La Autoría Mediata y su posible aplicación en los Procesos de Justicia y Paz en Colombia

Transcripción

1 Cuadernos de Investigación La Autoría Mediata y su posible aplicación en los Procesos de Justicia y Paz en Colombia Cristina Montalvo Velásquez ISBN:

2 Montalvo Velásquez, Cristina. La autoría mediata y su posible aplicación en los procesos de justicia y paz en Colombia / José María Mendoza. Barranquilla : Corporación Universitaria Americana, p. ; xx cm. ISBN: Autoría (Derecho penal) -- Colombia. 2. Responsabilidad penal. I. Tít M cd 21 ed. Corporación Universitaria Americana-Sistema de Bibliotecas

3 Presidente JAIME ENRIQUE MUÑOZ Rectora Nacional ALBA LUCÍA CORREDOR GÓMEZ Rector Sede Medellín ALBERT CORREDOR GÓMEZ Vicerrector Académico LÁSTER ALFONSO GUTIÉRREZ CUADRO Director Centro de Investigaciones JUAN CARLOS MIRANDA Director de Publicaciones CARLOS FEDERICO MIRANDA MEDINA. La Autoría Mediata y su posible aplicación en los procesos de justicia y paz en Colombia. Por Cristina Montalvo Velásquez No ISBN: Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada en sistema recuperable o transmitida en ninguna forma o por medios electrónico, mecánico, fotocopia, grabación, u otra, sin la previa autorización por escrito de Sello Editorial Coruniamericana y del autor. Los conceptos expresados en este documento son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente corresponden con los de la Corporación Universitaria Americana y da cumplimiento al Depósito Legal según lo establecido en la Ley 44 de 1993, los Decretos 460 del 16 de Marzo de 1995, el 2150 de 1995, el 358 de 2000 y la Ley 1379 de Sello Editorial Coruniamericana Calle 72 No. 41C-64 selloeditorialcoruniamericana@coruniamericana.edu.co

4 LA AUTORÍA MEDIATA Y SU POSIBLE APLICACIÓN EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ EN COLOMBIA CRISTINA E. MONTALVO VELÁSQUEZ MG. EN DERECHO CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA BARRANQUILLA, DICIEMBRE DE

5 Contenido Introducción... 3 I Planteamiento del Problema II Metodología Capítulo I Historia y Aspectos Generales de la Autoría Mediata Circunstancias Históricas de la Autoría Mediata Concepto de Autor Mediato Clasificación según la Doctrina de la Autoría Mediata El Código Penal Colombiano frente a la Teoría de la Autoría Mediata Capítulo II Teoría Del Dominio del Hecho según el planteamiento de Roxin Claus Naturaleza Jurídica de la Teoría del Dominio del Hecho Concepto y Formas de La Teoría del Dominio del Hecho según Roxin Claus Dominio de la Voluntad en Virtud de Aparatos Organizados de Poder y Dominio en Virtud de la Fungibilidad Capítulo III La Responsabilidad Penal del Superior Jerárquico en los Crímenes de Derechos Humanos Perpetrados por Aparatos de Poder La Necesidad de un Nuevo Marco de Interpretación de la Responsabilidad Penal en los Crímenes contra los Derechos Humanos en Colombia Aplicación de Formulas de Imputación de Responsabilidad al Superior Jerárquico en los Procesos de Justicia y Paz en Colombia IV Resultados V Conclusiones VI Bibliografía... 65

6 INTRODUCCIÓN Las discusiones sobre la paz, la justicia, la verdad y la reparación han involucrado a prácticamente la totalidad de la sociedad colombiana en tiempos recientes: entes gubernamentales y Judiciales, ONGs, Asociaciones y Universidades. La temática general de la justicia transicional y el conflicto ha dejado de ser un asunto exclusivo de sus actores o de los analistas que han dedicado parte de sus estudios al problema. Temas como los criterios de la justicia transicional, las versiones libres y audiencias de justicia y paz y las tensiones que la dinámica de dicho proceso genera se han convertido en problemáticas de primer orden. A pesar de los variados estudios, muchas de las dudas sobre nuestra particular guerra no han sido resueltas, lo que ha hecho necesario y urgente pensar en una investigación que combine los estándares y criterios de nuestro proceso y, sobre todo, las tensiones jurídicas del mismo, en donde se sugiera la posibilidad de aplicar teorías jurídico penales más adecuadas a los crímenes cometidos por los grupos organizados al margen de la ley. El auge de los debates sobre la justicia transicional en nuestro país tiene como referente específico las negociaciones adelantadas por el gobierno actual y los grupos de autodefensas, negociaciones que conducen a la formulación y posterior aprobación del proyecto de ley sobre la desmovilización y reincorporación de los actores armados y sobre justicia y paz, proyecto de ley que comenzó abriendo primero una discusión jurídica sobre los alcances y consecuencias de tales leyes, y que ha desembocado en la hoy amplia discusión teórica de carácter multidisciplinario sobre los distintos modelos de justicia que se han dado en el mundo. Sobre estos se ha enmarcado el caso colombiano, haciendo investigaciones sobre los 3

