LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PONENCIA DRA. ROCÍO SALGADO CARPIO

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1 LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PONENCIA DRA. ROCÍO SALGADO CARPIO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.- Quito, 22 de enero de 2013, las 10h10 VISTOS: En el juicio laboral que sigue Francisco Benedicto Zambrano Basurto, en contra de la Compañía Defence systems Ecuador DSE Cía. Ltda., actual G4S Defence Systems, representada por Marco Vicente Chalen Lasso; de Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A., representada por Zhang Xing, el actor interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. ANTECEDENTES: Francisco Benedicto Zambrano Basurto, comparece manifestando que fue contratado por Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., para que ocupe el cargo de guardia de seguridad en la empresa usuaria Andes Petroleum Ecuador Limited, en Tarapoa, Sucumbíos y Petro Oriental S.A., en Pindo, Provincia de Orellana, desde el 2 de febrero de 2006, hasta el 7 de diciembre de 2007; que por no acatar las normas que reformaron el Código del Trabajo, con las cuales se reguló la intermediación laboral y tercerización de servicios complementarios, quedó como intermediadora irregular, en tal razón, la empresa debió extinguirse; y el Ministerio de Trabajo y Empleo, velando por los derechos de los trabajadores, debió en su oportunidad ordenar la absorción de todos los trabajadores intermediados o tercerizados como personal directo de la usuaria, obteniendo su permiso de funcionamiento como empresa de tercerización de servicios complementarios después de haberse terminado el plazo improrrogable que la ley dispuso para la regularización. Que por solidaridad patronal y al vulnerar sus derechos constitucionales solicita se ordene en sentencia a la empresa usuaria el pago del 15% de las utilidades correspondientes a los periodos 2006 y El juez de primera instancia el 17 de agosto de 2011 a las 17h15, dicta sentencia desechando la demanda; la Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, conoce la apelación y con fecha 17 de noviembre de 2011 a las 09h24, desestima el recurso. Agraviado con este pronunciamiento el actor interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada, mismo, que ha sido aceptado a trámite en auto de septiembre 10 de 2012 a las 12h00 por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. 1.- COMPETENCIA:

2 Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe, constituido por jueces y juezas nacionales, nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de Judicatura, mediante resolución número de 25 de enero de 2012; y designados/as por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Arts de la Constitución de la República del Ecuador, del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista alega como infringidos los siguientes preceptos legales: los numerales 2 y 3 del Art. 326, 327 y 328 inciso sexto de la Constitución de la República del Ecuador (2008); Mandato 8 y su Reglamento; Ley ; Decreto 2166; Ley ; Decreto 1882; Arts.: 5, 41, 97 y 109 del Código del Trabajo; Arts.: 9, 10 y 2195 del Código Civil; fallos de triple reiteración de la Corte Suprema de Justicia; y tres fallos dictados por el Tribunal Constitucional, hoy Corte Constitucional, análogos a esta litis y fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. 3.- CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Recurso extraordinario que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplirse, conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos. Ha de insistirse también en que éste medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte Nacional, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no

3 la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica, principio fundamental del Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos y ciudadanas ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. 4.- ANALISIS DEL CASO EN RELACION A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- El recurrente fundamenta su censura en la causal primera: Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Esta causal, del artículo 3 contiene la llamada violación directa de la ley sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia recurrida, que hayan sido determinantes de su parte resolutiva. Sobre el tema, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil ha dicho: Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de la base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al tribunal de casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente En el caso sub judice, el recurrente arguye como infringidas, normas contenidas en la Constitución de la República (2008), cuando la relación laboral termina en el año 2007; considera que se ha cometido el yerro, pues, en el fallo motivo de mi acción, no tomaron en cuenta este principio constitucional In dubio Pro Operario, pese a que en el fallo en el considerando QUINTO parte final dice: Es necesario dejar constancia respecto a lo manifestado por el accionante que Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., ha obtenido el permiso de funcionamiento como empresa de Tercerización de Servicios Complementarios No , el 5 de marzo de 2007, es decir 4 meses con 10 días, después de haberse terminado el plazo improrrogable (Que era hasta el 23 de octubre de 2006, según R.O., N del 23-VI-2006, Disposiciones transitorias PRIMERA), que la Ley dispuso para la Regularización de la Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios Complementarios; así mismo, que la Escritura Pública debió ser inscrita en el mismo plazo en el Registro Mercantil, pero tampoco ha cumplido, dando como resultado el atropello a los Derechos Constitucionales del Trabajador,. Esta ponencia ha generado una duda Ipso Jure, que no fue resuelta en la sentencia por los señores Jueces, pese a que es el punto principal la esencia y 1 Dr. Santiago Andrade U., La Casación Civil en el Ecuador, Andrade & Asociados Fondo Editorial, 1ra. Edición, Quito Ecuador 2005

