DICTAMEN 182 / 2008 ANTECEDENTES

Transcripción

1 DICTAMEN 182 / 2008 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Comarcal de Alcañiz (Teruel). ANTECEDENTES Primero.-C,B, en escrito fechado el día 26 de octubre de 2006, dirigido al Consejero del Departamento de Sanidad y Consumo (sic) del Gobierno de Aragón, que tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 22 de noviembre del mismo año (folios 18 a 22 del expediente), formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Comarcal de Alcañiz, solicitando una indemnización de , más los intereses de demora. En este escrito se indica, a efectos de notificaciones, el despacho del Abogado R.A. Segundo.- En los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación se hizo referencia a: 1. En el año 2003 la reclamante tuvo un aborto espontáneo, por lo que se le practicó un legrado en el Hospital Comarcal de Alcañiz. 2. Al no cesar las hemorragias, se le practicó el día 4 de abril de 2003, en el mismo centro hospitalario, una histeroscopia y un segundo legrado. 3. El día 3 de septiembre de 2003 se le realizó otra histeroscopia, comunicándole que todo estaba bien. 4. Durante el año siguiente intentó, sin éxito, quedar embarazada. 1

2 5. En el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, al que acudió, le hicieron pruebas, pero no pudieron hacerle una histerosalpingografía (noviembre de 2005), por lo que le realizaron una laparoscopia y una histeroscopia con anestesia general el día 4 de abril El día 11 de abril de 2006 el ginecólogo del Hospital Miguel Servet le comunicó que no podía tener hijos por padecer el síndrome de Asherman post-legrado, teniendo tal número de adherencias que la intervención resultaba imposible. Como consecuencia de estos hechos, entiende la reclamante que las causas de la actividad médica inadecuada estuvieron en el descontrol de la paciente, la cual no fue debidamente atendida. Los fundamentos de derecho de la reclamación están referidos a lo dispuesto en los artículos de la Constitución y 139 y 142 de la Ley 30/1992, a la existencia de una relación de causalidad entre los daños sufridos por la reclamante y el funcionamiento de la Administración sanitaria, a la que se imputa la actuación dañosa, así como a la antijuridicidad de daño individualizado sufrido por la reclamante y a las causas concurrentes de falta de habilidad y diligencia, incumplimiento de la lex artis y resultado desproporcionado, efectuando algunas citas jurisprudenciales al respecto. Se incluyó en el escrito de reclamación una proposición de prueba consistente en la incorporación al expediente de las historias clínicas de la paciente obrantes en los Hospitales Comarcal de Alcañiz y Universitario Miguel Servet de Zaragoza. La indemnización reclamada asciende a , más los intereses de demora. Tercero.- La reclamante adjuntó al escrito de reclamación un informe A.G., Médico y Master en Valoración de daños corporales, fechado el día 1 de agosto de 2006 (folios 23 a 37). Cuarto.- El expediente remitido, correctamente ordenado y con un índice de documentos, consta de 238 hojas numeradas según el índice, pero existe una duplicada y varias con numeración en el anverso y en el reverso, estas últimas correspondientes a la historia clínica del Hospital Miquel Servet, que comprende las señaladas con los números 59 y 60 y 183 a 214 las dos primeras fotocopias compulsadas, no así las restantes que son fotocopias simples-, en tanto que la historia clínica del Hospital Comarcal de Alcañiz corresponde a las hojas 61 a 182 todas ellas fotocopias compulsadas-. Quinto.- El informe del especialista en valoración de daños corporales, unido al escrito de reclamación y citado en el antecedente tercero, tiene 7 apartados, vertiendo las conclusiones en el último apartado (VII) en el que se diferencian las previas (once) y final de las restantes. La conclusión final tiene el siguiente texto: 2

