DECISIÓN RECLAMO ROL R24-09

Transcripción

1 DECISIÓN RECLAMO ROL R24-09 Entidad pública: I. Municipalidad de Peñalolén Requirente: Asociación de Funcionarios Municipales de Peñalolén Ingreso Consejo: En sesión ordinaria N 103 de su Consejo Directivo, celebrada el 17 de noviembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N , de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol R VISTOS: Los artículos 5, inc. 2, 8 y 19 N 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N y N ; lo previsto en el D.F.L. N , del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N ; la Ley N , de 1989, que aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales; los D.S. N 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N , en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; y el Decreto Alcaldicio N 1800/1738, de 1993, de la I. Municipalidad de Peñalolén, que establece el procedimiento para la ejecución de Trabajos Extraordinarios. 1) Reclamo: La Asociación de Funcionarios Municipales de Peñalolén interpuso reclamo por incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa por parte de la I. Municipalidad de Peñalolén, señalando que la página web de dicho Municipio incumplía con ciertas obligaciones establecidas por la Ley de Transparencia, debido a que no se publica la información relativa al pago de las horas extras fijas que poseen algunos funcionarios y que son parte de su remuneración. Acompañan a su reclamo copia de solicitud de publicación del pago de dichas horas extras, dirigida al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, mediante Ordinario N 64, de 19 de mayo de 2009, en la cual señalan su preocupación por el tema. También acompañan respuesta a su solicitud, del Alcalde de la Municipalidad, mediante Ordinario N 1300/35, de 01 de junio de 2009, en la cual señala lo que: a) La Ley sobre acceso a la información pública en su Artículo 7 señala la obligación de los órganos de la Administración del Estado de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, una serie de antecedentes entre los que figura en su letra d): "La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones. b) A su vez el artículo 51 del Reglamento de la Ley especifica los Página 1

2 términos de esta obligación señalando en su letra d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones. Para los efectos de lo dispuesto en la presente letra, cada organismo de la Administración del Estado deberá incluir en el respectivo sitio electrónico un listado con la individualización de sus funcionarios de planta y a contrata y las personas contratadas a honorarios y las que se desempeñen en virtud de un contrato de trabajo. Asimismo, para los funcionarios de planta y a contrata, cada organismo deberá consignar en el respectivo sitio electrónico la escala de remuneraciones que le corresponda, la que deberá tener una correlación can las plantas y grados o cargos con jornadas que deberán contemplarse en el listado de funcionarios señalados precedentemente. En la referida escala, se consignará la remuneración bruta mensualizada que equivale a la suma mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a percibir e/ funcionario en razón de su empleo o función en forma habitual y permanente. En el caso de las remuneraciones que no sean pagadas mensualmente, deberá calcularse un promedio mensual para cada grado o cargo con jornadas. Lo dispuesto en los dos párrafos precedentes será igualmente aplicable para las personas contratadas a honorarios o en virtud de un contrato de trabajo cuando se encuentren asimiladas a algún grado de la escala respectiva". c) Siguiendo la política característica del Municipio la información publicada en la página web siguió el criterio del legislador y del propio Consejo para la Transparencia señalando las remuneraciones y asignaciones que cada funcionario tiene derecho a percibir en razón de su empleo o función cumpliendo así con el imperativo legal de transparencia activa señalado en el artículo 7 letra d) de la Ley ) Traslado: El Consejo Directivo estimó admisible este reclamo y procedió a notificar este reclamo mediante Oficio N 537, de 02 de septiembre de 2009, confiriendo traslado al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, quien contestó mediante Ordinario N 1400/21, de 22 de septiembre de 2009, señalando que: a) EI reclamo presentado por dicha Asociación es de 18 de agosto de 2009 y en el mismo se alude a la respuesta recibida por parte del Municipio, que estiman les deniega la información requerida, la cual es de fecha 1 de junio de 2009, recibida según indica el reclamo con fecha 6 de junio de Conforme a lo dispuesto en el artículo 24 inciso tercero de la Ley , el plazo para deducir reclamación es de 15 días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información. Por esto solicita se declare inadmisible el reclamo, por ser éste extemporáneo, al no haber sido deducido dentro del plazo legal establecido al efecto. b) Para el evento de que el Consejo para la Transparencia no declare inadmisible el reclamo por extemporáneo, formula los siguientes descargos: Página 2