4 contenido de la norma materia de mi reclamación. A este efecto el recurrente apela al Art. 326 numerales 2 y 3 que se refieren a la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales y a la aplicación de la norma más favorable para el trabajador; comenta que, en la relación laboral el trabajador es la parte más débil por su situación económica precaria que genera riqueza para el empresario, por lo que en caso de duda se debe favorecer al trabajador; si bien, los numerales 2 y 3 del Art. 326 de la Constitución de la República, a pesar de que en aquel momento regia la Constitución Política de 1998, serian perfectamente invocados, por tratarse de derechos fundamentales, reconocidos además, en el Código del Trabajo, más en el presente caso, no se ha probado que los derechos como trabajador de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. le hayan sido vulnerados, tanto es así, que el único reclamo está dirigido al pago de las utilidades que ha generado la empresa usuaria Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A., sin embargo, el tribunal de alzada al realizar el análisis en el cuarto considerando explica que se encuentra probado su pago por parte de la tercerizadora, con las copias certificadas otorgadas por el Ministerio de Relaciones Laborales así como, con la confesión judicial rendida por el trabajador, en la que reconoce que la empresa empleadora no le adeuda por concepto de utilidades, que las mismas las ha cobrado por medio de acreditación bancaria. Respecto del Art. 327, explica el casacionista que la relación de trabajo debe ser bilateral y directa quedando prohibida toda forma de precarización como la intermediación y la tercerización, como una garantía social, también establecida por la Asamblea Constituyente el 30 de marzo de 2008, en el Mandato Constituyente No. 8 y su reglamento, que prohíbe la tercerización e intermediación laboral, por ser modalidades de relación laboral que vulneran sistemáticamente los derechos del trabajador, los principios de estabilidad y de pago de remuneraciones justas, por el uso y abuso de sistemas precarios de contratación laboral ; y, respecto al Art. 328, sexto inciso, que se refiere a la participación de utilidades de los trabajadores, reclama que se le ha negado este derecho en el fallo, esto es, a recibir el 15% de las utilidades generadas por la usuaria Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A. en los años 2006 y 2007; siendo menester, que esta Sala le recuerde al casacionista que este reclamo se vuelve improcedente, de la forma como lo reclama, en virtud de que la relación laboral se desarrolló, conforme obra del expediente, (fs. 100 a 101) desde el 7 de febrero de 2006 al 7 de diciembre de 2007, periodo en el que estas normas no se encontraban aún legisladas, estando la intermediación laboral y la tercerización de servicios complementarios contempladas en la Ley, siendo

