R J LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PONENCIA DRA. ROCÍO SALGADO CARPIO

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1 R J LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PONENCIA DRA. ROCÍO SALGADO CARPIO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.- Quito, 14 de enero de 2013, las 09h55 VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por Betty Leonor Vera Carriel, contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en la interpuesta persona de su representante legal, Ingeniera Comercial Marlene Argudo Rodríguez de Orellana, por sus propios derechos y por los que representa, la parte actora interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. ANTECEDENTES.-. Comparece Betty Leonor Vera Carriel, manifestando que desde el 7 de Abril de 1981, labora como auxiliar de contabilidad 1 en el IESS, y a partir del 20 de Noviembre de 1997 se desempeña como Contadora 4 del Departamento de Ejecución Presupuesto contabilidad, siendo su sueldo base de $55.15 y el total de $222.68; por lo que demanda en juicio sumarísimo el pago de los incrementos y aumentos de sueldo señalados por la ley y los contratos colectivos suscritos por las partes, más los beneficios sociales, valores detallados en su demanda. El Juez de primera instancia declara parcialmente con lugar la demanda y dispone que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, pague a la actora los rubros establecidos en el fallo. La Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, conoce la apelación interpuesta por la Procuraduría General del Estado y la consulta de ley, y con fecha 2 de agosto de 2006, a las 16h00, dicta sentencia revocando el fallo recurrido y declarando la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo los derechos de la actora a que demande por la vía que corresponde. Inconforme con este pronunciamiento, la actora interpone oportunamente recurso de casación de la sentencia pronunciada, mismo que ha sido aceptado a trámite, en auto de 2 de mayo de 2012, las 10h20, por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. 1.- COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que

2 suscribe constituido por jueces y juezas nacionales, nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución número de 26 de enero de 2012 y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por Resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Arts de la Constitución de la República del Ecuador, del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO. De acuerdo con la casacionista, las normas de derecho infringidas son: Constitución Política del Estado, Arts. 35 numeral 12; Arts. 272 y 273 ibídem; II CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO A NIVEL NACIONAL, firmado el 25 de Agosto de 1994; Arts. 4 y 5 del Código del Trabajo y los numerales 3, 4, 6, 7, 12 y 14 a la Función Judicial (sic); Convenio Internacional del Trabajo No. 98 de la OIT. El recurrente funda su recurso en las causales primera, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. 3.-CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y de estricto derecho. Citando al doctrinario colombiano; Humberto Murcia Ballén, diremos: que la casación es un recurso limitado, por lo que la ley lo reserva para impugnar, por medio de él, solo determinadas sentencias, formalista ; es decir, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo 1. No es una tercera instancia. El objetivo fundamental de este recurso, es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el 1 Murcia Ballen Humberto, Recurso de Casación Civil, Bogotá 2005.p.91.

3 que se cimenta el Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. 4.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Este Tribunal, ha examinado la sentencia del Tribunal de Alzada y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados El Tribunal, recuerda que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues, acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho la Corte Nacional, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Sala, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Visto lo anterior, encuentra el Tribunal que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación En el sub-lite, la casacionista, fundamenta su censura limitándose a identificar las normas que estima violentadas, más no establece cómo, cuándo y de qué forma se produjo la trasgresión, ni la detalla; tampoco determina en cuál de las causales invocadas subsume su acusación, ni establece la correlación con la parte dispositiva de la sentencia, omisión que impide a éste Tribunal conocer el fondo de la impugnación en razón del principio dispositivo vigente en el derecho procesal ecuatoriano. Debe tener presente, la parte recurrente, que cada una de las causales invocadas debe ser individualizada en detalle, pues, cada una de ellas conlleva elementos que son necesarios tomarlos en cuenta al momento de fundamentar el reclamo, así respecto a la causal primera, esta constituye una violación directa de la norma de derecho, es decir los recurrentes aceptan la valoración de la prueba realizada por el juez, es

