DICTAMEN N.º 237/2012, de 17 de octubre. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 237/2012, de 17 de octubre. * Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria seguido a instancia de D.ª X por los daños y perjuicios que estima le fueron causados como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H. ANTECEDENTES Primero. Actuaciones previas.- D.ª X estaba aquejada de una dolencia maxilar denominada cordal incluido (crecimiento anormal de las muelas del juicio), motivo por el que se le practicó, el 13 de febrero de 2004, en el Hospital H una intervención quirúrgica consistente en la exodoncia del cordal inferior izquierdo (pieza 38). Como consecuencia de la misma se le ocasionaron lesiones que le han dejado las secuelas que describe en su reclamación. Con fecha 2 de agosto de 2004, la interesada presentó denuncia penal por los hechos referidos, contra la facultativa que le realizó la exodoncia ante el Juzgado de Instrucción de Cuenca, la cual dio origen a la apertura de diligencias previas n.º 1161/2004. Tras la correspondiente instrucción y diferentes recursos, se procedió a la apertura del juicio oral n.º 241/2008, dictándose sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Cuenca con fecha 3 de noviembre de 2009, que fue confirmada por la sentencia n.º 88/2010 de la Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 1 de septiembre, notificada el 6 de septiembre de Segundo. Reclamación.- Con fecha 6 de septiembre de 2011, D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños que le fueron ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el citado Hospital. Refiere la reclamante que en ningún momento fue informada de las posibles consecuencias ni complicaciones que podría producir tal intervención quirúrgica, hasta el punto de que la doctora le manifestó que era de tal nimiedad que su duración no sería superior a diez minutos. Señala que como consecuencia de la intervención practicada el 13 de febrero de 2004 se le produjeron lesiones en los nervios lingual y dentario inferior con falta de transmisión nerviosa, por las que necesitó tratamiento médico y farmacológico, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales 7 días de los 37 días que tardó en curar de sus lesiones, quedándole como secuela parálisis lingual e hipoanestesia de rama dentomandibular y pérdida de gusto. La suma reclamada asciende a ,41 euros. Tercero. Admisión a trámite.- Con fecha 8 de noviembre de 2011, el Coordinador Provincial del SESCAM en Cuenca cursó comunicación a D.ª X, informándole de la fecha de entrada de su petición en el registro de la Oficina Provincial, así como del plazo asignado para la resolución de su reclamación, transcurrido el cual puede entender desestimada su solicitud, a efectos de considerar expedita la vía contencioso-administrativa. Asimismo, se le informa de la identidad del instructor del procedimiento. Cuarto. Informes incorporados al expediente e historia clínica.- Se ha incorporado al expediente la historia clínica así como una serie de informes relativos a la intervención y secuelas de la reclamante, entre los que cabe destacar: - Informe de la Dra. Z, especialista en Cirugía Maxilofacial, en la que relata la asistencia prestada a la reclamante y formula una serie de consideraciones sobre la reclamación presentada. - Informe de 20 de abril de 2004, del Equipo de Valoración n.º 1 de Cuenca, que dictamina un 65 % de minusvalía en la paciente (20 % por limitación funcional de la columna, 16 % por parálisis del nervio periférico - trastorno del nervio facial de etiología iatrogénica, 40 % de trastorno de afectividad y 5 % por factores sociales). - Informe de la Dra. W, especialista en Cirugía Maxilofacial del Complejo Hospitalario P, de fecha 27 de abril de 2004, que señala como juicio diagnóstico: Neuralgia posquirúrgica de n. lingual y alveolar inferior izquierdo. - Informe de 27 de octubre de 2004 de Neuropsiquiatría. - Informe de la Sección de Neurología. - Informe de la Unidad de Salud Bucodental de T de fecha 13 de abril de Informe emitido por el Dr. R, especialista en Rehabilitación que, en relación con la clínica de la paciente, señala no parálisis facial, movimientos linguales aceptables. - Informe de 14 de noviembre de 2005 redactado por el Jefe de Servicio de Patología del Instituto de Medicina Legal de Albacete, Cuenca y Guadalajara, en el que, tras diagnosticar lesión de los nervios lingual y dentario inferior izquierdos * Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