3 A) Entendemos que en un cualquier tipo de patología hay una serie de tareas básicas que cumplir. A.1) Evaluar síntomas y signos específicos del proceso patológico para establecer un criterio diagnóstico. A.2) Hacer seguimiento de la evolución del proceso y confirmar que éste sea acorde al diagnóstico de presunción establecido. A.3) Cumplir requisitos y protocolos específicos necesarios para diagnosticar y tratar un patología. B) Es preciso cumplir todas y cada una de las tareas: B.1) Cuando cualquiera de estas tareas sean omitidas entendemos que algo no ha funcionado. B.2) En el caso analizado y en nuestra opinión es evidente que se han omitido alguna de las tareas básicas de los servicios de Salud, entendidos en su integridad ya que con unos antecedentes ya constatados en el historial clínico no se aportaron los recursos médicos-humanos para minimizar el riesgo. C) Entendemos que: C.1) En este caso se ha perdido la oportunidad que hubiera significado el aportar los medios materiales con los recursos humanos adecuados y tratamiento específico. C.2) Todo ello dio lugar a que no se precisó el diagnóstico, ni se estratificó el riesgo. C.3) Que ha habido unos resultados y un daño desproporcionado. En la segunda de las conclusiones, el informante indicó que la reclamante ha recibido una insuficiente asistencia consecuente entre otros a: 2.a.1) No se pusieron los recursos humanos, los medios necesarios y/o los recursos terapéuticos adecuados y/o suficientes.- 2.a.2) Un error de pronostico al no haber previsto que hubiera podido ocurrir/actuar en consecuencia ante el conocimiento previo de la existencia (ya diagnosticada y conocida) de una malformación congénita del aparato genital: anillo vaginal/diafragma congénito en tercio interno de la vagina pero...que nada tenía que ver con la producción de una infertilidad...dado que ésta es consecuencia del legrado y el Síndrome de Asherman consecuente al mismo. De las restantes conclusiones se destacan los siguientes extremos: - Ha habido una pérdida de oportunidad, resultado de una inadecuada o negligente o incluso la ausencia de una actuación médica a una paciente que, de haberse realizado, hubiese ocasionado una probabilidad, por remota que sea, de evitar el daño, ocasionando una falta de actuación médica específica encaminada al tratamiento de su 3

4 patología y una frustración de no haber conseguido la expectativa de un embarazo posterior. - La paciente sufrió daños derivados de las actuaciones o por falta de las adecuadas, que constata el informe de 4 de abril de 2006 de los Drs. N. y D. del Hospital Universitario Miguel Servet, considerados desproporcionados, con producción de secuelas (infertilidad y síndrome ansioso-depresivo). - Existe relación de causalidad y una responsabilidad médica consecuente con la no consideración y/o actuaciones específicas ante un aborto y el desarrollo posterior del Síndrome Asherman, y no existe un consentimiento informado. Sexto.- Hay en el expediente un informe de alta del Hospital Comarcal de Alcañiz (folio 92) en el que se recoge el ingreso de la paciente el día 23 de enero de 2003 y la práctica de un legrado el día 24 (protocolo quirúrgico al folio 131), después de haberse intentado realizó el legrado obstrático el mismo día del ingreso (protocolo quirúrgico al folio 94) que tuvo como causa un aborto diferido (en un informe de alta de 8 de enero de 2003 se había diagnosticado amenaza de aborto [folio 68]), y otro informe del mismo carácter referido a otro legrado realizado el día 5 de abril de 2003 (folio 142) en el que se le extrajo material que se remitió a análisis patológico (protocolo quirúrgico al folio 141). En los informes del Servicio de Ginecología del Hospital Comarcal de Alcañiz, fechados los días 20 de enero de 2005, y 6 y 31 de octubre de 2006 (folios 169 el primero, 61, el segundo emitido a petición de la paciente-, y 62 y 63 el tercero) se recogieron los antecedentes personales y la atención dispensada a la paciente en el citado Hospital desde enero de 2003 hasta su remisión, en enero de 2005, a Consultas de Esterilidad del Hospital Universitario Miguel Servet. En estos informes se detallan las numerosas pruebas e intervenciones que fueron realizadas a la paciente en el periodo comprendido entre los meses de enero a septiembre de Por último, el folio 60 corresponde a un protocolo quirúrgico, en el que figura como cirujano el Dr. N. y como primer Ayudante el Dr. D., del Servicio de Reproducción del Hospital Universitario Miguel Servet, al que parece se refirió el médico que emitió el informe aportado por la reclamante con su escrito inicial (antecedente quinto). Este informe consta de dos apartados, relacionado con la laparoscopia y la histeroscopia realizadas a la paciente el día 4 de abril de Como juicio diagnóstico consta factor tubárico bilateral más síndrome de Asherman post-legrado. Y en el informe de alta de 5 de abril de 2006 (folio 59), respecto al resultado de la laparoscopia se indicó: Útero- aspecto externo normal; Ovario derecho e izquierdo- ambos ovarios normales; Trompas derecha e izquierda- ambas fimbrias adheridas a cara posterior uterina; Otros- adherencias peritoneales a cara posterior uterina. En cuanto a resultado de la histeroscopia, en informe de alta se hizo constar: Anillo vaginal que dificulta la visualización cervical. Cavidad uterina muy pequeña ocupada por sinequias que fusionan cara anterior y posterior uterina. No posible visualizar ostium. Sinequias no posibilidad de resección quirúrgica. Al final del informe se incluyó el siguiente diagnóstico: Factor tubárico bilateral y síndrome de Asherman. 4