4 por eso que los fundamentos de su impugnación respecto a esta causal tienen que referirse a los textos de las normas sustanciales que a su criterio han sido violentadas, excluyendo de su fundamentación toda consideración que refute la valoración de la prueba. De otro lado, cuando se invoca la causal tercera, debe establecerse en forma clara y precisa el medio de prueba que ha sido violentado, la norma de derecho que regula la valoración de la prueba que ha sido inobservada y la norma sustancial que ha sido violentada como consecuencia, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, por fin, se debe alegar la causal quinta cuando existen: a) omisiones que afecten la estructura formal de la sentencia; en la enunciación de las pretensiones, y en la motivación que se funda en los hechos y en el derecho, y b) cuando la sentencia contenga vicios de incongruencia o inconsistencia; situaciones que no se evidencian en el recurso en mención, por no haber sido analizadas La actora en su demanda sostiene que ha laborado para el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, primero en calidad de auxiliar de contabilidad 1, y desde el 20 de Noviembre de 1997, como Contadora 4 del Departamento de Ejecución Presupuesto- Contabilidad, dejando claro que realizaba labores de carácter intelectual. Ahora bien, la doctrina denomina empleados/as, a quienes realizan labores con predominio de lo intelectual, diferenciándolos de aquellos/as que realizan sus actividades laborales con predominio del esfuerzo material y físico. Julio Cesar Trujillo, manifiesta: empleado es el trabajador que presta servicios en los que prevalece el esfuerzo intelectual sobre el físico y obrero, en cambio, el trabajador que presta servicios en los que prevalece el esfuerzo físico sobre el intelectual 2, diferencia que tiene que ver con la naturaleza de los servicios que el trabajador presta Por otro lado, según se ha señalado en sentencias anteriores, este Tribunal recuerda que la naturaleza jurídica del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) es pública. Al respecto, el Art. 118 de la Constitución Política de la República del Ecuador (codificación 1998), vigente al tiempo de la presentación de la demanda disponía:.- Son instituciones del Estado: 5) Los organismos y entidades creadas por la Constitución y la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios público o para actividades económicas asumidas por el Estado (La negrita es de este Tribunal). Se 2 Julio Cesar Trujillo, Derecho del Trabajo, Tomo 1, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, 2008, P.196

5 considera oportuno recordar que, la seguridad social, es un derecho humano fundamental, de obligatorio cumplimiento por parte del estado, cuyas prestaciones están a cargo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), que nace con la ley del seguro social obligatorio, el 14 de julio de 1942, publicada en el Registro Oficial No 574 de 25 de julio de 1942, y el actual Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), inicia con el Decreto Ley No 40, de 25 de julio de 1970, constituyéndose en persona jurídica de carácter autónomo con finalidad social, para la prestación de servicios públicos, en esta razón, por su origen, el IESS es una entidad que pertenece al Derecho Público. Se refuerza lo dicho con el Art. 76 de la Constitución codificada de 1997: Las entidades indicadas en las letras b) y c) del artículo 72 (que son las entidades que conforman el sector público), gozarán para su organización y funcionamiento de la autonomía establecida en las Leyes de su origen. En especial, se garantiza la autonomía de los consejos provinciales, concejos municipales, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, Banco Central del Ecuador, Banco Nacional de Fomento, Juntas de Beneficencia, Corporación Financiera Nacional, Banco Ecuatoriano de la Vivienda, Banco del Estado, del Tribunal Supremo Electoral, la Procuraduría General del Estado, el Ministerio Público, las corporaciones de fomento económico regional y provincial, los organismos de control y las universidades y escuelas politécnicas (La negrita es de este Tribunal). Situando, de esta manera expresamente, al IESS como entidad que forma parte del Estado y del sector publico junto con el resto de instituciones creadas por la Constitución o la ley, para el ejercicio de la potestad del Estado. Por otra parte, la Ley del Seguro Social Obligatorio (Registro Oficial Suplemento 465 de 30-nov-2001), en su Art. 16 dispone: NATURALEZA JURIDICA.- El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) es una entidad pública descentralizada, creada por la Constitución Política de la República, dotada de autonomía normativa, técnica, administrativa, financiera y presupuestaria, con personería jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto indelegable la prestación del Seguro General Obligatorio en todo el territorio nacional Sus fondos y reservas técnicas son distintos de los del fisco, y su patrimonio es separado del patrimonio de cada uno de los seguros comprendidos en el Seguro General Obligatorio.. El IESS estará exonerado del impuesto al valor agregado y de todos los impuestos a la importación de equipos hospitalarios para el cumplimiento de sus finalidades (La negrita es de este Tribunal). Por consiguiente, este Tribunal resalta que tanto la Constitución como la ley definen la naturaleza jurídica del IESS,

