Doing business in brazil // Coimbra & Chaves // 2014 DOING BUSINESS IN BRAZIL

Transcripción

1 DOING BUSINESS IN BRAZIL

2 FUSIONES Y ADQUISICIONES EN BRASIL

3 La reciente fuerte expansión de la economía brasileña, en conjunto con una economía mundial cada vez más globalizada, ha hecho de las fusiones y adquisiciones un tema legal y de negocios importante en Brasil. En este contexto, este tipo de operaciones corporativas son una herramienta eficaz para que las empresas puedan captar fondos para la inversión en nuevas tecnologías y mejoras estructurales con el fin de hacer crecer el potencial para competir en el mercado global. En Brasil, el termino fusiones y adquisiciones o M&A (por sus siglas en inglés) no sólo incluye normalmente las transacciones de acciones, cuotas o activos, sino que también abarca fusiones, absorciones y escisiones. Las fusiones, escisiones y absorciones son reguladas por la Ley n.º /02 ( Código Civil ), artículos al 1.087, y en la Ley n.º 6.404/76 ( Ley de las S.A ), normas que rigen respectivamente los dos tipos societarios principalmente utilizados en Brasil: La Sociedad de Responsabilidad Limitada ( Ltda ) y la Sociedad Anónima ( S.A. ). El artículo 228 de la Ley de las S.A. y el artículo del Código Civil establecen que una fusión es una operación por la cual dos o más empresas se unen para formar una nueva entidad corporativa, la cual heredará los derechos y obligaciones de las mismas. Una absorción se define en el artículo 227 la Ley de las S.A. y en el artículo del Código Civil como una operación por la cual una o más compañías son absorbidas por otra, la cual heredará los derechos y obligaciones de estas. El resultado de ambos tipos de operaciones es una sucesión, lo cual en otras palabras implicaría que la nueva sociedad (en caso de una fusión) o la sociedad que absorbe el patrimonio de las otras (al tratarse de una absorción) sucederían a las anteriores en todos sus derechos y obligaciones.

4 La legislación brasileña también contiene normas para la protección y garantía de los derechos de los acreedores en este tipo de operaciones. La Ley determina que todos los actos relativos a fusiones y absorciones deben ser publicados. Los posibles acreedores de las sociedades envueltas en dichas operaciones tienen la posibilidad de solicitar la anulación de los actos societarios dentro de un plazo que se cuenta desde su publicación. Al tratarse de Sociedades Anónimas, el plazo es de 60 (sesenta) días de conformidad con el artículo 232 de la Ley de las S.A, y en el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada se cuenta con un plazo de 90 (noventa) días, tal como lo determina el artículo del Código Civil. Una escisión, como se prevé en el artículo 229 de la Ley de las S.A., es una operación por la cual una empresa cede parte de su patrimonio a una o más empresas ya constituidas. Si se da la extinción total de la compañía escindida, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, se estaría frente a la figura de escisión total. De modo contrario, sí solo se divide su patrimonio, la escisión será parcial. A este respecto, el artículo 233 establece que en el caso de una escisión total (cuando la sociedad escindida se extingue) las empresas sucesoras son responsables de las deudas de la empresa extinta. En el caso de una escisión parcial, en principio, la sociedad extinta y las empresas sucesoras son responsables solidariamente por las obligaciones de la entidad extinta. Sin embargo, el parágrafo del artículo 233 de la Ley de las S.A. permite que en el acuerdo de escisión parcial se establezca que las empresas que absorban una parte de la sociedad escindida sólo sean responsables de la deuda relacionada con los activos recibidos, sin responsabilidad solidaria alguna, siempre y cuando ningún acreedor

5 se oponga a tal estipulación dentro de los 90 (noventa) días siguientes a la publicación de la operación de escisión. Es importante resaltar que los acreedores no tienen la posibilidad de solicitar la anulación de la operación de escisión de una Sociedad Anónima, a diferencia de lo previsto para las fusiones y absorciones. Los acreedores sólo pueden oponerse a la limitación de la responsabilidad. El artículo del Código Civil permite la solicitud judicial de anulación de las operaciones de escisión en materia de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la cual no tiene que estar motivada, a diferencia de lo requerido para las operaciones de fusión y absorción, en las que el acreedor debe demostrar la ocurrencia de un daño para que el acto sea anulado. Consecuentemente, una división parcial se recomienda a menudo cuando la intención es de solamente adquirir parte de los activos de una empresa o negocio. Esto posibilita una sucesión parcial, con la cual se garantizan todos los derechos y obligaciones tanto para el adquirente como para el vendedor. Por otro lado, las fusiones y absorciones son más comúnmente empleadas en eventos de restructuraciones de empresas dentro del mismo grupo societario. En conclusión, no hay reglas definidas. La elección de una transacción corporativa adecuada requiere de un análisis caso por caso. Es fundamental analizar la deuda de cada empresa y conocer las intenciones de las partes.