7 alcances, variables e implicaciones de los principios y derechos consagrados en la ley de Justicia y paz, tales como la verdad, la justicia, la reparación y demás. Sin embargo, el tema que nos ocupa en esta ocasión es el análisis de las imputaciones jurídicas de los crímenes confesados por los subordinados al dirigente o jefe de los ex miembros de grupos organizados al margen de la ley. Cuando uno se pregunta cómo es que se puede lograr la protección de bienes jurídicos a través del derecho penal, la respuesta resulta lógica y evidente: si se prohíbe superar los límites del riesgo tolerado para proteger los bienes jurídicos y alguien supera mediante su actuar los límites permitidos del riesgo y éste se realiza en el resultado, entonces se es autor de un hecho prohibido "Por lo que el pensamiento básico, para Claus Roxín, de la teoría de la imputación objetiva es que un sujeto es autor de un injusto penal cuando, sin estar amparado por una causal de justificación, ha creado un riesgo no permitido para un bien jurídico penalmente protegido y este riesgo se ha realizado en un resultado prohibido. El Grupo de Investigación de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria Americana quiere mostrar cómo se han imputado en otros países dichos crímenes, para que una vez más se examine si la forma de responsabilidad penal por los crímenes de subordinados que le debe corresponder a los dirigentes de la organización ilegal armada debe seguir haciéndose como coautores impropios o si puede a futuro abrirse paso a la teoría de la autoría mediata planteada por Roxin Claus, la cual ha sido acogida y aplicada en muchos países en donde se han llevado a cabo procesos parecidos al nuestro, haciéndose evidente que es un esquema universal perfectamente aplicable en los procesos de justicia y paz. 4

8 Llama la atención del grupo investigador esta forma de autoría mediata en el derecho penal, ya que se estructura a partir del dominio del hecho y de un autor detrás del autor. Según el Código Penal Alemán: el autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. La misma fórmula usa el Código Penal español desde su reforma de 1995, en el párrafo primero del artículo 28. El código boliviano lo ha receptado en su reforma del año 1997, en el párrafo segundo del artículo 20, donde dice: Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito (Bazán, 2009). La doctrina se encarga de distinguir diversas clases de autoría mediata, debido a la fórmula general que usan los códigos penales para mencionarla: realizar el hecho por medio de otro, del que se sirve como instrumento. La doctrina ha reconocido unánimemente dos clases de autoría mediata: en virtud del error o de la coacción sobre el ejecutor, el hombre de atrás tiene el dominio del hecho: aquel que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tradicionalmente, tales supuestos han sido vinculados al empleo de la coacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que éste se encuentra, o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces, el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor de las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita. 5

9 En la autoría mediata, el papel fundamental lo tendrá quien a primera vista no aparece como el consumador del tipo penal. Así como cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden usar a otras personas de la misma forma, pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes. Pero centraré mi análisis en La autoría mediata a través de los aparatos organizados de poder. Esta es una categoría propuesta por Roxin que ha suscitado críticas y adhesiones. En ella, el autor fundamenta la responsabilidad como autores mediatos de los hombres de atrás en una organización delictiva, aun cuando el ejecutor sea castigado como plenamente responsable. Si bien es cierto que estas teorizaciones surgen como consecuencia de la barbarie nazista y, especialmente, con base en el juicio al que se sometió a Karl Adolf Ecihmann en el Tribunal de Jerusalén en 1961 debido al horror de los campos de concentración nazi en Alemania y los gulag estalinistas en Rusia, en donde murieron millones de seres humanos, lo que comenzó a sensibilizar al mundo en torno a las opiniones y derechos de las victimas, las cuales, durante dicho juicio, al responsable directo de transportar a las víctimas judías a los campos de concentración nazi y ejecutor de la solución final contra el pueblo judío, hicieron valer sus testimonios ante millones de personas (Arendt, 2003). Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir la autoría del hombre de atrás, pero frente a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o error del autor inmediato o material. Dije que en las formas clásicas de autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, forzando al agente o usándolo como factor causal ciego. En esta especie de autoría mediata, lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder, y en lugar de lo defectuoso del accionar del autor inmediato se pone la funcionalidad del aparato. Para ello 6

10 se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización en forma verticalizada (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad. Es necesario que en este caso de autor de escritorio se demuestre la fungibilidad (sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo) y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor. Aquí, el ejecutor, desde la óptica del autor mediato, es el aparato. Lamentablemente, en las diversas calificaciones de las conductas punibles -coautores determinadores, coautores mediatos, determinadores, autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder y coautores impropios- encontramos que, en las imputaciones jurídicas dentro del actual proceso de justicia y paz nuestro, la teoría de Roxin no ha tenido mayor acogida, pues La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha debatido el tema y casi siempre ha llegado a la conclusión unánime de que en estos casos se trata de un evento de coautoría impropia y no de una autoría mediata con aparato organizado de poder o de autor tras autor. Sin embargo, muy lentamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en algunas de sus providencias, hace referencia a los aparatos de poder o máquinas de guerra, y expresa que las actuaciones en esos momentos cometidas no eran parte de un mero aprovechamiento ilícito, sino verdaderas actuaciones programadas y coordinadas a lo largo, lo que demuestra un avance en las fórmulas de imputación de responsabilidad al superior jerárquico, en la medida en que la Sala problematiza las teorías y enfrenta sus dilemas, tal como lo hizo en el caso de la masacre de Macayepo, donde aceptó que se trataba de una autoría mediata. 7