6 delegando a esta Institución Pública, la responsabilidad de otorgar prestaciones y servicios de acuerdo con la ley, el estatuto y sus reglamentos internos. La disposición para que el IESS tenga fondos propios y distintos de los del estado, que serán utilizados únicamente para cumplir con los fines de su creación y funciones, gozando de privilegios que no tienen las personas de derecho privado como: exoneración de impuestos, invistiéndolo de jurisdicción coactiva para el cobro de aportes, fondos de reserva, descuentos por créditos, por responsabilidad patronal, multas, intereses, etc., garantías que en su conjunto, solo gozan las personas de Derecho Público, deja claro el carácter de público del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Lo expuesto encuentra fundamento en el Art. 383 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (vigente hasta 2002): "Sector público Para los efectos de esta ley, sin que ello implique cambio en la naturaleza de las entidades y organismos, o en las relaciones de sus servidores, el sector público comprende: Las entidades creadas por ley u ordenanza como de derecho público o derecho privado con finalidad social o pública, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y la Junta de Beneficencia de Guayaquil, y el Art. 2 de la Ley de Presupuestos del sector público,(vigente desde 1992 al 2010) que expresaba: "Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán en los diferentes organismos y dependencias administrativas del Estado y a las personas jurídicas creadas por la ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado, a excepción de los organismos y empresas, contemplados en el Título V, Sección III, de la Constitución Política del Estado. Para efectos de esta ley, el sector público se conforma por: c) El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social Las entidades y organismos señalados en los literales a) al d) constituyen el sector público no financiero. En este orden de ideas, este Tribunal subraya la obligatoriedad e indelegabilidad de las prestaciones de la seguridad social, con fundamento en el Art. 58 ibídem que señalaba:" La prestación del seguro general obligatorio, será responsabilidad del IESS, entidad autónoma dirigida por un organismo técnico, administrativo". De las normas referidas anteriormente, este Tribunal infiere que el servicio que brinda el IESS es indelegable, pues ésta Institución tiene la obligación de prestarlo, sin que pueda rehusarse a hacerlo, ya que tiene como contrapartida el derecho irrenunciable de todos los habitantes del Estado. La Constitución del 98, en su Art. 35 Num. 9 inc. 3, establecía que: Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no

7 puedan delegar al sector privado, ni éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se regularán por el derecho administrativo, con excepción de las relacionadas con los obreros, que estarán amparadas por el derecho del trabajo. Ha sido el criterio de la Primera Sala de lo Laboral en el juicio : que a partir de las Reformas Constitucionales publicadas en el Registro Oficial Nº.-863 del 16 de Enero de 1996 se determinó el Régimen Jurídico que rige las relaciones de las entidades del Sector Público con sus servidores. C).- En el Régimen en mención se estableció que las Entidades de este Sector que cumplen actividades indelegables normaban sus relaciones jurídicas con sus servidores por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, con excepción claro está de los obreros cuya vinculación jurídica está sujeta a los dictados del Código del Trabajo. D) El Instituto de Seguridad Social se encuentra entre las Entidades descritas en la letra que precede y más aún el principio de indelegabilidad de sus funciones fue ratificado en el pronunciamiento Popular exteriorizado en la consulta del 26 de noviembre de La Corte Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, se ha pronunciado en casos similares, indicando que las reformas constitucionales del 96, recogidas luego en la Constitución codificada del 97, Art. 49, literal i, inciso tercero, establecía que en actividades del sector público que fuesen indelegables, sus servidores se regularían por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, a excepción de los obreros, que se sujetarían al Código del Trabajo, añade, que este postulado fue recogido por la Constitución del 98, en el inciso tercero del Art. 35, numeral 9 y Con este antecedente de rango constitucional, el Consejo Superior del IESS dicta las Resoluciones Nos. 879 y la 880 y, concretamente, mediante la Resolución No. 882, esta misma instancia genera un listado de cargos para los servidores que están subordinados al Código del Trabajo cuyo Art. 3 señala que los servidores cuyos cargos no constan en el Art. 1 de dicha Resolución, están sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. En esta virtud, los recurrentes se encuentran amparados en la LOSCCA debiendo beneficiarse de los rubros económicos que se encontraban vigentes hasta la fecha en que se dictaron las Resoluciones Nos. 879 y 880, esto es hasta el 14 de mayo de 1996, y no los ampara el Contrato Colectivo de Trabajo, mismo que está garantizado por la Constitución al ser un instrumento eficaz para regular las relaciones obrero patronales, y al estar legalmente celebrado, no puede ser modificado, desconocido o menoscabado en forma unilateral, pero rige de manera particular para los obreros amparados por el Código del Trabajo, 3 Primera Sala Laboral y Social. Juicio Laboral Ester Medina-IESS. Septiembre 16 de R.O II.05)