5 Séptimo.- Contiene el expediente un informe de la Inspección Médica, fechado el día 11 de enero de 2008 (folios 1 a 15), en el que se recogen las actuaciones previas, se efectúa una descripción de los hechos, y un análisis de éstos y, por último, se vierte un juicio crítico. Pues bien, los tres últimos párrafos del juicio crítico contienen las conclusiones, aunque específicamente no se haya dicho así, como se desprende de su contenido que a continuación se reproduce: Debemos recordar que la lex artis de la profesión médica exige que el profesional sanitario ponga a disposición del enfermo todos los materiales de que dispone, y que prevea, de forma anticipada, las posibles complicaciones y evolución de la patología que trata de curar. Los medios quirúrgicos y médicos fueron puestos a disposición de la paciente adecuadamente, según los protocolos de actuación en este tipo de intervenciones. Existe, sí, una relación de causalidad entre el resultado final y las posibles complicaciones de los procedimientos quirúrgicos llevados a cabo (síndrome de Asherman post-legrado), pero no por una actuación dañosa de la Administración sanitaria. Es una complicación poco frecuente, pero que se presenta en pacientes que han estado sometidas a un legrado evacuador. A la vez, desconozco si puede o no plantearse que el resultado final se haya podido producir por terceros. Como consta en todas las bibliografías consultadas, no existen medidas o actuaciones preventivas, por lo que la mayoría de casos de síndrome de Asherman no se pueden predecir ni prevenir. Por ello, no hubieron errores de pronóstico (el anillo vaginal nada tuvo que ver con la situación de infertilidad de la paciente), el síndrome de Asherman post-legrado no es consecuencia de una mala praxis médica, sino de una complicación de la intervención quirúrgica, con lo que sí se estratificó el riesgo, sí se precisó en el diagnóstico y el resultado final, sin ser prevenible, se presentó como una complicación reflejada en los consentimientos informados autorizados por la paciente. Por todo lo expuesto, esta Inspección Médica considera que el síndrome de Asherman post-legrado presentado por C.B. no tuvo relación causal con las actuaciones llevadas a cabo por parte de la Administración sanitaria del Gobierno de Aragón (sic), no existiendo responsabilidad por parte de esta Administración. De los antecedentes a los que se refiere el juicio critico del informe resulta, entre otros extremos, que hasta el día 7 de enero de 2003 la paciente no había acudido a ningún Servicio de Ginecología de la Administración Sanitaria del Gobierno de Aragón, y no manifestó antecedentes personales remarcables que implicasen un riesgo para su embarazo. La exploración ginecológica y las pruebas complementarias no evidenciaron anomalías en su estado gestacional. El día 23 de enero de 2003 ingresó en el Servicio de Ginecología, y tras realizársele las pruebas complementarias protocolizadas, se objetivó la ausencia del saco gestacional, así como una posible malformación vaginal. El diagnóstico fue: aborto incompleto, por lo que después de la realización de las pruebas complementarias protocolizadas, se le practicó un legrado obstétrico evacuador. El día 20 de febrero de 2003 acudió a consulta de Ginecología, donde se programó una ecografía vaginal y estudio histeroscópico, para comprobar si persistían restos 5