6 ESTRUCTURACIÓN CONTRACTUAL DE LAS TRANSACCIONES En general, las fusiones y adquisiciones en Brasil siguen los mismos procedimientos conocidos en el extranjero. La operación comienza con la negociación de los documentos preliminares, entre los cuales generalmente hay acuerdos de confidencialidad, memorandos de entendimiento (MOU) y cartas de intención (LOI). En la mayoría de los casos, estos documentos, los cuales establecen las condiciones básicas para las negociaciones, son firmados antes de iniciar cualquier proceso de due diligence. Además de los documentos mencionados anteriormente, y después de completar el proceso de due diligence, se prepara una term sheet (especialmente en private equity deals), donde se define la base financiera de la operación. Los documentos preliminares pueden ser vinculantes o no vinculantes, y por lo tanto es importante redactar una cláusula contractual donde se defina cuales de los documentos o cláusulas son obligatorias para las partes, y que por lo tanto pueden ser ejecutadas. Una vez las condiciones comerciales y contractuales han sido acordadas, las partes firmarán un acuerdo final en la forma de un contrato de compraventa de acciones o cuotas, un contrato de suscripción de acciones, un contrato de compravente de activos o documentos legalmente necesarios para la absorción, la escisión o la fusión, es decir, el protocolo y la justificación. La Ley de las S.A. brasileña establece los instrumentos legales y contractuales necesarios para formalizar tales operaciones.

7 DUE DILIGENCE La auditoría legal, o due diligence como se le conoce normalmente, es una necesidad en cualquier operación para la venta y adquisición de empresas en Brasil, con la finalidad de identificar, cuantificar y calcular los pasivos reales y las obligaciones de la empresa objeto de tales operaciones. Esto requiere profundo conocimiento del derecho local y el ejercicio de la mayor cautela por parte de los abogados involucrados. Los asuntos laborales, ambientales y tributarios se encuentran dentro de aquellos aspectos jurídicos que merecen una gran atención en cualquier operación corporativa. ASPECTOS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL Sucesión total En Brasil, la auditoría de las contingencias laborales es una tarea de suma importancia en cualquier proceso de due diligence. Debe prestarse especial atención al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas objeto de estas operaciones. Dentro de estas se encuentran, aunque no exclusivamente, los acuerdos salariales y la prohibición legal de la reducción del salario, el pago décimo tercer salario, el pago de indemnizaciones por despido, el pago de vacaciones proporcionales, las licencias de maternidad (y ahora también paternidad), el pago horas de trabajo, etc.

8 Los artículos 10 y 448 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT Consolidação das Leis do Trabalho) regula lo relativo a las llamadas obligaciones de sucesión laboral. Allí se establece que los derechos adquiridos por los trabajadores no se verán afectados por cualquier cambio en la estructura jurídica de la empresa, y que el cambio en la propiedad de la compañía no modifica los contratos de trabajo existentes. Esta Consolidación de las Leyes del Trabajo existe para la protección de los trabajadores en caso de cambio en la estructura legal o en la propiedad de una empresa. Lo anterior se fundamenta en los principios de la continuidad de los contratos de trabajo y de la asunción de los riesgos comerciales por parte del empleador. En el derecho brasileño del trabajo, el simple cambio del titular del registro de la empresa basta para que ocurra la sucesión laboral, independientemente de la existencia de una relación entre el sucesor y el vendedor. Para que una situación pueda ser calificada jurídicamente como una sucesión laboral, todo lo que se requiere es el mantenimiento de la actividad económica por parte de la compañía sucesora. Siendo así, la sucesión para efectos de la legislación laboral se establece para los casos de fusiones, absorciones, transformaciones o escisiones totales, así como para el caso en que la filial de una empresa quede bajo el control de otra, sin importar el tipo de operación utilizada para su transferencia. Sin importar qué tipo de operación sea utilizada, al presentarse una sucesión de empleador no habrá una alteración de los derechos de los trabajadores. Hay una protección jurídica de todos los derechos adquiridos. La jurisprudencia ha determinado que el empleador sucesor no solamente es responsable de los contratos laborales vigentes al momento de la operación societaria, sino que debe responder por

9 aquellos contratos que terminaron antes de dicha operación si no se han resuelto completamente. Por lo tanto, al analizar las normas brasileñas sobre sucesión laboral se puede concluir que: (i) En caso de transferencia, la empresa sucesora será responsable de todos los contratos en vigor al menos hasta el momento en que ocurre la sucesión, sin embargo, el transferente continuará siendo responsable de forma solidaria por tales contratos; (ii) El transferente continúa siendo responsable de los contratos terminados antes de la transferencia, dejando, sin embargo, al sucesor como responsable solidario, y; (iii) Aun en el caso en que el acuerdo sólo abarque una parte de un negocio, el beneficiario se mantiene solidariamente responsable de contingencias laborales en el resto dicho negocio, si se establece que hubo una transferencia fraudulenta en los términos de la legislación laboral. ASPECTOS AMBIENTALES En la Constitución Brasileña de 1988 ( CF/88 ) se incluyó un capítulo específico sobre asuntos ambientales. Allí se define al medio ambiente como un bien común, y como un derecho esencial para una vida sana y con calidad de todas las personas. La Constitución le exige su preservación al pueblo y al gobierno, para así permitir que las futuras generaciones puedan disfrutar libremente de un ambiente equilibrado. En este sentido, el artículo 225 de la Constitución de 1988 es el fundamento jurídico para toda la legislación ambiental brasileña. Las Leyes Nº /98 y Nº 9.985/2000 establecen, respectivamente, las sanciones legales y administrativas aplicables