8 organizados en Sindicato o Comité de Empresa En relación al tema de las diferencias de pago o haberes reclamados, la Corte considera que los mismos procedían hasta la fecha en que se dictó la Resolución No. 880, esto es, el 14 de mayo de 1996, ya que los mismos provenían de contratación colectiva, cuando los accionantes estaban amparados por el Código del Trabajo; sin embargo, no podían aplicarse indefinidamente puesto que, a partir de las Resoluciones 879, 880 y 882 emitidas por el Consejo Directivo del IESS, los funcionarios y empleados comenzaron a regirse por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa por mandato de la Constitución Política vigente a La mencionada sentencia, en base al principio de seguridad jurídica se remite a los casos Nos , , , , , , , , , , 74-04, , que fueron conocidos por la Corte Suprema y en cuyas sentencias se determina que los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, no tienen derecho a los beneficios de la contratación colectiva: "Es inadmisible legal y moralmente que el grupo sujeto a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa pretenda seguir gozando tanto de los derechos económicos que por ley les corresponde según su régimen, como los que se deriven de pactos colectivos celebrados al interior de la entidad con el grupo amparado por el Código del Trabajo; tanto es así que el artículo 2 de la misma Resolución 880 prescribe que La Contratación Colectiva se celebrará con los trabajadores sujetos al Código del Trabajo". Y, concluye: Interpretar de otro modo tal Resolución haciendo perennes los beneficios para unos y limitados para otros al interior de la misma entidad es discriminatorio y, por lo mismo, violatorio de elementales principios constitucionales [...] Es pertinente señalar que producido el cambio de régimen jurídico de las relaciones laborales entre el IESS y sus trabajadores, circunstancia prevista en el artículo 75 ya citado, los derechos reconocidos en dicho Contrato Colectivo (suscrito el 24 de agosto de 1994), por ser adquiridos y por lo expresado en las consideraciones precedentes se mantienen, pero hasta la fecha de dicho cambio de régimen, esto es hasta el 14 de mayo de ; en otra sentencia de la Corte Constitucional se señala: podemos establecer que el artículo 58 de la Constitución(98) determina: "La prestación del seguro general obligatorio será responsabilidad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, entidad autónoma dirigida por un organismo técnico administrativo integrado tripartita y paritariamente por representantes de asegurados, empleadores y Estado quienes serán designados con la ley. Su organización y gestión se 4 Resolución N AA, Corte Constitucional para el período de transición 5 Resolución N AA, Corte Constitucional para el período de transición

9 regirán por los criterios de eficiencia, descentralización y desconcentración y sus prestaciones serán oportunas, suficientes y de calidad" Por su parte, el artículo 32, literal g ibídem(ley de Seguridad Social 2001), señala que el Director General del less tiene entre sus atribuciones, nombrar, promover, sancionar y remover al personal del Instituto, tales medidas disciplinarias deben realizarse "de conformidad con las leyes y reglamentos sobre la materia", esto es, de conformidad con la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa) y su Reglamento 6. Este Tribunal comparte el criterio de la Corte Constitucional, y subraya la naturaleza pública del IESS, única e indelegable, para cubrir las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, cesantía, vejez, invalidez, discapacidad y muerte (Art. 57, Constitución del 98), otorgando prestaciones asistenciales y económicas, por lo cual sus empleados están sujetos a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. En esta razón; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa y confirma en todas sus partes el auto de nulidad subido en grado. Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Drs. Rocío Salgado Carpio.- Wilson Merino Sánchez.- Mariana Yumbay Yallico.- CERTIFICO.- Fdo) Dr. Oswaldo Almeida Bermeo.- SECRETARIO RELATOR. CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de Dra. Ximena Quijano Salazar SECRETARIA RELATORA (E) 6 Resolución N S-RA, Corte Constitucional para el período de transición