11 Parece claro que estas inevitables encrucijadas no pueden ser superadas solo mediante los mecanismos jurídicos de una ley, pues no todos los casos merecen el mismo grado de indignación nacional o internacional, como el caso de los políticos involucrados en los hechos cometidos por los paramilitares, por ejemplo. Resuena aquí el llamado de Iván Orozco de no abandonar la política deliberativa como elemento constitutivo de un buen proceso transicional, pues hay momentos decisivos en los que el razonamiento jurídico se queda corto para atender los problemas que pretende resolver, con profundas implicaciones políticas y sociales, y cuyas soluciones deben estar legitimadas mediante una política realmente democrática (Orozco, 2005). Por lo anterior, resulta importante desarrollar un estudio interdisciplinar, es decir, que aborde no solo lo jurídico, sino lo social y político que se ha evidenciado con la aplicación de la ley de justicia y paz, para de esa manera poder adoptar y sostener una postura acorde a nuestra realidad, en donde fáctica y jurídicamente la imputación y la declaración de responsabilidad recaigan sobre todos los acusados por su inequívoca condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los delitos que cometieron. Así superamos el llamado fantasma paralizante de la posible impunidad. Hablar de Imputaciones Jurídicas es hablar de uno de los más representativos temas en que se expresa la actual teoría jurídica del delito. Las formas de imputación de crímenes de subordinados al dirigente en algunos países que pasaron por un proceso transicional similar al nuestro, como lo fueron Alemania, Argentina y Perú, nos han llevado a mirar crítica y comparativamente cómo en nuestro proceso transicional las imputaciones jurídicas de los delitos cometidos por los miembros de los grupos organizados al margen de la ley deben 8

12 imputárseles a los dirigentes de dichos grupos en calidad de: autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder o autores mediatos en virtud de la figura del autor tras el autor, según lo plantea la teoría de la Imputación Objetiva de Roxin Claus, y no como Coautores determinadores, coautores mediatos, determinadores, o finalmente como coautores impropios, que ha sido la tesis más acogida por la Sala de Casación Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia. El problema a tratar, radica en el análisis de la aplicabilidad de la teoría mediata en aparatos organizados de poder, habida cuenta que el artículo 29 del Código Penal colombiano limita la responsabilidad a quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Para probar la viabilidad de la aplicación de dicha teoría en el caso colombiano, este proyecto se dividirá en tres partes: en la primera se plantearan los aspectos históricos, los límites y demás aspectos conceptuales y generales de la teoría de la autoría mediata. En la segunda parte se precisará la teoría mediata desde el punto de vista de Roxin Claus y cómo opera la estructura de poder y la fungibilidad como elementos de dicha teoría. Finalmente, analizaré el tema de la responsabilidad penal en los crímenes cometidos en Colombia que atentan contra los Derechos Humanos, es decir, la posibilidad de la aplicación de la teoría en Colombia. Veremos también el tratamiento que se le dio al caso Machuca, Macayepo y, recientemente, al caso Mampujan. 9

13 I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN II. Y SU JUSTIFICACIÓN Desde hace más de 40 años, la esencia misma de la historia Colombiana se ha visto enmarcada por un conflicto armado, el cual ha ocasionado que un elevado porcentaje de nuestra población se haya visto acechada por los más grandes factores de violencia producidos, lo que incremeta cada vez más el número de Víctimas, pues es triste contemplar las caravanas ingentes de compatriotas que deambulan por carreteras y caminos, huyendo de la barbarie impuesta por la guerrilla y los paramilitares. Lo anterior fue planteado ante la Comisión de Derechos Humanos el 15 de marzo de 2007, por parte de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, donde informó oralmente: La inequidad es uno de los principales problemas que en materia de derechos económicos, sociales y culturales tiene que afrontar el país. Hace 25 años esta violencia se agudizó, al aparecer en el escenario grupos que pretendían acabar con todos los vestigios del comunismo y trabajar una hegemonía de derecha extremista, que generaron necesidades de paz y reconciliación nacional propias de procesos transicionales, que en el caso nuestro es propia de una negociación política, en donde los responsables de crímenes atroces aceptan dejar atrás el régimen despótico, bajo unos incentivos, tales como el perdón y el olvido de sus actos (Uprimy, 2006). Pero del otro lado, tenemos a unas victimas con el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido y a una reparación por concepto de ello. 10

