LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

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1 LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PONENCIA DRA. ROCÍO SALGADO CARPIO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.- Quito, 31 de enero del 2013, a las 10h45.- VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por Narcilo Martín Moreira Carrasco contra Compañìa Furoiani Obras y Proyectos S.A., en las interpuestas personas de su Presidente señor Arq. José Antonio Furoiani Villagómez y Gerente General señor José Luis Furoiani Zambrano, respectivamente por sus propios y personales derechos y por los derechos que representan, la parte demandada interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. ANTECEDENTES.- Comparece Narcilo Martín Moreira Carrasco, manifestando que presenta su demanda laboral, para impugnar y rechazar la mal practicada Acta de Finiquito de la supuesta liquidación, que por despido intempestivo fue objeto, misma que fue consignada en la Inspectoría de Trabajo del Guayas; perjudicándole enormemente en sus derechos como trabajador, así como miembro del Comité de Empresa al que pertenecía en su calidad de Secretario General.- Que venía prestando sus servicios lícitos y personales, de forma continua e ininterrumpida, desde el 10 de febrero de 2000 hasta 22 de diciembre de 2008, fecha en que fue despedido, siendo su última remuneración la cantidad de USD mensuales; en esta razón demanda para que en sentencia sean condenados al pago de las indemnizaciones laborales a que tiene derecho. El juez de primera instancia declara parcialmente con lugar la demanda y ordena que el demandado pague al actor, la cantidad de USD La Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dicta sentencia que confirma la de primer nivel en los términos del fallo y ordena el pago de la indemnización prevista en el Art. 187 del Código de Trabajo. Inconforme con esta decisión el demandado interpone recurso de casación, de la sentencia pronunciada, mismo que ha sido aceptado a trámite en auto de 29 de diciembre de 2011, las 14h55, por la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe constituido por juezas y jueces nacionales, nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución número de 26 de enero de 2012 y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por resolución de 30 de enero

2 de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Su competencia para conocer los recursos de casación interpuestos, se fundamenta en lo dispuesto en los Arts de la Constitución de la República del Ecuador, del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO - El casacionista aduce, que se han infringido las siguientes normas de derecho: 113, 115 y 194 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, así como el art. 76 numeral 7, letra L) de la Constitución de la República, 596 del Código de Trabajo, 452 inciso tercero ibídem. Funda su recurso en las causales tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- Este recurso extraordinario, implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. Citando al doctrinario colombiano; Humberto Murcia Ballén, diremos: que la casación es un recurso limitado, por lo que la ley lo reserva para impugnar por medio de él solo determinadas sentencias, formalista ; es decir, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo 1. No es una tercera instancia. El objetivo fundamental de éste recurso, es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos y las ciudadanas ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales debidamente fundamentados en fallos de triple reiteración. ANÁLISIS DEL CASO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Este Tribunal, ha examinado la sentencia recurrida y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con 1 Murcia Ballen Humberto, Recurso de Casación Civil, Bogotá 2005.p.91.

3 la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados. En orden a la lógica y la técnica jurídica que recomiendan la secuencia que debe aplicar el juzgador al momento de analizar las causales, éste Tribunal examinará en primer lugar la causal quinta, para proseguir con la tercera. El punto central de la censura, se contrae al hecho de si le asiste o no al accionante, el derecho a percibir la indemnización prevista en el Art. 187 del Código del Trabajo. PRIMER CARGO.- La causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación: Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado: la correcta interpretación de la causal quinta impone analizar la resolución con su motivación y de encontrarse que hay contradicción o incompatibilidad, se deberá anular el fallo recurrido y dictar el que corresponda, ya que la articulación de un razonamiento justificativo en la sentencia representa el fundamento de toda motivación Así cuando un órgano jurisdiccional entra en la apreciación de las pruebas debe, no solo establecer adecuadamente la estructura de la decisión, sino también el aspecto justificativo de la misma 2 El recurrente sostiene: Falta de motivación en el sentido ordenado por la Constitución de la República en su art. 76, numeral 7, letra L), pues solicité mediante Recurso de Aclaración la pertinencia de la aplicación del artículo 187 del Código de Trabajo, contra lo que dispone el Art. 459 numeral 1 del mismo cuerpo legal. Efectivamente, el Art. 76 numeral 7, letra l, de la Constitución de la República, dispone: El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados, ahora bien, confrontada la sentencia con las impugnaciones realizadas por el censor, se observa, que el Tribunal de Alzada en el considerando octavo de su fallo analiza y da las razones por las que concluye de la manera que lo hace, en observancia del principio constitucional, al que ha hecho referencia el impugnante. Al no asistirle razón, se declina el cargo. SEGUNDO CARGO.- La causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, se refiere a lo que la doctrina denomina violación indirecta de la norma sustantiva. Su procedencia depende de que al deducirla se cumplan los requisitos concurrentes: 1. Identificación precisa del medio de prueba que a criterio del recurrente ha sido erróneamente valorado en la sentencia (confesión de parte, instrumentos públicos o 2 Citado por Santiago Andrade Ubidia, la Casación Civil en el Ecuador, Andrade & Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp.146 y 147, ( fallo No. 292 de 13 de marzo de 1999, dictado dentro del proceso de casación No , publicado en el Registro Oficial No. 255 de 16 de Agosto de 1999).