2 concluye que la patología que la paciente presenta tiene relación con la extracción realizada. Además, en el capítulo de resultados, refiere que las alteraciones motrices que la paciente alega no guardan relación con los nervios afectados, descartando lesión del nervio facial. El informe anterior fue completado con otros dos de fechas 24 de enero de 2006 y 10 de abril de Informe del Jefe de Sección de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital en el que manifiesta que se explicó a la paciente de forma verbal y completa los posibles riesgos y beneficios de la intervención, dado que en el momento de aquella no se disponía de los consentimientos escritos validados por la Comisión correspondiente del Hospital, entendiendo la paciente perfectamente todo lo dicho, no formulando pregunta alguna tras la explicación. Señala además que como norma, a todos los pacientes que se intervienen del tercer molar se les explica la posibilidad de afectación neurológica postoperatoria, individualizando el riesgo en cada uno. Quinto. Informe del instructor.- Con fecha 2 de marzo de 2012, el médico inspector del Área Sanitaria del SESCAM asignada al expediente, emite informe en el que tras relatar los hechos y efectuar un juicio crítico sobre los mismos, llega a las siguientes conclusiones: PRIMERO.- Existe una relación causa- efecto entre la lesión de los nervios lingual y dentario inferior y la exodoncia de la pieza dentaria 38. Como consecuencia de la lesión existe una alteración de la sensibilidad de los territorios inervados por ambos nervios. Al haber transcurrido más de un año desde la lesión las secuelas pueden considerarse permanentes. SEGUNDO.- No hay relación de causalidad entre la exodoncia de la pieza dentaria 38 y las alteraciones motoras del nervio facial que la reclamante alega. TERCERO.- Las lesiones del nervio lingual y del nervio dentario inferior son complicaciones típicas de las exodoncias de la pieza dentaria 38, debido a las intimas relaciones anatómicas existentes entre el paquete vasculonervioso mandibular y las raíces del diente. CUARTO.- La paciente fue informada de forma verbal previamente a la exodoncia, explicándole los riesgos y beneficios de este tipo de cirugía, y de forma libre y voluntaria se sometió a la extracción quirúrgica. La Unidad de Cirugía Oral y Maxilofacial del HVL no disponía, a la fecha de la exodoncia, de documento de consentimiento informado. En base a lo expuesto, propone estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la interesada. Sexto. Dictamen médico.- Se ha incorporado al expediente el informe médico aportado por DICTAMED I & I, SL, el cual fue emitido el día 20 de abril de 2012, en el que se efectúan las siguientes conclusiones: 1.- La técnica quirúrgica de exodoncia fue correcta, dado que no existe constancia de problemas en el lecho de la muela exodonciada. [ ] 2.- Tanto la anestesia del nervio dentario inferior o del nervio lingual tras exodoncia de terceros molares, es una secuela ampliamente recogida en la literatura científica. [ ] 3.- No existe constancia documental de alteración en el nervio facial. [ ] 4.- No existen indicios de mala praxis. Séptimo. Trámite de audiencia.- El instructor del procedimiento notificó a la parte interesada la apertura del trámite de audiencia el 15 de mayo de 2012, otorgándole un plazo de 15 días para efectuar alegaciones. La reclamante presentó el 1 de junio escrito de alegaciones, en el que señala que resulta probado que no consta la existencia de documento de consentimiento informado para exodoncia a fecha 13 de febrero de 2004 y tampoco se informó verbalmente a la paciente de los riesgos y consecuencias de la intervención a la que iba a ser sometida. Basta acudir a la historia clínica, para poder observar que no hay constancia ni de la información dada a la paciente ni del consentimiento emitido por esta última. Octavo. Propuesta de resolución.- El Secretario General del SESCAM formuló, con fecha 26 de junio de 2012, propuesta de resolución en la que, tras exponer los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho en los que se concretaban los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, se propone la desestimación de la reclamación al haber actuado los profesionales intervinientes de acuerdo a la lex artis, y no haberse acreditado en el expediente el carácter antijurídico del daño alegado. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Finalmente, con fecha 17 de agosto de 2012, el Gabinete Jurídico emite informe en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados afirmando que ésta es ajustada a derecho, ya que la falta de varios elementos imprescindibles para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial conlleva que de suyo proceda la desestimación de la solicitud formulada. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que tuvo entrada con fecha 17 de septiembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES 2

3 I Preceptividad del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que, para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general con inclusión de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artículo 143 de esta Ley. En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Puesto que la parte reclamante solicita le sea abonada una indemnización por importe de ,41 euros, excediendo dicha cantidad de la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes, se observan como deficiencias que han de ser mencionadas las que a continuación se relacionan. Aunque se incorpora al expediente escrito dirigido a la parte reclamante poniendo en su conocimiento el inicio del procedimiento y la designación de instructor, no se ha acreditado la efectiva recepción de tal notificación por su destinatario. Esta irregularidad, no obstante, no puede calificarse como esencial, ya que ha intervenido en los diferentes trámites conformadores del procedimiento sin expresar reparo alguno sobre tal designación. Además, cabe apreciar que se ha incumplido el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses desde la presentación de la reclamación. Las anteriores irregularidades no presentan sin embargo entidad suficiente para viciar de nulidad el procedimiento sustanciado, estimándose que el mismo cumple en lo esencial los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos 3