14 Los estándares jurídicos internacionales juegan un papel determinante para señalar cómo llevar a cabo el proceso de justicia y paz en el país, pero las tensiones y los criterios del contexto colombiano revisten de una complejidad, en donde las dimensiones jurídicas, políticas y éticas tienen una particularidad político social que hace difícil el equilibrio entre los derechos de verdad, justicia y reparación. De acuerdo con estadísticas recientes, dadas a conocer por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz, durante los seis años de vigencia de la ley, el recorrido por las confesiones ha buscado apoyar la lucha de los familiares de las víctimas relacionadas en los hechos confesados, los cuales se relacionan con homicidios, desplazamientos forzados, masacres, entre otros. Todas estas conductas han sido calificadas de diferentes maneras por parte de los entes que intervienen en el proceso. Es así como la Fiscalía ha sostenido la calidad de coautores determinadores y Coautores Impropios, y la Procuraduría General de la Nación ha solicitado la aplicación de la teoría de autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder ; pero la teoría más aceptada por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal es la de coautores impropios, tal como lo hizo en marzo del Dos Mil Siete (2007), en relación con la horrorosa tragedia que tuvo lugar el 18 de octubre de 1998 en el humilde corregimiento de Machuca de Segovia Antioquia, protagonizada por el ELN. Asimismo ocurrió con el caso de Yamid Amat, dentro del proceso fallado el 8 de agosto de dos mil siete (2007); y con el de Gabarra, dentro del proceso fallado el 12 de septiembre de 2007 (Idepaz, 2011). La noción de autor en la legislación penal debe partir de principios que deben considerarse fundamentales, por consiguiente, la autoría como categoría conceptual debe alcanzar también 11

15 a la autoría mediata, entendiendo que no solo es autor quien ejecuta alguna o todos los elementos del tipo, sino también quien no realiza de propia mano la ejecución de la acción típica pero usa a otro. Además, muchas veces el instrumento tampoco realiza la conducta típica puesto que no actúa dolosamente. No podemos olvidar que el aspecto causal es el decisivo y las causas son iguales, objetivamente hablando, ya que la actividad de los delincuentes es indiferente para discriminar entre autores o partícipes. Asimismo, desde el punto de vista subjetivo, nada se opone a determinar el autor mediato por muy alejada que se encuentre su actividad del resultado material del hecho. Sin duda alguna, la tesis de la autoría mediata a través de las estructuras organizadas de poder, elaborada por el profesos Claus Roxin, genera una relevancia y complejidad para analizar si los problemas que presentan las imputaciones de responsabilidad penal a los jefes de la criminalidad organizada podrían satisfacerse con dicha teoría. Determinar si puede aplicarse en Colombia la teoría de la autoría mediata a través de las estructuras organizadas de poder se constituyó en el objeto de estudio del presente proyecto, el cual buscó hacer una aproximación a algunas de las dificultades que han surgido al momento de aplicar la teoría de la autoría mediata en estructuras organizadas de poder. Entonces no solo es autor quien realiza personalmente la acción, sino que también lo es quien realiza el tipo mediante otro, que es un instrumento que no debe actuar libremente, al menos que obre dentro de un aparato de poder y que se encuentre en una relación de subordinación de voluntad frente al autor mediato o también llamado hombre de atrás. 12

16 Formulación del Problema Cuáles serían los fundamentos teóricos para aplicar la teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder en los procesos de Justicia y Paz en Colombia? III. METODOLOGÍA Esta investigación se abordó desde un enfoque Jurídico apoyado en la Técnica Descriptiva. En cuanto al enfoque jurídico o normativo, la única forma de acceder a él es a través de la revisión bibliográfica, sin olvidarnos de que la realidad normativa no está distante de la realidad social en la que se encuentra. Por otro lado, y teniendo en cuenta la naturaleza de la temática abordada, la investigación tuvo una técnica descriptiva, ya que se trabó con elementos producto de la observación directa de la realidad, como lo fueron las audiencias de Justicia y paz. Esto con el fin dar una fiel representación de su actual desarrollo, principalmente de la Audiencia de Imputación de Cargos, y así fundamentar la aplicación de la teoría del profesor Roxin en dichos procesos. 13

17 CAPÍTULO I HISTORIA Y ASPECTOS GENERALES DE LA AUTORÍA MEDIATA 1. Circunstancias Históricas de la Autoría Mediata La figura del autor mediato surge por la necesidad práctica de llenar las lagunas del sistema penal alemán, las cuales fueron causadas por una noción restrictiva de autor y la extrema dependencia de la participación accesoria, consecuencia de que la doctrina interpretó que el cómplice o instigador solamente eran punibles si el hecho realizado por el autor principal era típico, antijurídico y culpable (Márquez, 2004). Dentro de tal sistema, por ejemplo, ayudar o instigar a un inimputable a la comisión de un delito es un hecho impune, pues este sujeto no puede ser autor, dado que no realiza por sí mismo ningún acto de ejecución, pero tampoco puede ser cómplice o instigador, puesto que no hay un hecho principal doloso. Dichas lagunas del antiguo derecho penal alemán están referidas a que la regulación jurídico positiva solo estaba referida a la inducción y a la complicidad, y no contenía la autoría mediata. Además, como era grande la tentación de aferrarse a la ley, y de clasificar, dentro de lo posible, la totalidad de los casos en los cuales un hombre de atrás motiva a otro al hecho 14