6 placentarios de gestación anterior que no fueron extraídos en el legrado que se le practicó, riesgo que quedó constatado en el consentimiento informado del legrado evacuador que firmó la paciente. Como consecuencia de la prueba ecográfica practicada se le programó para la realización de una histeroscopia ginecológica y segundo legrado evacuador (5 de abril de 2003), realizándosele previamente una nueva ecografía ginecológica que confirmó la existencia en el útero de restos de la gestación anterior, que el estudio anatomopatológico confirmó, por lo que fue programada a la finalización del tratamiento que se le puso una histeroscopia diagnóstica, prueba que se efectuó el día 5 de septiembre de 2003 y, de haber existido un proceso cicatricial compatible con el síndrome de Asherman en esos momentos (transcurrieron 5 meses desde el 2º legrado evacuador), se hubiese objetivado en la histerocopia diagnóstica. Entre las complicaciones que lleva implícita una intervención ginecológica como el legrado evacuador destacan, por orden de frecuencia, las infecciones, hemorragias, perforación de útero y, en menor frecuencia, adherencias intrauterinas (éstas dan lugar a alteraciones de la menstruación, no objetivadas en la paciente). En el consentimiento informado firmado por la paciente para el legrado evacuador se le informó de dichos eventos postquirúrgicos, y siempre según los protocolos de actuación para este tipo de intervenciones. Tras la realización del 2º legrado evacuador, donde se pauta un tratamiento de contraconceptivos hormonales orales, la falta de sangrado menstrual apoyaría el diagnóstico del síndrome de Asherman post-legrado, situación que no se dio en la paciente. Valorada nuevamente la paciente en el Servicio de Ginecología del Hospital de Alcañiz (diciembre de 2004), es derivada al Hospital Miguel Servet, por ausencia de gestación en los quince últimos meses, donde se le cita para abril de 2005, iniciándose el estudio de esterilidad y las pruebas complementarias protocolizadas, según estos casos, con la Anamnesis (...), así como analíticas completas, estudios hormonales, (...) y ecografía ginecológica de control. Se programó, siempre siguiendo los protocolos estandarizados en estos casos, una histerosalpingografía (noviembre de 2005), para un estudio más completo de la cavidad uterina. Ésta no se pudo realizar debido al anillo vaginal estenosante en el tercio superior, programándose para la realización de una laparoscopia/histeroscopia diagnósticas (abril de 2006). Dichas pruebas fueron concluyentes: factor tubárico bilateral (...) y síndrome de Asherman. Octavo.- En el informe emitido por los Drs. R., B., A., R. y G., especialistas en Obstetricia y Ginecología de la Asesoría médica a la que la entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 22 de marzo de 2008 (folios 218 a 230), después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las siguientes conclusiones: 1. Reclamación realizada por C.B. por una insuficiente asistencia a la que fue sometida que tuvo como consecuencia una esterilidad secundaria a un síndrome de Asherman. 6