4 términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. 4

5 RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- El análisis de los elementos configuradores de la responsabilidad patrimonial solicitada debe ir precedido del análisis de las legitimaciones activa y pasiva inherentes a la reclamación. La legitimación activa resulta acreditada por cuanto ha sido la reclamante la que ha sufrido el daño cuyo resarcimiento reclama. En cuanto a la legitimación pasiva debe tenerse en cuenta que la titularidad del Hospital H, en que se prestó la asistencia sanitaria cuestionada, la ostenta la Administración autonómica. Continuando con el examen del momento en que ha sido planteada la acción indemnizatoria, a fin de ponderar si su ejercicio tuvo lugar dentro del plazo fijado legalmente al efecto, cabe afirmar que esta fue formulada dentro del señalado en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues si bien la intervención se produjo el día 13 de febrero de 2004, iniciándose en dicha fecha el cómputo de un año, éste se vio interrumpido por la interposición, el 2 de agosto de 2004, de una denuncia penal contra la facultativo actuante. En supuestos semejantes, el Tribunal Supremo ha venido afirmando (entre otras muchas, en su Sentencia de 25 de mayo de 1995, RJ. Ar. 4220) que el dies a quo para el cómputo del plazo de un año de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, en el supuesto de haberse promovido previamente un proceso penal, ha de ser el de la firmeza de la resolución que pone fin a la causa criminal. En el caso examinado el procedimiento judicial ha finalizado mediante sentencia absolutoria de fecha 3 de noviembre de 2009, confirmada por la sentencia n.º 88/2010 de la Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 1 de septiembre, notificada a la parte el 6 de septiembre de 2010, iniciándose nuevamente el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad que había sido interrumpido. Dado que la reclamación fue presentada por la interesada el 6 de septiembre de 2011 no es posible sino concluir que la misma fue interpuesta en plazo, sin que pueda apreciarse la prescripción de la acción ejercitada. V Requisitos sustantivos, daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Ha de admitirse el carácter efectivo del daño alegado, tal y como acreditan los informes incorporados al expediente en los que se diagnostica lesión de los nervios lingual y dentario inferior izquierdos y alteración del gusto. En el mismo sentido la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Cuenca de fecha 3 de noviembre de 2009, dictada en el procedimiento penal seguido contra la facultativa, declara como hechos probados que como consecuencia de la intervención quirúrgica, a X se le produjeron lesiones en los nervios lingual y dentario inferior con falta de transmisión nerviosa, por lo que necesitó tratamiento médico y farmacológico, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales 7 días de los 37 que tardó en curar de sus lesiones, quedando como secuela parálisis lingual e hipoanestesia de rama dentomandibular [...]. El análisis de la relación de causalidad y de la eventual antijuridicidad del daño causado ha de partir del planteamiento efectuado por la reclamante quien ha configurado la causa de su petición sobre la base de un funcionamiento anormal del servicio público, por la violación de su derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, al no ser informada de los riesgos relacionados con sus circunstancias personales ni de los riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. Una vez expuesto el sustento petitorio de la reclamante, y a la vista de la información médica recabada a lo largo de la instrucción del expediente, puede afirmarse que la lesión del nervio lingual y dentario padecidas por aquella, son una consecuencia o complicación dimanante de la intervención quirúrgica a la que hubo de ser sometido para extraerle la pieza dental 38 debido a las molestias que sufría. Esta es una de las conclusiones que recoge tanto el informe emitido por el Jefe de Servicio de Patología del Instituto de Medicina Legal de Albacete, Cuenca y Guadalajara, en el que se concluye que la patología que la paciente presenta tiene relación con la extracción realizada, como el informe redactado por el médico instructor del procedimiento, al señalar que existe una relación causa- efecto entre la lesión de los nervios lingual y dentario inferior y la exodoncia de la pieza dentaria 38. [...]. 5