3 i. EI recurso deducido por la Asociación de Funcionarios de Peñalolén, se refiere a la supuesta obligación de incluir en el sitio web destinado a transparencia activa, las sumas percibidas por los funcionarios de la Municipalidad, correspondientes a horas extras. AI respecto señala que la Ley establece, en el Título III De la Transparencia Activa, artículo 7 letra d) que los órganos de la Administración del Estado, deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, la planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones, lo que es complementado por lo establecido en el Reglamento de dicha ley en lo pertinente, en su artículo 51 letra d). ii. Que a mayor abundamiento, el Instructivo del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, correspondiente a ORD. N 106 de fecha 23/01/2009, publicado en el sitio web del Consejo para la Transparencia, por lo que asumen su validación, señala en lo pertinente, que respecto del personal de planta y a contrata, deberán publicarse las remuneraciones brutas mensuales del respectivo funcionario o servidor público. AI detallar el contenido de la planilla respectiva, indica que debe señalarse el grado correspondiente en caso de funcionarios de planta y a contrata y la renta bruta mensual. Por su parte, el Instructivo contenido en ORD. N 413 de fecha 13/04/2009, del Ministerio de Hacienda y Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado también en el sitio web del Consejo para la Transparencia, dispone en lo pertinente, que para dar cumplimiento a la Ley , basta con señalar el grado respectivo y presentar una escala de remuneraciones en una tabla con el título Escala de Remuneraciones de..., en el que deberá señalarse la remuneración bruta mensualizada. Agrega el instructivo, que en la referida escala se consignará la remuneración bruta mensualizada, que equivale a la suma mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a percibir el funcionario en forma habitual y permanente iii. Que el Municipio, yendo más allá de lo indicado en los instructivos mencionados, aplicando el principio de facilitación, publica el listado de funcionarios con la remuneración correspondiente, de modo que la información sea directa y no deba buscarse primero el grado del respectivo funcionario y luego la remuneración asignada al mismo. Lo anterior es de público conocimiento al estar disponible en el sitio web municipal. c) Que conforme a lo expresado señala que el municipio reclamado da estricto cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria pertinente e incluso cumple más allá de lo exigido según los instructivos que son reconocidos como validos por el Consejo al incluirlos en su portal web. d) Por otra parte, recalca que tampoco es efectivo lo señalado en el reclamo en orden a haber fundado este municipio la supuesta denegación en la Página 3

4 causal de afectar el debido cumplimiento de las funciones institucionales, por cuanto el oficio objeto del reclamo jamás señala tal fundamento. e) Asimismo agregan que en cuanto a los terceros supuestamente afectados, el reclamo señala que estos serán los funcionarios municipales de Peñalolén, claramente carece de fundamento; en primer lugar porque la reclamante no es la única Asociación de Funcionarios del Municipio y por otra parte, porque el Sr. Valdés quien firma el reclamo, no acredita contar con poder de la Asamblea para representar a sus asociados en términos de proteger los derechos de acceso a la información de cada uno de ellos. f) Por esto, en su calidad de Alcalde y representante legal de la Municipalidad de Peñalolén, solicita se declare inadmisible la reclamación deducida por la Asociación de Funcionarios Municipales de Peñalolén por ser extemporánea y, para el evento improbable de que no sea rechazado por tal causa, solicita se rechace por carecer de fundamento, en virtud de lo expuesto en los puntos precedentes. g) Finalmente, señala que, existiendo materias objeto de interpretación diversa en la aplicación práctica de la Ley y su Reglamento, esperamos estas sean zanjadas una vez que entre en vigencia el texto definitivo del instructivo actualmente objeto de consulta pública que ha propuesto el Consejo para la Transparencia. Una vez publicado el texto definitivo de tal documento, la Municipalidad se ajustará estrictamente a sus disposiciones, en caso de existir alguna divergencia en la aplicación de la Ley en el sitio de transparencia activa de la Municipalidad de Peñalolén. 3) Medida para mejor resolver: En Sesión N 88 del Consejo Directivo, de 25 de septiembre de 2009, éste acordó solicitar a la Municipalidad reclamada, como medida para mejor resolver, que informe respecto de la nómina de los funcionarios de la Municipalidad a quienes se les haya efectuado pagos por concepto de horas extraordinarias, durante los últimos 6 meses, indicando detalladamente el monto pagado y las horas extras trabajadas, desagregado por mes, como asimismo, que informe sobre si existe una normativa o política municipal que fije los criterios para proceder a la asignación y/o pago de horas extraordinarias a sus funcionarios. Así, se envío dicho requerimiento mediante Oficio N 709, de 07 de octubre de 2009, requiriendo que enviara dicha información dentro del plazo de 5 días hábiles. Mediante Ordinario N 1400/25, de 15 de octubre de 2009, el Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén solicitó ampliación de plazo a fin de recopilar la información requerida. A través de Oficio N 732, de 21 de octubre de 2009, se le comunica al Alcalde que el Consejo Directivo le concede una ampliación de plazo de 10 días contados desde el vencimiento del plazo original. El 23 de octubre de 2009 se recepciona Ordinario N 1400/26, de 21 de octubre de 2009, de la I. Municipalidad de Peñalolén, mediante el cual se remite la información solicitada. Dicha información se compone de: a) Planilla con nombre del funcionario y número de horas extras remuneradas con un recargo de 25%, número de horas extras remuneradas con el recargo del 50% y total de pago para los meses que van de abril de 2009 a septiembre de Página 4