7 2. El síndrome Asherman se caracteriza por la existencia de adherencias entre las paredes del útero y suele relacionarse con legrados repetitivos, infecciones u otro tipo de cirugía uterina (miomas). Hoy se considera una entidad no predecible e imprevisible. 3. En este caso, la realización de dos legrados en un lapso de tiempo de 3 meses, fueron absolutamente necesarios e imprescindibles para solucionar la patología que la reclamante presentaba (el primero por un aborto incompleto y el segundo por restos retenidos). La existencia de un anillo vaginal estenótico pudo dificultar la realización del primer legrado pero no debe ser relacionada con una mayor probabilidad de desarrollo del síndrome de Asherman. 4. Una vez iniciado el estudio de esterilidad se objetivó un síndrome de Asherman y una obstrucción de ambas trompas; ambas entidades pueden provocar esterilidad pero esta última no debe ser relacionada con los legrados realizados. 5. Los profesionales intervinientes actuaron en todo momento conforme a la Lex Artis sin que existan indicios de mala praxis en las actuaciones analizadas. Noveno.- En el trámite de audiencia compareció R.A., como Abogado de C.B., sin acreditar la representación de ésta que, como se ha indicado (antecedente primero), se limitó a señalar su despacho profesional a efectos de notificaciones en el escrito de reclamación, y formuló alegaciones (folios 237 y 238) referidas a: 1) Confirmación de la posición adoptada en el escrito de reclamación. 2) A la vista del historial médico remitido manifiesta la reafirmación de los factos mantenidos. 3) No se ha aportado al expediente toda la documentación solicitada en el escrito de reclamación. 4) Los consentimientos informados que obran en los folios 67 y 87 del expediente ni están firmados por la reclamante sino por una familiar, y los que obran en los folios 97, 98, 144, 145, 211 a 214 son modelos-tipo que no especifican las características del paciente ni sus riesgos específicos, ni refieren, como riesgo, la patología que actualmente tiene. 4) La Inspección Médica ha manifestado que la patología actual era una consecuencia posible de los legrados, y por ello se hace la pregunta de porqué no se le hizo ningún estudio para conocer si la padecía de forma inmediata a la finalización del último legrado (lo que implicó que tampoco se le pudiera poner remedio a tiempo y por lo tanto implicó una pérdida de oportunidad). No consta en el expediente que estas alegaciones hayan sido objeto de informe alguno por la Administración. Décimo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 7 de julio de 2008, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 14 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución, suscrita con fecha 3 de julio de 2008 por el Secretario General Técnico del Departamento e Instructor del procedimiento, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la 7

8 Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, desestimatoria de la reclamación. En la aludida propuesta se recogen en los antecedentes la iniciación del procedimiento y parcialmente de la tramitación seguida, con alusión a la documentación aportada, a los informes emitidos, de forma especial al de la Inspección Médica, y al trámite de audiencia, y, seguidamente, se relacionan en cuatro apartados los hechos que se consideran acreditados. A continuación, se efectúan consideraciones jurídicas en cuatro fundamentos de derecho, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y del Secretario General Técnico del mismo Departamento para la instrucción del procedimiento, así como a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, se menciona jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación de causalidad, a las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del servicio sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc como módulo rector de todo acto médico y que constituye la traslación a este ámbito de la responsabilidad patrimonial de la diligencia contenida en el artículo del Código Civil. En el fundamento de derecho cuarto se afirma, en primer lugar, que de los hechos que se consideran acreditados se desprende que ha existido una correcta actuación profesional en la actuación del Servicio Público y, además, no se ha objetivado una relación de causalidad entre los daños alegados antes citados y la continua e intensa asistencia facultativa efectuada en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del HCA a la interesada. También se afirma que la realización de los legrados fue estrictamente necesaria para salvar la vida de la paciente de lo que fue debidamente informada, ya que se trata de una cuestión obvia que no admite ninguna otra posibilidad de tratamiento, y frente a lo indicado en el informe aportado con el escrito de reclamación acerca de insuficiencia de los recursos, se señala que en la historia clínica constan las numerosas pruebas que se le realizaron a la paciente, y que el informante no indicó qué recursos o medios debieron ponerse a disposición de la reclamante y no lo hace por cuanto no es ginecólogo y desconoce la praxis que debe seguirse en estos supuestos. Por último, acerca del consentimiento informado se sustenta en la propuesta que existió una completa información a la paciente y que el síndrome de Asherman es infrecuente y no previsible, por lo que su constancia por escrito en la redacción de un consentimiento informado es más que problemática y, sobre todo, que la actuación de los facultativos era obligada para salvar la situación al no existir otras alternativas terapéuticas. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 8