18 dentro de la inducción, solo se dejaba para la autoría mediata aquellas categorías que, incluso desde una perspectiva generosa, no podrían ser consideradas como inducción, o bien atribuyendo a la autoría mediata al ámbito de la participación. Así de esta manera, surgía la naturaleza destinada a colmar dichas lagunas (Maurach, 1995). Se considera que quien utilizó por primera vez la expresión autoría mediata fue stubel, en una obra publicada en Algunos autores alemanes, como Mittermaier, sin rechazar el concepto, rechazan simplemente la designación de autoría mediata por ser muy general, y proponen que se le denomine algo así como utilización de instrumento viviente, por tanto, no dice nada desde el punto de vista lógico y jurídico, e induce a error, en tanto que hace creer que el instrumento, el mediador del hecho, tiene importancia jurídica. No obstante, una oposición abierta a la figura de la autoría mediata no ocurrió en Alemania, salvo el caso de Hoegel, quien afirma que la autoría mediata es una figura jurídicamente insostenible e innecesaria y la denomina homúnculo salido de retorta de la doctrina penal (Márquez, 2004). Pero es a partir de 1930, con Hippel, cuando se plantea el asunto de la autoría mediata con instrumento que actúa jurídicamente, e inmediatamente después, por Hegler y por Mezger, surge este estudio como consecuencia de los estándares jurídicos internacionales. En efecto, los hechos ocurridos en Europa durante la Segunda Guerra Mundial demostraron que los crímenes cometidos por la maquinaria nazi involucraban la participación de varios individuos integrantes de esta estructura jerárquica. Así, surge la necesidad de crear un esquema de responsabilidad adecuado a las necesidades del derecho penal internacional que permita 15

19 juzgar a los responsables de las grandes violaciones de los derechos humanos. Se plantea entonces el desarrollo de un sistema mixto de responsabilidad individual-colectiva, en el cual la organización criminal, como un todo, sirve como el ente sobre el cual se basa la atribución de la responsabilidad penal. Hoy en día la autoría mediata es una construcción jurídica legislativamente aceptada en el derecho penal alemán, español y fue introducido también en el nuevo código penal colombiano. 2. Concepto de Autor Mediato Esta clase de autoría aparece como producto de la evolución técnico teórica del concepto de autor. El progreso del pensamiento jurídico habría llevado al convencimiento sobre el supuesto de que el autor principal era únicamente aquel que ejecutaba el acto físico consumativo del delito. Esto era, en el fondo, una idea tradicional de la doctrina, por no decir que arbitraria, toda vez que al lado de esta noción se perfilaba otro concepto de autor denominado mediato, que se constituía como el motor criminis. Sin separarse del principio de la ejecución material del hecho, otra noción del concepto de autor fue: Autor es aquel que realiza el acto ejecutivo descrito por el tipo penal. Noción objetiva formal que deja también como la tradicional, por fuera el esquema del autor mediato, pues este último no realiza una acción que pueda encuadrarse en la descripción del tipo penal, es el mediador quien la ejecuta. Es por eso que, con el objeto de superar este concepto, surge la tesis de dominio del hecho, que considera que la calidad de autor la confiere la titularidad de la facultad 16

20 de disponer de la ejecución del hecho, interrumpirlo o abandonarlo, caracterizando la autoría en el dominio final del hecho (Márquez, 2004). Con esta doctrina se comenzaba a explicar por qué es autor también aquel que actuaba en forma mediata, ya que tenía un mando que le permitía poseer el dominio de la voluntad de la persona que usaba como medio de ejecución del delito, y fue la jurisprudencia alemana la que vino a desenvolver este concepto con base en casos reales: El autor mediato es el que dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la autoría se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica (Bacigalupo, 1994). La autoría mediata se presenta cuando el agente realiza el tipo penal valiéndose de otra persona que actúa como instrumento, para la ejecución de la conducta consagrada en la ley. Por eso, en esta forma de autoría el dominio del hecho, requiere que todo el proceso se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del hombre de atrás (Velásquez, 1995). Roxin Claus, por su parte, caracteriza la autoría mediata como el dominio de la voluntad: alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponerse resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designado como herramienta en manos de este (Roxin, 1970). No cabe duda que la autoría mediata es una forma de autoría y, al igual que la autoría inmediata, 17

21 se caracteriza porque supone la existencia del dominio del hecho; pero además, para su existencia deben darse algunas condiciones, como: 1. Que el dominio del hecho debe tenerlo el hombre de atrás, pues si lo posee el instrumento o lo comparten, se debe pensar en otra forma de concurso de personas en el hecho punible. Puede ocurrir autoría mediata a través de una cooperación que exteriormente se presente como complicidad, siempre y cuando del comportamiento del hombre de atrás dependa que el hecho pueda llegar a ser cometido. 2. Que el instrumento se encuentre subordinado al hombre de atrás. La subordinación puede proceder de coacción, error, e incapacidad de culpabilidad. El penalista alemán KAI AMBOS, con fundamento en la teoría de Roxin, concluye en su libro La teoría del hecho en virtud de aparatos organizados de poder que: El dominio por organización tiene como presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles (Ambos, 1998). Partiendo de esta definición, describiré a grandes rasgos los presupuestos de la doctrina mayoritaria sobre imputación del superior jerárquico. La exigencia de la ubicación en el ámbito de una organización de estructura jerárquica, como requisito para la aplicación de la teoría, tiene que ver con la existencia del hombre de atrás:..(.)este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del aparato, que (..) está a disposición del hombre de atrás. Una organización así despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona automáticamente, sin que importe la persona individual del ejecutor (Roxin, 2000). 18