5 Y CONSIDERANDO: b) Decreto N 1800/1378, de 26 de julio de 1993 que establece el procedimiento para la ejecución de Trabajos Extraordinarios en la Alcaldía de Peñalolén, el cual establece algunas definiciones básicas como: i. Trabajo extraordinario: es aquel que se realiza a continuación de la jornada ordinaria, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables, esto es, desde el término de la jornada hasta las 21:00 horas del día. ii. Trabajo Nocturno: es el que se realiza entre las 21:00 horas de un día y las 7:00 horas del día siguiente. iii. Trabajo Extraordinario Previsible Permanente: Son aquellos trabajos que se realizan debido a un aumento de carga de trabajo durante un lapso de tiempo previamente identificable y que no puede ser afrontado con la dotación de personal disponible dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Éste se puede desarrollar a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos. El período de ejecución de estas horas se extiende a todo el año. iv. Trabajo Extraordinario Previsible Esporádico: son aquellos trabajos que se realizan debido a un aumento de carga de trabajo durante un lapso de tiempo previamente identificable y que no puede ser afrontado con la dotación de personal disponible dentro de la jornada ordinaria de trabajo. El período de ejecución de estas horas es temporal. v. Trabajo Extraordinario No Previsible: Son los causados por algún fenómeno natural, calamidad pública o por alguna otra emergencia o circunstancia no previsible. Este trabajo se puede ejecutar a continuación de la jornada ordinaria de trabajo, de noche o en días sábados, domingos o festivos. vi. Las horas extras se clasifican de la siguiente manera: con un recargo 25% horas a realizar entre las 07:01 horas y las 21:00 horas y con uno de 50% horas a realizar entre las 21:01 y las 07:00 horas. 1) Que en primer lugar cabe referirse a las distintas alegaciones que realiza la I. Municipalidad de Peñalolén: a) Inadmisibilidad por extemporáneo: si bien es cierto que el formulario presentado por los reclamantes corresponde al de amparo al derecho de acceso a la información, en virtud de la materia sobre la que versa dicho reclamo, el Consejo para la Transparencia, en aplicación de las facultades que le atribuye el artículo 33 de la Ley de Transparencia y en aplicación del principio de facilitación, lo recondujo a un reclamo por incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa. En el caso de dichos reclamos, no se aplica el plazo establecido en el artículo 24 de la Ley de Página 5