9 El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios cuando el importe de la indemnización reclamada exceda de 1.000, precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA). Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1 de la LPGA, en relación con los artículos 63.1 de la misma Ley y 21.1 del ROFCJA. I Como ha quedado indicado en el antecedente cuarto de este Dictamen, el expediente aparece foliado se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son originales o fotocopias compulsadas, lo que se considera, en cierto grado, conforme con lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA. Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por C.B. Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables. II Como reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica, en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo de la Constitución, citado en el escrito de reclamación, atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006 y 24 de enero de 2007, y las más recientes de 20 de diciembre de 2007 y 15 de enero III 9

10 y 29 de abril de 2008)), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), algunos de ellos también citados en el escrito de reclamación, así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de noviembre de 2004 (f.d. tercero), 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto) y 26 de octubre de 2006 (f. d. tercero), ha señalado que a los fines del artículo de la Constitución, la jurisprudencia ha homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. También esta Comisión, de forma reiterada, viene señalando que los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 f.d. cuarto-; 25 de junio de f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 f.d. segundo-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 f.d. cuarto-, y en las de 26 de octubre de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de f.d. tercero en todas- y 17 de julio de 2007 f. d. quinto- y 15 de enero, 29 de abril y 26 de mayo de 2008 ff-dd- tercero, cuarto y quinto, respectivamente-). Antes de entrar a considerar las cuestiones directamente relacionadas con la reclamación efectuada, se estima conveniente aportar a este Dictamen, en relación con los requisitos señalados, que el Tribunal Supremo mantiene una consolidada doctrina, según la cual (Vid. Sentencias de 24 de enero, ya citada, y 14 de febrero de 2006, 6 de febrero de 2007 y 29 de abril de 2008 también citada, recurso de casación 4791/2006-) la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (SS , , ). Por lo que se refiere a las características del daño, las citadas Sentencias de 24 de enero y 14 de febrero de 2006, así como la de 6 de febrero de 2007, también señalan que la Ley 30/92 establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, y respecto a la aludida antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge IV 10

11 en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006 -f.d. tercero-), que venía siendo mantenida con anterioridad, al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según la cual: esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de y ). [Vid. asimismo dos Sentencias del T.S. de 14 de marzo de 2007]. Al no cuestionase la legitimación de C.B. para ejercer el derecho a reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. En este punto, el artículo de la LPAC dispone: En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas. Habiéndose presentado el escrito de reclamación el día 22 de noviembre de 2006 y al estar los daños alegados especialmente referidos al día 11 de abril de 2006, fecha en la que se le informó el padecimiento del síndrome de Asherman post-legrado, después de la realización a la reclamante de una laparoscopia y una histeroscopia (4 de abril de 2006), es asumible que cuando la reclamación fue presentada no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria. V Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP. Quien ha formalizado la reclamación adjuntó a su escrito de 26 de octubre de 2006, de conformidad con lo señalado en el citado artículo 6.1 del RPRPAP, un informe de un Médico, Master en valoración de daños corporales, citado en el antecedente tercero y del que se ha recogido una amplia referencia en el antecedente quinto, cuyo contenido habrá de ser objeto de valoración, a efectos de este Dictamen, con posterioridad. VI 11

12 Al mismo tiempo, en el escrito de reclamación se efectúo una proposición de prueba, que se considera practicada con la aportación de las historias clínicas de la reclamante remitidas por los Hospitales Comarcal de Alcañiz y Universitario Miguel Servet, según se ha indicado en el antecedente cuarto de este Dictamen, aunque en el escrito de alegaciones formuladas en el trámite de audiencia se haya alegado, sin más concreción, que no se ha aportado al Expediente toda la documentación que se solicitó en el escrito de reclamación inicial. Examinadas las cuestiones formales, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjo una lesión como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios sanitarios, que las reclamantes no tengan del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y el daño alegado. Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en su Dictámenes, la responsabilidad patrimonial de la Administración es de carácter objetivo por así haberlo determinado el legislador, lo que equivale a decir que no está vinculada al dolo o culpa de los titulares o gestores de la actividad administrativa, sino al funcionamiento del servicio público, normal o anormal, si bien, cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, no procederá admitirla sin más, ha de recodarse, por el mero hecho de que se haya producido un resultado lesivo, sino por los medios utilizados y la adecuada praxis en la atención dispensada, ya que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, y sólo la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico, o lo que es lo mismo, el daño resultará antijurídico, al no existir un deber de soportarlo por parte del paciente, cuando la actuación médica no se haya ajustado a las condiciones y empleo de medios de los que podía disponerse y que las circunstancias del caso requerían, en cuyo caso ha de concluirse que concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y el derecho a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios (Vid. SS. T.S. de 24 de enero y 14 de febrero de 2006). La jurisprudencia ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas no es proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, y la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos, que la doctrina científica ha diferenciado entre los típicos aquellos cuya producción puede esperarse por el estado de la ciencia y de la técnica en el momento 12 VII