4 privados, declaraciones de testigos, inspección judicial, dictamen de peritos o interpretes); 2. Determinación de la norma procesal sobre valoración de la prueba que a su juicio se ha infringido; 3. Demostración, con razonamiento lógico jurídico, de la forma en que se ha violado la norma sobre valoración de la prueba; y, 4. Identificación de la norma sustantiva o material que ha sido aplicada erróneamente o no ha sido aplicada como consecuencia del error cometido al realizar la valoración de la prueba. Por tanto, su alegación debe basarse en la existencia de dos infracciones sucesivas: la primera, la inobservancia de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba y la segunda, la falta de aplicación o la errónea interpretación de una norma de derecho, como resultado de la primera. El recurrente considera que el Tribunal Ad quem, incurrió en falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, contenida en el artículo 596 del Código de Trabajo, lo que consecuentemente condujo a que se infrinja la norma de derecho contenida en el artículo 452 inciso tercero del mismo cuerpo legal. Como afirme en mi Alegato en Segunda Instancia, el señor Narcilo Martin Moreira Carrasco, actor de la presente causa, no alcanzó a probar la existencia de una organización de trabajadores, tal como lo exige el Código de Trabajo, ya que no basta con acompañar actas de reuniones de trabajadores para que puedan ser consideradas como ciertas, y por lo tanto, confieran el derecho a indemnizar en los términos del Art. 187 del Código del Trabajo El Código de Trabajo al referirse a la constitución de un Comité de Empresa exige determinados requisitos (Art. 459 numeral 1 del Código de Trabajo); consecuentemente; para que se considere constituido el comité de empresa es necesario que participen en la Junta Constituyente el numero de trabajadores señalado en el Art. 452, inciso tercero del Código de Trabajo, lo cual no pudo probar el demandado, ya que él mismo omitió presentar la Resolución dictada por la Subsecretaría de Trabajo y Empleo del Litoral de Galápagos, dictada el 19 de enero de 2009, en el cual expresamente indica que NO se constituyó por no cumplir con este requisito; prueba que no ha sido valorada por el Juez a quo ni por los Jueces de la Sala Laboral, de la Niñez y Adolescencia. Así planteadas las cosas, este Tribunal, observa, que; a) el Art. 596 del Código del Trabajo, invocado por el recurrente, señala son: Documentos que constituyen prueba legal.- Constituirán prueba legal los informes y certificaciones de las entidades públicas, de las instituciones de derecho privado con finalidad social o pública y de los bancos; pero cualquiera de las partes podrá solicitar, a su costa, la exhibición o inspección de los documentos respectivos y, la disposición del Art. 452 inciso tercero, ibídem: Para organizar un comité de empresa, la asamblea deberá estar constituida por más del cincuenta por ciento de los trabajadores, pero en ningún caso podrá constituirse con un número inferior a treinta trabajadores. b), el artículo 452 ibídem, primer inciso, dispone: Prohibición de desahucio y de