6 Transparencia, toda vez que se puede recurrir al Consejo por dichas infracciones en cualquier momento. b) En cuanto a la alegación de que el reclamante no acredita representar a todos los funcionarios públicos, esto es irrelevante, ya que cualquier persona puede presentar un reclamo por incumplimiento de las normas de transparencia activa, toda vez que se trata de información que es pública y que por lo tanto puede ser solicitada por cualquier persona, más aún si se trata de información que debe publicarse en el sitio web de un órgano de la administración el Estado. 2) Que una vez establecido esto, cabe determinar qué información se encuentra publicada en la página web de la I. Municipalidad de Peñalolén, en relación con lo reclamado. Así se pudo determinar que en el sitio web de la Municipalidad reclamada ( y especialmente en el banner de Transparencia Municipal ( se puede encontrar información relativa a distintos ítems y que en lo que se refiere al personal y sus remuneraciones ésta contiene documentos con planillas en PDF con las remuneraciones permanentes del personal municipal, los honorarios pagados y del personal regido por el Código del Trabajo, desde marzo de 2009 a septiembre de 2009, por lo que sólo faltaría por actualizar la información relativa al mes de octubre. En el primer caso, se trata de una planilla con nombre completo del funcionario, grado, cargo, escalafón y monto total de la remuneración bruta. No hay ningún desglose ni se señala de ninguna forma otras asignaciones que tenga derecho a recibir. En el caso de los honorarios pagados, dicha planilla contiene también la individualización de la persona, la unidad o programa, el sueldo y el mes de pago. Por último, en el caso del personal sujeto al Código del Trabajo, la planilla está compuesta por una columna que contiene el nombre completo, otra con la unidad o programa y el total de haberes. 3) Que a este respecto el Reglamento de la Ley de Transparencia, en el artículo 51 letra d) inciso 4 establece que: En la referida escala, se consignará la remuneración bruta mensualizada que equivale a la suma mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a percibir el funcionario en razón de su empleo o función en forma habitual y permanente. En el caso de las remuneraciones que no sean pagadas mensualmente, deberá calcularse un promedio mensual para cada grado o cargo con jornadas. (las negritas son nuestras) 4) Que asimismo, los Instructivos de Transparencia Activa dictados por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que si bien no se aplican a las Municipalidades la reclamada señala cumplirlos, no obstante, éstos establecen que se debe señalar la fecha de inicio y de término del vínculo laboral como también, en observaciones, las asignaciones que perciben los funcionarios, lo cual podría homologarse a las que perciben los funcionarios municipales, información que no se publica. En el caso del último Instructivo (Ordinario N 413, de 13 de abril de 2009), se establece que en la Escala de Remuneraciones se debe incluir: En la referida escala, se consignará la remuneración bruta mensualizada que equivale a la suma mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a percibir el funcionario en razón de su empleo o función en forma habitual y permanente. En el caso de las remuneraciones que no sean pagadas mensualmente deberá calcularse un promedio mensual para cada grado o cargo con jornadas. / Quedan excluidas de esta calidad las contraprestaciones eventuales y Página 6

7 accidentales y las afectas a fines determinados, tales como, la asignación familiar, los aguinaldos y las horas extraordinarias, cuando no tienen el carácter de permanentes, y ciertos derechos estatutarios que constituyen beneficios indemnizatorios, como los viáticos y el bono de escolaridad. (lo destacado es nuestro) 5) Que a este respecto, el borrador de Instructivo de Transparencia Activa del Consejo para la Transparencia propone que se debe informar lo siguiente bajo la denominación de Asignaciones especiales, si el funcionario tiene derecho a horas extraordinarias, caso en el cual indicará el número de éstas y el monto exacto que percibe por este concepto, y si tiene derecho a cualquier otra asignación, como bienios, función crítica, de alta dirección pública, de modernización; deberá indicar la asignación exacta y el monto que recibe por cada una. Tratándose de asignaciones que puedan variar en función de circunstancias concretas deberá señalarse el porcentaje y monto exacto a que ascienden. 6) Que cabe señalar que el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales (Ley ) contiene normas que se aplican a lo que se entiende por remuneración, asignaciones, etc., en el ámbito de los funcionarios municipales: a) Artículo 5 Para los efectos de Estatuto el significado legal de los términos que a continuación se indican será el siguiente: d) Remuneración: Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación municipal, asignación de zona y otras. b) Artículo 63 El alcalde podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. / Los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario. Si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones. c) Artículo 65 El descanso complementario destinado a compensar los trabajos extraordinarios realizados a continuación de la jornada, serán igual al tiempo trabajado más un aumento de veinticinco por ciento. / En el evento que lo anterior no fuere posible, la asignación que corresponda se determinará recargando en un veinticinco por ciento el valor de la hora diaria de trabajo. Para estos efectos, el valor de la hora diaria de trabajo ordinario será el cuociente que se obtenga de dividir por ciento noventa el sueldo y las demás asignaciones que determine la ley. d) Artículo 92 Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa. e) Artículo 97 Los funcionarios tendrán derecho a percibir las siguientes asignaciones: c) Horas extraordinarias, que se concederá al funcionario que deba realizar trabajos nocturnos o en días sábado, domingo y festivos o a continuación de la jornada de trabajo, las que se calcularán sobre el sueldo base y la asignación municipal respectiva, siempre que no se hayan compensado con descanso suplementario; 7) Que por esto se puede establecer que de acuerdo al Estatuto Administrativo para Página 7