6 Es por tanto, obvia y evidente la relación causal existente entre la intervención quirúrgica y los daños producidos, pues ha actuado la extracción de la pieza dental como causa eficiente de las secuelas. Ahora bien, la causalidad existente no presupone, sin embargo, reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por cuanto para ello es necesario determinar si el daño reviste el carácter antijurídico. Sentado lo anterior queda por determinar si, en el presente supuesto, se ha producido una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria que pueda dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, teniendo presente que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados, en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración por no tener la consideración de antijurídicos y deberán ser soportados por el administrado, pues la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, por lo que tampoco sería responsabilidad de la Administración una evolución desfavorable después de la intervención médica. Analizando el cumplimiento de la citada lex artis en su vertiente estrictamente asistencial, que no ha sido cuestionado por la parte, ha de afirmarse que no existen elementos de juicio para entender que la intervención realizada a la paciente no viniera indicada, que no fuera ejecutada con corrección o que la afectada no fuera tratada de modo adecuado tras manifestarse las complicaciones, pues los informes médicos disponibles avalan la praxis médica desarrollada, sin que las complicaciones surgidas, sean expresión de una mala praxis asistencial, sino un riesgo típico, mera manifestación del limitado alcance de los procedimientos quirúrgicos empleados por la ciencia médica, en los que, a menudo, no es posible contar con la garantía de un resultado. Sentada la corrección terapéutica de la actuación del servicio sanitario que trató a la reclamante, el estudio de la forma en que se produjo el ofrecimiento de información a aquella en términos acordes con lo previsto en la legislación reguladora de la autonomía del paciente y de su derecho de información, así como de las consecuencias emanables de un cumplimento inadecuado del correlativo deber de información que recae sobre los profesionales de la sanidad, se erige en el nudo gordiano de la cuestión sometida a dictamen. El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone que: [...] 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. Asimismo, el artículo 10 de la Ley citada, referido a las condiciones de la información y el consentimiento por escrito, ordena que 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: [ ] a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. [ ] b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. [ ] c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. [ ] d) Las contraindicaciones. [ ] 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. En similares términos regula este derecho a la información asistencial el artículo 9 de la Ley 5/2010 de 24 de junio, sobre derechos y deberes en materia de salud de Castilla-La Mancha: 1. Toda persona tiene derecho a recibir la información disponible sobre su proceso y sobre la atención sanitaria recibida. [ ] 2. La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias. [ ] 4. La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a la capacidad de cada persona, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa. La Jurisprudencia viene reiteradamente estableciendo que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, en la actividad médica; dicho acto debe efectuarse en tiempo y con dedicación suficiente, obligando tanto al médico responsable del paciente como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial a fin de que este pueda adoptar la solución que más interesa a su salud, eligiendo entre rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riegos e incluso acudir a un especialista o centro distinto; 6

7 dicha exigencia de información es independiente del deber de que la intervención en sí misma se desarrolle con sujeción a la lex artis. La exigencia de que el consentimiento se refleje por escrito tiene como finalidad garantizar la constancia del mismo y de las condiciones en que se ha prestado, sin que pueda sustituir a la información verbal por la que se explica las características de la intervención y de los riesgos que la misma conlleva. En los supuestos en los que no consta por escrito el consentimiento informado se produce una inversión de la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención, mientras se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios. En el presente caso existe una discrepancia entre la reclamante y el servicio imputado sobre la información suministrada, pues la interesada niega que se le hubiera informado ni verbalmente ni por escrito, y aquel indica que sí fue informada verbalmente de los riesgos. A fin de resolver la citada discrepancia ha de tenerse en cuenta que existen diligencias penales practicadas con anterioridad donde las cuestiones de la información suministrada a la reclamante y el cumplimiento de la lex artis han sido examinadas. Tal como tuvo ocasión de señalar este Consejo en sus dictámenes 37/2000, de 6 de junio, 286/2010, de 22 de diciembre, y 280/2011, de 30 de noviembre: la valoración que se lleve a cabo de la actuación de los servicios administrativos implicados en el procedimiento debe descansar necesariamente en los hechos recogidos en la fundamentación de los autos dictados en el curso de las actuaciones penales seguidas, lo que resulta conforme a la doctrina expresada por el Consejo de Estado, quien en su dictamen n.