22 El hombre de atrás es entonces quien puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito. Siendo esto así, la teoría no solo aplicaría a la persona ubicada en la cima de la cadena de poder, sino también a todos los eslabones intermedios, que dentro del ámbito sobre el cual ejercen dominio, serían determinantes de un delito. En concordancia con lo anterior, la fungibilidad se refiere a la irrelevancia de la persona individual del ejecutor, ligada a la idea de la negación de este mismo como instrumento y a la ubicación de la organización en su lugar como tal. Cada persona, en palabras de Roxin, funciona como un engranaje en función del poder de la organización. Una organización así estructurada, desarrolla una vida que es independiente de la cambiante composición de sus miembros, digamos que funciona con un elevado grado de automatismo (Roxin, 2000). En suma, para la aplicación de la teoría de la autoría mediata en estructuras de poder, se requiere de una estructura jerárquica en la organización, sobre la cual el hombre de atrás debe tener un dominio efectivo, de tal forma que se asegura la comisión del acto delictivo. Si uno de los miembros de la organización se niega a ejecutar el hecho punible, otro estará dispuesto a producir el acto en su lugar. Es decir, carece de importancia la individualización de los miembros subordinados de la organización. A continuación, trataremos algunos problemas jurídicos que han surgido en sus intentos de aplicación. Si bien esta teoría fue planteada por Roxin en la década de los sesenta, su utilización práctica en el mundo ha sido mínima. La aplicabilidad de la teoría se centra en tribunales internos que juzgaron hechos de violación grave a los derechos humanos, entre los que se cuentan: La Corte 19

23 Federal Alemana (Ambos, 2001), en el caso de los disparos del muro fallado en 1997; la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el juicio a las juntas militares argentinas; el Tribunal peruano, en los crímenes cometidos por los guerrilleros de Sendero luminoso (Pedraglio, 2007); la Procuraduría General de la Nación en Colombia, con el planteamiento sobre la teoría para el caso de la masacre de Machuca, cuya tesis, vale decir, no fue acogida por la Corte Suprema de Justicia (Farfán 2006); la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en septiembre del 2009; y finalmente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 23 de febrero del 2010, proceso contra el congresista Álvaro García. En todos los casos anteriores aplicó la teoría de la autoría mediata. 3. Clasificación según la Doctrina de la Autoría Mediata En la doctrina se han clasificado los diversos casos de autoría en función del instrumento en los siguientes: INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO: Constituye la primera hipótesis de autoría mediata. Se presenta cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para alcanzar el fin propuesto. La conexión entre la conducta del sujeto de atrás y la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele presentarse generalmente en forma de provocación del error, pero también en forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo de ello es el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por un veneno que 20

24 provoca la muerte al paciente; o el mensajero que entrega el paquete bomba. El tratamiento en estos casos de autoría mediata responde al máximo al asentimiento jurídico, pues nadie dudaría que quien coloque intencionalmente en un error de tipo al que actúa o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder como autor. Según la Doctrina, en todos estos casos en los que el instrumento actúa sin dolo ni culpa puede sentarse una regla general: cualquiera que en conocimiento de la situación de error en que se encuentre un instrumento que actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato. INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente o bajo un error de prohibición. INSTRUMENTO INIMPUTABLE: En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaces de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.), es preciso conocer hasta qué punto existe esa falta de capacidad, ya que a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho. Si así lo fuera, en vez de autoría mediata, se trataría de inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (utilizar al niño, al demente etc.). INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIÓN: Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de prohibición inevitable, la solución es la misma que para los inimputables, "pues le ha faltado a aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente 21

25 porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede darse también autoría mediata". Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de la contemplación penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibición vencible como invencible, el tratamiento del hombre de atrás debe ser el mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad y la apreciación de la responsabilidad del autor por imprudencia no excluyen la autoría mediata del hombre de atrás. En los de error de prohibición vencible debe tenerse en cuenta la capacidad del hombre de atrás sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral "indiscutible" que el hombre de atrás puede tener sobre el autor directo. INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO: Es una forma en la que el instrumento no actúa antijurídicamente a consecuencia de una justificación creada por el autor mediato o, visto el problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica, sino conforme al derecho. El instrumento, de este modo, actúa justificadamente al obrar objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos, el instrumento mismo actúa, sin duda, jurídicamente, tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo; por ejemplo, el funcionario de policía que practica de buena fe una detención en virtud de una orden de captura, pero no importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud de la actuación del hombre de atrás, si éste sabe que la privación de libertad no se halla materialmente justificada. INSTRUMENTO QUE ACTÚA COACCIONADO: Es la utilización meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo control de su voluntad. Se utiliza la fuerza física 22