8 Funcionarios Municipales lo percibido en concepto de pago de horas extraordinarias es una asignación, por lo que de acuerdo a las normas antes prescritas tanto de la Ley de Transparencia como del Reglamento de dicha Ley, los órganos obligados por la Ley de Transparencia deben publicar dentro del ítem relativo al personal y sus remuneraciones, las asignaciones que perciban en razón de su empleo de manera habitual y permanente. 8) Que por esto cabe determinar por este Consejo si el pago de horas extraordinarias que realiza la Municipalidad reclamada a sus funcionarios puede considerarse como el pago de una asignación habitual y permanente. 9) Que en el caso que nos ocupa el Decreto N 1800/1378, de 26 de julio de 1993 que establece el procedimiento para la ejecución de Trabajos Extraordinarios en la Alcaldía de Peñalolén, contempla ciertos conceptos de horas extraordinarias que de por sí implican una cierta permanencia y habitualidad. Así en el caso del Trabajo Extraordinario Previsible Permanente, definido como aquellos trabajos que se realizan debido a un aumento de carga de trabajo durante un lapso de tiempo previamente identificable y que no puede ser afrontado con la dotación de personal disponible dentro de la jornada ordinaria de trabajo y su período de ejecución se extiende a todo el año, se puede determinar que al extenderse por todo el año claramente estamos frente a una asignación habitual, ya que se percibe todos los meses, al menos en un año, y además es por lo mismo es permanente. Que, asimismo se contempla el pago del Trabajo Extraordinario Previsible Esporádico, esto es, trabajos que se realizan debido a un aumento de carga de trabajo durante un lapso de tiempo previamente identificable y que no puede ser afrontado con la dotación de personal disponible dentro de la jornada ordinaria de trabajo y su período de ejecución es temporal. En este caso esta asignación puede ser habitual y permanente o no según el lapso de tiempo identificado para ejecutar este trabajo, por lo que dependerá en la práctica de cuánto tiempo se pague por este trabajo para establecer si es habitual y permanente dicha asignación. A este respecto este Consejo estima que el percibir el pago de horas extraordinarias durante 4 meses o más lo convierte en una asignación habitual y permanente. 10) Que a mayor abundancia, en la planilla acompañada como medida para mejor resolver por el Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén con el pago de horas extraordinarias en los últimos 6 meses, se percibe como la mayoría de los funcionarios municipales han percibido este tipo de asignación y en algunos casos el monto es el mismo todos los meses, lo cual convierte tal asignación en habitual y permanente, por lo que en dichos casos concurre el requisito contemplado en el Reglamento para que dicha información deba publicarse todos los meses. Que por este motivo, en este caso cabe acoger la reclamación realizada en cuanto a las horas extraordinarias que son pagadas de manera habitual y permanente ya sea según lo establecido en el Decreto Alcaldicio que las regula como las que en la práctica sean pagadas de manera habitual y permanente esto es durante 4 o más meses-, de acuerdo a lo que se ha señalado precedentemente. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: Página 8

9 I. Acoger el reclamo de la Asociación de Funcionarios Municipales de Peñalolén en contra de la I. Municipalidad de Peñalolén, por los fundamentos señalados precedentemente. II. III. IV. Requerir al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley de Transparencia, para que publique en su sitio web, dentro de las remuneraciones del personal, las asignaciones habituales y permanentes que reciben sus funcionarios, de acuerdo a lo señalado precedentemente. Requerir al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén: a) Cumplir el presente requerimiento al realizar la próxima actualización mensual de las remuneraciones percibidas por su personal desde que la presente decisión quede ejecutoriada. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N 115, Piso 7, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a la Asociación de Funcionarios Municipales de Peñalolén y al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Página 9