos a los que está obligado no debe superar el 50% de sus ingresos. Nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia del expediente AA/TC un tributo es confiscatorio cuando excede el límite de la capacidad contributiva cuando un solo tributo es excesivo o cuando un conjunto de tributos ocasiona la misma presión sobre el contribuyente. Pero ello requerirá de un peritaje especial para su comprobación. Deberá evaluarse dependiendo de la situación económica de cada contribuyente.

14 El Tribunal Constitucional ha establecido parámetros para declarar la confiscatoriedad de un tributo? El Tribunal Constitucional no ha emitido ningún precedente vinculante que establezca parámetros específicos para determinar cuándo un tributo produce efectos confiscatorios; no existe un límite para diferenciar a la carga tributaria admisible de la que no lo es. De lo desarrollado en los criterios que utiliza el Tribunal Constitucional para determinar la confiscatoriedad de un tributo, podemos ver que todos ellos son parte del acervo jurisprudencial del Tribunal. La interpretación y apreciación de los valores o principios constitucionales que realice el máximo interprete de la Constitución debe ser de observancia por los jueces al juzgar sobre la misma materia; pero ello no es del todo obligatorio porque ellos pueden apartarse de ese criterio mediante una resolución debidamente fundamentada y motivada. Aun así se hayan constituido precedente vinculante, el artículo VII del Código Procesal Constitucional permite que el mismo Tribunal se aparte del precedente para lo cual solo debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En consecuencia, no existen reglas absolutas para determinar cuándo un tributo es confiscatorio. Esa determinación obedece a muchos factores, principalmente los vinculados a la tradición política y realidad económica de cada país en un momento dado, tiene que ver también-aunque en menor medida- con la coyuntura social del país. Naveira De Casanova, aduce que hay dos formas de cómo la jurisprudencia establece parámetros o límites a la confiscatoriedad; es decir, parámetros que si un tributo no respeta será confiscatorio. La primera forma es la cuantitativa, ésta consiste en fijar un porcentaje o cantidad de forma expresa a partir del cual el tributo se considera confiscatorio; la segunda forma es la cualitativa, aquí el parámetro es un concepto general absoluto. Estos parámetros deben fijarse al analizar los casos concretos, para así poder identificar directrices generales que emanen de la jurisprudencia; por ejemplo, Argentina, que su Corte Suprema de Justicia estableció jurisprudencialmente como límite 33% de las utilidades, éste no es aplicable en la imposición

15 indirecta, a los tributos aduaneros. Este porcentaje tiene carácter relativo, es jurisprudencial. Nuestro Tribunal Constitucional no ha establecido parámetros o limites fijos o absolutos, ya que debido a nuestra realidad coyuntural social, política y económica aplica criterios o formulas generales a los casos concretos para la determinación de confiscatoriedad de determinado tributo. Consideramos que, si bien el máximo intérprete utiliza fórmulas generales o conceptos genéricos y abstractos para hacer efectivo el principio de no confiscatoriedad, éstos criterios deben establecerse como precedente vinculante. CONCLUSIONES 1. El principio de no confiscatoriedad es un principio expreso en la Constitución vigente, limita el ejercicio de la potestad tributaria para que el Estado al emitir alguna ley tributario no vulnere el derecho fundamental de la propiedad, la igualdad en materia tributaria y, en consecuencia, la capacidad contributiva; también para mantener la vigencia de los alcances y contenido de las instituciones de nuestra Constitución Económica. 2. Los criterios que utiliza el Tribunal Constitucional para determinar si un tributo tiene efectos confiscatorios son la razonabilidad, la proporcionalidad, la igualdad en materia tributaria, la legalidad del tributo en cuanto su configuración técnica, que el tributo no grave arbitrariamente el patrimonio del ciudadano, inobservando los fines de un régimen social y democrático de Derecho. 3. El Tribunal evalúa la confiscatoriedad del tributo de forma abstracta, objetiva o general atendiendo a la configuración técnica del mismo, contrastando para estos efectos a la norma tributaria que lo contiene y contrastarlo con los principios y valores de la Constitución Tributaria. En este caso el Tribunal declara la inconstitucionalidad de la norma legal si aprecia que el tributo no es constitucional al no haber respetado principios constitucionales en materia tributaria dentro del proceso de inconstitucionalidad. También, este Tribunal realiza una evaluación

16 singular, individual o subjetiva para determinar la confiscatoriedad en función de casos concretos, toma en cuenta las circunstancias particulares de los particulares. El tribunal conoce en ultima y definitiva instancia la denegatoria de amparo, en el cual utilizando el control difuso inaplica ese tributo al caso concreto. 4. El Tribunal Constitucional no ha establecido parámetros absolutos cualitativos ni cuantitativos para determinar de manera directa y precisa cuándo un tributo es confiscatorio, ello tiene su fundamento en que debido a la situación política, económica y social, y a la variedad de tributos que existen en nuestro sistema tributario. Por este motivo, no se puede colocar a todos en un mismo supuesto de confiscatoriedad ya que cada tipo tributario tiene sus peculiaridades; además, que no todos los contribuyentes tienen los mismos recursos económicos: para algunos el tributo A es confiscatorio y para otros no lo es, como sucedió-por ejemplo-con el impuesto a las transferencias financieras. SUGERENCIA 1.- Nuestra sugerencia es la siguiente que para efectos de seguridad jurídica cuando el Tribunal resuelva aspectos importantes referentes a este principio de no confiscatoriedad, por ejemplo, los criterios que utiliza para declarar confiscatorio un tributo y los alcances y contenido de este principio; ya que de esta manera lo establecido por el Tribunal Constitucional no será desvirtuado por los jueces ordinarios en los procesos de amparo y el proceso contencioso administrativo. BIBLIOGRAFIA LANDA ARROYO, Cesar (2006) Los principios Tributarios en la Constitución de 1993, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Publico. Libro homenaje a Armando Zolezzi Moller, Lima, Palestra Editores, pp.46, 47. KIRCHHOF P., J.M. CARDOSODA y otros (1998) Garantías Constitucionales del Contribuyente, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2da. Ed., pp PÉREZ DE AYALA, José Luis y MIGUEL Pérez de Ayala (2007) Fundamentos de Derecho Tributario, Madrid, Nueva Imprenta, S.A., 7ma. Ed., p.56.

17 GALLEGO PERAGÓN, José Manuel (2003) Los principios materiales de justicia tributaria, Granada, Comares, p.191. NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo (1997) El principio de no confiscatoriedad. Estudio en España y Argentina, Madrid, Mc Graw Hill, p.106, 415. SPISSO, Rodolfo R. (2000) Derecho Constitucional Tributario, Buenos Aires, Ediciones De Palma, 2da. Ed. BELADIEZ ROJO, Margarita (1997) Los principios jurídicos, Madrid, Tecnos, pp.83, 84. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge (2006) El principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, en Temas de Derecho Tributario y de Derecho Publico. Libro homenaje a Armando Zolezzi Moller, Lima, Palestra Editores, pp DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge E. (1994) El Régimen Tributario en la Constitución: Estudio Preliminar, Lima, Themis, N 29, p.139.