5 despido.- Salvo los casos del artículo 172, el empleador no podrá desahuciar a ninguno de sus trabajadores, desde el momento en que éstos notifiquen al respectivo inspector del trabajo que se han reunido en asamblea general para constituir un sindicato o comité de empresa, o cualquier otra asociación de trabajadores, hasta que se integre la primera directiva (Lo subrayado nos pertenece); queda claro, que el empleador no puede dar por terminada la relación laboral, a menos de que se trate de las causas señaladas en el Art. 172 del Código del Trabajo y previo el visto bueno. c) De lo anteriormente detallado, se infiere que el empleador tomó la decisión de despedir al trabajador, en razón de haber iniciado, en la empresa, un proceso de asociación. Si bien cumple con lo dispuesto en el Código de Trabajo sobre el reconocimiento de las indemnizaciones por despido intempestivo y desahucio, termina la relación basado en el poder que le otorga una relación desigual. Ahora bien, el Tribunal de Alzada, reconoce al actor la indemnización del Art. 187 del Código de Trabajo, Garantías para dirigentes sindicales.- El empleador no puede despedir intempestivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la directiva, de la organización de trabajadores. Si lo hiciera, le indemnizará con una cantidad equivalente a la remuneración de un año, sin perjuicio de que siga perteneciendo a la directiva hasta la finalización del período para el cual fue elegido. (Las negrillas y subrayado nos pertenece), criterio que comparte este Tribunal, pues conforme bien lo analizada el Tribunal de Instancia, en el considerando octavo, de la documentación que obra a fs. 40 se observa que con fecha 18 de diciembre del 2008, se pone en conocimiento de las autoridades laborales la formación del Comité de Empresa de los Trabajadores de la Compañía FUROIANI OBRAS Y PROYECTOS S.A., apareciendo del acta constitutiva (fs. 26 y vta) la designación del reclamante en las funciones de Secretario General, cumpliendo de esta manera con la condicionante que determina el Art. 452 inciso primero, notificación al Inspector de Trabajo de haberse reunido para conformar el Comité de Empresa, y sobre todo acreditando la calidad de Secretario General, requisitos indispensables para hacerse acreedor a la indemnización. d) Cabe mencionar que si bien existe la Resolución constante a fojas 120, del cuaderno de primer nivel, expedida por la Subsecretaría de Trabajo y Empleo del Litoral Galápagos, con fecha 19 de enero de 2009, las 09h30, que en el considerando cuarto expone: los solicitantes no dieron cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 452 y 459 del Código de Trabajo, ya que en la documentación presentada sólo constan ciento setenta y cinco (175) trabajadores constituyentes, cuando el total de trabajadores de la empresa asciende a 457 empleados, por lo tanto, el comité de empresa no se encuentra constituido por más del cincuenta porciento de los trabajadores. RESUELVE NO ES PROCEDENTE, la aprobación y registro del COMITÈ DE EMPRESA DE LOS TRABAJADORES DE

6 LA COMPAÑÌA FUROIANI OBRAS Y PROYECTOS S.A ; la prohibición dispuesta en el Art. 452 inciso primero del Código del Trabajo, se da, independientemente, de la aceptación o no, de conformación de la organización, por la Autoridad Competente. Recordemos, sino, que la libertad sindical es una manifestación de la libertad individual, "es un complemento de la libertad individual de los trabajadores". En ejercicio de ella se llega a la creación de un grupo, que tiene una personalidad distinta de las personas que han contribuido a su constitución. Este grupo en su origen ha sido el resultado de la iniciativa individual, pero más tarde, son sustituidos en gran parte, sus creadores. Así, la libertad sindical ya tiene como sujeto, no solamente al individuo sino al sindicato, este derecho, ha sido reconocido por la Organización Internacional del Trabajo, concretamente, en los Convenios 87 y 98, y ha sido recogido por las Constituciones del Ecuador. En este orden de ideas, se recuerda que la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado respecto de la prohibición para tomar represalias frente al ejercicio de este derecho: La notificación al empleador del llamamiento a la conformación de la Asamblea Consultiva de un Sindicato o Comité de Empresa, neutraliza las acciones para terminar la relación laboral. 3 Visto lo anterior, este Tribunal concluye que en la sentencia impugnada no se han producido los yerros alegados, en esta razón el cargo no prospera. En tal virtud, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia. De conformidad con el Art. 12 de la Ley de Casación, entréguese el valor total de la caución rendida a la parte actora. Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Drs. Rocío Salgado Carpio.- Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia.- Mariana Yumbay Yallico.- CERTIFICO.- Fdo) Dr. Oswaldo Almeida Bermeo.- SECRETARIO RELATOR. 3 Segunda Sala de lo Laboral y Social, sentencia de 18 de noviembre de 1998, R.O. 114: de 22 de enero de 1999.