26 o moral en contra de otra persona con el objeto de obligarla adoptar una decisión. Si bien puede tratarse de violencia psíquica, como amenazar la voluntad con un castigo reiterado tendiente a ese objetivo; o una violencia compulsiva que va dirigida siempre a la voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si no lo hace matarían a su hijo. INSTRUMENTO QUE NO OBRA TÍPICAMENTE: existen tipos penales en los que, por la misma configuración en la descripción del legislador, se le permite al titular del bien jurídico lesionarlo, sin consecuencias jurídicas. Son situaciones donde la autolesión es impune. El caso es discutido en Alemania por la necesidad de punir la inducción al suicidio. En Colombia, el caso no ofrece problemas, pues está incriminada la inducción misma en forma expresa. Pero el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima. En el supuesto de las autolesiones, la manifestación de la autoría mediata no se articula a partir de la conducta realizada por el instrumento, puesto que éste no siempre actúa de forma típica, al no estar su acción prohibida por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de atrás tampoco ejecuta directamente la actividad que produce el resultado típico para él. Pero, la colaboración de la víctima en la producción del resultado puede revestir alguna importancia en la determinación de la responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la imputación objetiva del resultado. La doctrina dominante considera que tal impunidad supone una libre voluntad de lesión del titular del bien jurídico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio. De modo que cuando la lesión al bien jurídico es causada por el propio titular en virtud de una voluntad viciada por la acción de un tercero, éste responde como autor mediato. 23

27 APARATOS ORGANIZADOS DE PODER: El dominio de la voluntad también puede obtenerse a través de los llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posición que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos que ejecutan sus miembros. Esta forma de autoría mediata es independiente de la forma de la coacción y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los miembros de la organización criminal, que llevaban a cabo la ejecución de las órdenes; estos son meros instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordena la comisión de un delito. Según este planteamiento, el dominio de la voluntad estaría siempre en el sujeto de atrás, puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna ocasión el miembro de la organización al que se le ha dado la orden de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder, podría sustituírsele automáticamente por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutaría. Lo decisivo es que el autor de atrás domine parte de la organización que le permita que otro miembro de la organización ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecución de delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo, la participación, pero esta solo tiene lugar cuando la actividad del miembro de la organización no consista en el manejo autónomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes, o en proporcionar instrumentos o medios para cometer los delitos. La figura del autor detrás del autor no solo se admite en la actuación de aparatos de poder estatales, sino también se entiende incluido en las organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del ordenamiento jurídico; organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerárquica 24

28 consolidada (aparato organizado de poder), la disposición de los miembros de la organización a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisión de los mandos dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder. En esta es que centraré el presente estudio 4. El código penal colombiano frente a la teoría de la autoría mediata La autoría mediata tiene en Colombia un aspecto que cuestiona su aplicación y es que el art. 29 del Código Penal establece que es autor quien actúa por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Se recalca, entonces, que solo las dos formas de autoría mediata clásicas o tradicionales, a saber, la coacción ajena y el engaño, respetarían el postulado normativo; pero la tercera forma desarrollada por Roxin no lo haría, en la medida en que la autoría mediata en estructuras de poder, el autor material, el hombre de adelante, actúa plenamente responsable (Aponte, 2010). Se trata de un postulado demasiado estricto, si se considera que la fungibilidad de los autores materiales, tal como ha sido plenamente desarrollado por la doctrina y los tribunales; y si, como sucede de hecho en la práctica cotidiana de actuación de las maquinas de guerra, el dominio sobre el aparato, por parte del hombre de atrás, que es tan brutal e irreductible que natural o inequívocamente se puede afirmar que el autor material, quien es responsable en principio, es convertido por su superior jerárquico en un instrumento 25

29 CAPÍTULO II TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO SEGÚN EL PLANTEAMIENTO DE ROXIN CLAUS 1. Naturaleza jurídica de la llamada Teoría del Dominio del Hecho La teoría del Dominio del hecho se encuentra asociada a tres criterios: uno subjetivo, uno objetivo y uno mixto. Teniendo la relación que se da entre el autor y el dominio, puede definirse el dominio del hecho como subjetivo si se precisa una conciencia o voluntad de dominio en el sujeto respecto al hecho que realiza, es decir, la presencia necesaria de una actitud psíquica en el autor para configurar el acto típico. Así, el dominio del hecho queda convertido esencialmente en una fórmula subjetiva para determinar quién es autor de un hecho punible. En las teorías subjetivas el sujeto debe tener especial disposición de su voluntad y en este caso conocer las circunstancias del hecho, ser consciente de las circunstancias fácticas que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento (Márquez, 2004) Pero también puede ser objetiva si el dominio del hecho deriva directamente de lo que hace el sujeto con independencia de que sea consciente o no de su dominio sobre el hecho típico o de su voluntad de determinarlo. Quienes defienden este criterio afirman que lo que caracteriza el dominio del hecho es la conducta material que realiza el sujeto en la ejecución del hecho típico, sin descartar que para que el interviniente tenga la autoría es necesario que actúe con conciencia (dolo) que está dominando el hecho. Bajo este criterio, no interesa el ánimo o intención que media en el sujeto para determinar si tenía el dominio en cuestión o no; lo que 26