º 649/1997, de 29 de enero de 1998, afirmaba que la existencia de una sentencia penal firme no es irrelevante a efectos de determinar los hechos en los que se fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada. En la tramitación de expedientes de responsabilidad patrimonial por hechos que han dado lugar a la exigencia de responsabilidades penales del personal al servicio de la Administración, ésta debe admitir los hechos declarados probados en la sentencia penal firme que en su caso se hubiera dictado, lo que es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 77/1983, de 3 de octubre) y con el espíritu y finalidad del último inciso del actual artículo de la Ley 30/1992. En esta última Sentencia citada expresa el Tribunal Constitucional que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de los mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse se hagan con independencia si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. En el supuesto examinado ha de reseñarse el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Cuenca, de fecha 3 de noviembre de 2009, que declara como hechos probados que el día 13 de febrero de 2004, la acusada procedió a practicar una intervención quirúrgica a X, que se encontraba aquejada de una dolencia maxilar consistente en una afección denominada cordal incluido, crecimiento anormal de las muelas del juicio, intervención consistente en la práctica de una exodoncia o extracción de dicho cordal inferior izquierdo, pieza 38, facilitando la acusada a la paciente información previa verbal a modo de consentimiento informado respecto de los riesgos previsibles que pudieran derivarse de la intervención a la que fue sometida [...] sin que pueda derivarse responsabilidad penal alguna al no incumplir la acusada la lex artis de su oficio, intervención que se ajustó en todo momento a la normal y adecuada técnica y praxis médica, sin que omitiera la doctora diligencia alguna de cuidado, siendo este tipo de intervención susceptible de causar este tipo de lesiones por la proximidad de las terminaciones nerviosas a la muela a extraer. Por tanto, aunque no conste un documento de consentimiento escrito, la paciente sí fue informada de las características de la intervención a la que iba a ser sometida, y de los riesgos que afrontaba al acceder a su realización, mediante información verbal, lo que conlleva la asunción por la paciente de los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención de que ha sido previamente informada, siempre que no resulten imputables al negligente proceder del facultativo interviniente o al mal funcionamiento del servicio médico en que se practica. El conjunto de todas estas actuaciones médicas nos lleva a afirmar la corrección del tratamiento sanitario dispensado a la reclamante y, derivado de ello, la no existencia de antijuridicidad en el daño alegado, real y efectivo, pero conocido y asumido por la reclamante cuando consintió en que le fuera practicada la intervención consistente en la extracción de la pieza 38, siendo por tanto éste, un daño a soportar como consecuencia de la intervención. Por tanto, y como conclusión debemos negar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para ello, como es la antijuridicidad del daño producido. VI Sobre la indemnización solicitada.- En cuanto a la indemnización solicitada, aún cuando no se dan los presupuestos para apreciar la responsabilidad patrimonial, tenemos que señalar que la reclamante cuantifica el daño en ,41 euros, correspondientes a los días de baja siguientes a la intervención y a las secuelas. 7

8 A la hora de valorar el daño indemnizable en este supuesto, en el que se imputa la falta de consentimiento debidamente informado antes de realizar la intervención quirúrgica, debería tenerse en cuenta que el objeto de la indemnización a otorgar serían los daños morales derivados de la falta de la obtención del debido consentimiento informado para realizar la operación cuyas consecuencias se imputan a la Administración sanitaria, cuya determinación cuantitativa siempre es difícil, pues, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8945), se carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1451), las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no revistiendo carácter antijurídico el daño irrogado a D.ª X como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 8