13 de la prestación sanitaria-, los personalizados los debidos a patología peculiar del paciente o a circunstancias personales- y los excepcionales, imprevisibles o improbables, diferenciación acogida por la jurisprudencia, así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 (Sala de los Civil f.d. quinto) puede leerse: como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y el estado actual de la ciencia (Vid. además las Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 y 4 de abril de 2000). Sobre estos criterios habrá que volver al enjuiciar el contenido de la reclamación que se considera. Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el carácter de sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar otras citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia. Así en la Sentencia de este Tribunal de 17 de mayo de 2004 indicó (f.d. quinto): Nos parece necesario recordar también conectando con lo que más arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería razonable antes al contrario: sería manifiestamente absurdo entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo. El mismo Tribunal en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia de 6 de febrero de 2007 que, además de reiterar lo ya recogido en las Sentencias de 14 de febrero y 21 de noviembre de 2006, ha señalado: Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que «en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también 13

14 correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto». (Vid también la STS de 14 de marzo de 2007 f.d. cuarto-). A su vez, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnización. Al igual que en el apartado D) del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, puede decirse: Vamos a ver el problema desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, para lo cual vamos a resumir lo esencial de esa doctrina. A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir y así ocurre frecuentemente otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces. Más adelante, después de reiterar lo ya recogido en esta Consideración Jurídica al efectuar la cita de la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005, el Tribunal advirtió: De los argumentos que utiliza la parte recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que a la vista de lo que resulta de las actuaciones no hay prueba de esa mala praxis. 14

15 Y cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial que no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, pues como ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (f.d. tercero), en relación con la prestación sanitaria, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss , , y , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de los medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (f.d. cuarto-d) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. En definitiva, ha de reiterarse, como ha recordado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de abril de 2007, que es constante la jurisprudencia habida en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados. La adopción de medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradísimamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. (Vid. SS. T. S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de 2007 (f.d. tercero). A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 f.d. quintocon apoyo en las precedentes de 16 de marzo de 2005 y 7 y 20 de marzo de 2007, señaló que a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de la técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de los medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. 15

16 Al igual que en otros muchos Dictámenes anteriores de esta Comisión, también en éste se estima procedente poner de manifiesto, como en cierto modo ya se ha indicado en éste, la existencia de una distinción entre medicina y cirugía curativas y la medicina y cirugía que se vienen denominando satisfactivas. La denominada medicina curativa o asistencial, que es la prestada en el caso que no ocupa, es una cirugía de medios que persigue la curación y en ella el médico ha de emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo (Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, 9 de mayo de 2005 y 29 de marzo de 2006). Por tanto, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible, medios que como ha tenido ocasión de significar la jurisprudencia no pueden ser ilimitados. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las circunstancias. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano (Vid. Sentencias del T.S. de 3 de octubre y 27 de noviembre de 2000 en las que ha dado acogida a estos criterios). Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y recientemente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (f.d. quinto) y 3 de mayo de 2007 (f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre; 90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las Sentencias del T.S. Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y Sala de lo Contenciosoadministrativo- de 8 de mayo de 2006). Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada a la reclamante fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles. Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos VIII 16