30 interesa es establecer concretamente si en la materialidad lo tenía y, al mismo tiempo, si sabía también que lo tenía. Como lo señala Gimbernat: La Doctrina del Dominio del hecho es totalmente objetiva. El que tiene el Dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana, el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía (Gimbernat, 1966). Finalmente, puede ser objetiva-subjetiva o mixta si no solo hay que dominar el hecho desde el punto de vista fáctico, sino que es preciso también conocer que se tiene el dominio, es decir, que ni subjetiva, ni objetiva puramente, ya que cada criterio caracteriza un lado del problema, pero aisladamente estudiadas desvirtúan el sentido en su totalidad. Afirma Jescheck al respecto: Solo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho (Jescheck, 1993). 2. Concepto y Formas de la Teoría del Dominio del Hecho según Roxin Claus Claus Roxin es el autor que ha dado una exposición más concreta de la teoría del dominio del hecho. Su obra fundamental traducida al español es Autoría y Dominio del hecho en derecho penal, en la que estudia la autoría en toda clase de delitos bajo dos principios: el Autor como figura central y el Dominio del hecho como concepto abierto. Claus Roxin incursiona en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción, 27

31 (1962) donde criticaba los excesos ontológicos del finalismo de Welzel y ponía de manifiesto que la base de la Teoría del Delito no podía ser un concepto final, puramente ontológico, de acción, sino está tal como se plasmaba en los respectivos tipos delictivos de la parte especial. En palabras del propio Roxin, el injusto típico no es un suceso primariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no permitido dentro del ámbito del tipo respectivo. Proveniente de los claustros de Gottinga, Roxin ingresa a la Universidad de Munich, donde sería el contrapeso de Reinhard Maurach. Luego irrumpe en la temática de autoría y dominio del hecho. Y en 1970, a sus treinta y nueve años, pronunció la conferencia en la Academia de Ciencias de Berlín. Dicha conferencia marcaría el rumbo de la dogmática roxiniana y sería una obra fundamental en el derecho penal germano: Política criminal y sistema del derecho penal (Roxin, 2000). Roxin inicia esa conferencia anatematizando a von Liszt, de quien recuerda el apotegma el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal, y aquella concepción del derecho penal como ciencia social por un lado, y como ciencia jurídica, por el otro. Lo que logra Roxin, cual Moisés, es mostrarnos la tierra prometida: el derecho penal, que sin abandonar ni relativizar el pensamiento sistemático, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables, logra mixturizarse con la política criminal en cada uno de los estadios de ese gran edificio centurial que es la Teoría del Delito, y es más, logra somatizar las finalidades político criminales en módulos de vigencia jurídica. A diferencia de la figura mosaica, Roxin no solo señala la tierra prometida, sino que la habita durante 30 años, al término de los cuales edita su magno Tratado. La política criminal es la conciencia de la potestad punitiva del Estado. Es la que limita la 28

32 actividad del soberano y la orienta hacia la teleología de su fundamentación: poner más acento en la prevención que en la punición, irrefutable comprobación de la vigencia del pensamiento de Beccaria. Es mejor prevenir los delitos, que punirlos, decía este pensador de la Ilustración en De los delitos y las penas, y Roxin completa diciendo que: debido a la restringida eficacia de la pena, y también, a su nocividad, se debe dedicar mayor atención a la prevención del delito a través de medios de política social, policíacos, legislativos y técnicos (Roxin, 2000). Roxin, en su tarea de delimitar ciertos aspectos de su teoría, llegó a la conclusión que el autor es la figura central del proceso de actuación, es decir, es la figura central del acontecimiento punible, pero tratándose del llamado autor mediato, la situación cambia, pues este no deriva su posición como figura central del acontecimiento típico, es precisamente del instrumento de que se sirve este autor que ejecuta el hecho y frente a la conciencia colectiva es el responsable de la actuación (Márquez, 2004). Asimismo, Roxin indica que el concepto de autor no puede ser un concepto indeterminado que no dé pautas para la solución de casos dudosos, pero tampoco puede ser un concepto fijo que dé deductivamente soluciones a todos los casos concretos. Lo que debe buscarse, según este autor, es un punto medio, dotando al concepto de dominio del hecho de un contenido material que tenga en cuenta los diferentes fenómenos de participación que se presenta en la vida real, pero a su vez encontrando un hilo conductor común, un principio general que permita juzgar la corrección de la solución al caso concreto (Roxin, 1998). 29

33 Para conseguir lo anteriormente planteado por el autor, es preciso recurrir a lo que él denomina concepto abierto, es decir, no definiendo exacta ni indeterminadamente al autor mediato, sino describiendo casos típicos que nos permitan hacer enjuiciamientos generales, pero no precisiones totales, dejándole al encargado de aplicar el derecho un cierto margen de maniobra en la solución del caso concreto. Como ya lo he venido manifestando, una de las formas de autoría en el derecho penal es la mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho, y la de un autor detrás del autor. Como lo expresé anteriormente, es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito. Asimismo, por error o coacción sobre el ejecutor, el hombre de atrás tiene el dominio del hecho. En la autoría mediata, el papel fundamental lo tendrá quien a primera vista no aparece como el consumador del tipo penal. Al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden usar a otras personas de la misma forma; pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes. El punto de partida de la autoría mediata es la ampliamente aceptada Teoría del Dominio del Hecho, que paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler, en Conforme a ella, es autor quien domina el hecho y quien decide la configuración central del acontecimiento. Esta teoría determina el concepto general de autor en los delitos dolosos de comisión y presenta a su vez tres manifestaciones o formas, según Roxin: a- El dominio de la acción: el que tiene el autor que realiza el tipo de propia 30