10 en caso de conductas ilícitas y actividades perjudiciales para el medio ambiente, y también instaura el Sistema Nacional de Unidades de Conservación. Antes de la Constitución de 1988, la Ley Nº 6.938/81 ya había establecido una política ambiental nacional y creado y el Sistema Nacional Ambiental, con la incorporación y mejora de la legislación local de los estados federados. Esta Ley se convirtió en uno de los instrumentos normativos más importantes en materia de protección ambiental, y hoy continúa vigente. El párrafo 1 del artículo 14 de esta Ley creó la llamada responsabilidad civil objetiva por el daño ambiental, aclarando que solo se necesita demostrar la ocurrencia de un daño y la relación de causalidad de una acción con dicho daño, sin importar si tal acción fue intencional o no. El párrafo 3 del artículo 225 de la Constitución brasileña prevé una triple responsabilidad para quien contamina, sea un individuo o una empresa, quien será sujeto de sanciones (i) penales, (ii) civiles por responsabilidad objetiva y (iii) administrativas. Es importante resaltar que los tribunales brasileños han determinado que el comprador de bienes raíces es responsable de la reparación de cualquier daño existente, incluso cuando él no fue quien lo causó. Un gran número de decisiones judiciales han determinado que el daño ambiental no está sujeto a plazo de prescripción. Hay varios procesos judiciales en contra de propietarios actuales de los terrenos por daños causados por sus antiguos dueños.

11 ASPECTOS TRIBUTARIOS Aspectos comunes en todas las operaciones La legislación tributaria y societaria brasileña incentiva las operaciones de fusiones, adquisiciones, escisiones y transferencias de activos, dado que las exime de impuestos si se realizan como parte de una reestructuración societaria. La condición para poder beneficiarse de esta exención tributaria es que los activos envueltos en las operaciones se negocien por su valor contable. Se tiene la opción de acudir a peritos calificados para que realicen una nueva estimación que determine el valor de dichos activos. En este caso, la deuda fiscal resultante podrá diferirse en determinadas circunstancias. Del mismo modo, las operaciones de pago de cuotas o de suscripción de acciones mediante la transferencia de activos están libres de impuestos. En caso una posterior venta de tales activos que sea superior a su valor nominal, la obligación de pagar el impuesto sobre las ganancias de capital podrá diferirse en ciertos casos. Las fusiones, escisiones y transferencias de activos tampoco están sujetas en ningún caso a impuestos indirectos o sobre el valor agregado. Tampoco hay impuestos sobre el patrimonio neto de las empresas o los individuos. No obstante lo anterior, dichas operaciones estarán sujetas a ciertas tarifas que deberán ser pagadas en registros mercantiles y oficinas notariales (bienes raíces y documentos).

12 Aspectos específicos de las absorciones En el caso específico de las absorciones, las pérdidas fiscales previas (pre transaction tax losses) de la compañía que será absorbida no son transferibles a su adquirente. Sin embargo, la compañía adquirente puede compensar sus propias pérdidas con las ganancias de la empresa absorbida bajo la condición de que no cambie su objeto social y no transfiera su control, bien sea antes o después de la operación. Las reservas originadas en los impuestos diferidos de la empresa que será absorbida también podrán ser aprovechadas por la adquirente, a menos que la Ley lo prohíba. Además, para evitar la evasión de impuestos, la legislación brasileña tiene una serie de reglas de impuestos específicos para las partes relacionadas, aplicables a ganancias procedentes de subsidiarios o filiales en el extranjero, así como las normas de precios de transferencia. Aspectos específicos de las escisiones Como en el caso de las fusiones, en materia de escisiones, la compañía sucesora podrá compensar las reservas provenientes de los impuestos diferidos de la empresa escindida, a menos que la Ley disponga lo contrario. En caso de una escisión parcial, las pérdidas fiscales de la sociedad escindida quedan disponibles para compensación en proporción con el capital restante después de la escisión.

13 Aspectos específicos de transferencia de activos En el caso de una simple transferencia de activos entre empresas, salvo en el caso de la suscripción de capital, el vendedor está sujeto al impuesto sobre las ganancias de capital. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza y la finalidad de la transferencia, la obligación tributaria puede ser evitada. Por otro lado, la compañía adquirente no estará sujeta a impuestos, salvo en caso de transferencia de bienes raíces. En este caso, el comprador estará sujeto al impuesto transacciones inmobiliarias inter vivos, tras el registro del cambio de titularidad.

14 Copyright 2014, Coimbra & Chaves Sociedade de Advogados. Aspectos Del Derecho Corporativo Brasileño