5 consecuentemente una forma legal de contratación para ese tiempo; en tal razón, como ley supletoria en materia laboral, debe atenderse a lo prescrito en el Título Preliminar del Código Civil: Art. 7.- La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo Para mayor abundamiento, este Tribunal considera necesario analizar la normativa vigente al momento de la relación laboral entre la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. y el trabajador tercerizado en calidad de Guardia de Seguridad, así como, la normativa aplicable para el pago de utilidades. En cuanto a lo primero; el Tribunal de Alzada ha señalado que de los recaudos procesales ha quedado demostrada la relación laboral directa, entre el actor y la compañía tercerizadora Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda.; esto es por la alegación inicial del actor en su demanda y la aceptación de la empleadora en la contestación. El censor en su recurso manifiesta que: la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., incumplió los plazos 120 días establecidos para regularización, que señala la Ley , (Del 23-VI-2006 al 23-X-2006)que regía a la Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios Complementarios, quedando como Intermediadora Laboral, bajo el imperio del Decreto Ejecutivo 2166, publicado en el R.O. 442 del 14 X-2004, consecuentemente todos los actos y contratos celebrados por esta empresa, que no obtuvo su permiso y Autorización de prestar Servicios de Tercerización, son nulos (sic). Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., ha obtenido los permisos de operación, por parte del Ministerio de Gobierno y Policía, para operar como empresa de seguridad privada, conforme se desprende del informe otorgado por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno (fs 76), que en la parte pertinente dice: Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. ha recibido la autorización de funcionamiento, para operar en el ramo de la vigilancia y seguridad privada, mediante Acuerdo Ministerial No de 29 de mayo de 1995, reformado mediante Acuerdo 0159 de 30 de mayo de 2002; y que su actividad se sujeta a las disposiciones de la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada, en vigencia, promulgada en el R.O. No. 130 del 22 de julio de Por parte del Ministerio de Trabajo y Empleo, como tercerizadora de servicios complementarios (fs. 74 a 80), al amparo de la Ley , decreto 2166, Ley y Decreto 1882, que regularon la intermediación laboral y la tercerización de servicios complementarios, en su momento; permisos que a decir del recurrente por no cumplir los plazos previstos por la Ley, adolecen de ilegalidad, en esa razón el trabajador debió ser asumido como trabajador directo de la empresa Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A. y ser acreedor de las utilidades generadas en los años 2006 y 2007, periodo en el que prestó sus servicios. Ahora bien, es preciso recordar que dichos permisos fueron otorgados por Autoridad Administrativa, y los actos administrativos se presumen legítimos, en cuyo defecto pueden

6 ser impugnados, conforme lo establece el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva en el Art IMPUGNACION.- Todos los actos administrativos expedidos por los órganos y entidades sometidos a este estatuto serán impugnables en sede administrativa o judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de conformidad de este estatuto. La impugnación en sede judicial se someterá a las disposiciones legales aplicables. En todo caso, quien se considere afectado por un acto administrativo lo podrá impugnar judicialmente ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de manera directa. No será necesario para el ejercicio de este derecho el que haya precedido reclamación, administrativa previa la misma que será optativa Respecto de los artículos del Código del Trabajo: 5, 41, 97 y 109, que se refieren a la protección judicial y administrativa para la garantía y eficacia de los derechos en favor del trabajador, la responsabilidad solidaria de los empleadores y el reparto de utilidades a favor del trabajador; los artículos del Código Civil: 9 y 10 que se refieren a la nulidad de los actos y 2195 al derecho de repetir lo pagado a consecuencia de un error; y, los fallos de triple reiteración: publicados por la Unidad de Capacitación del Consejo de la Judicatura en el Tomo II, páginas de la 9 a la 18, respecto a que no es obligación del trabajador saber quién es la persona que ejerce la representación judicial de una empresa o institución, para dirigir su acción; las publicadas en la Gaceta Judicial No. 12 serie XVI, que se refiere a la responsabilidad solidaria del actual Art. 36 del Código del Trabajo invocados por el recurrente, como normas legales infringidas por el tribunal de alzada que no se aplicó al momento de dictar su fallo; solidaridad que no corresponde al caso que nos ocupa, por corresponder a una obligación que la misma ley determina quién es el directo obligado, como son las utilidades; por lo analizado en el numeral que antecede, no corresponde su aplicación, en virtud de que la ilegalidad de la existencia jurídica de la empresa no ha sido declarada por las autoridades competentes Una vez determinada la relación bilateral y directa entre Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. y el actor, y de conformidad con el Art. 35 No.8 de la Constitución de 1998, vigente al tiempo de terminarse la relación laboral, en cuanto al pago de utilidades en los periodos 2006 y 2007, este Tribunal de la Sala encuentra, que: a) Si bien el Art. 35 numeral 11 de la Constitución de la Republica del 98 vigente hasta octubre de 2008, establecía: 11. Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario., no es menos cierto que éste se refiere a las obligaciones en general, debiendo excluir las referentes a las utilidades, como lo establece el mismo artículo en el

7 numero 8. Los trabajadores participarán en las utilidades líquidas de las empresas, de conformidad con la ley. b) El Decreto Ejecutivo 2166, publicado en el Registro Oficial 442 de 14 de octubre de 2004, contenía las normas que debían observarse en la prestación de servicios de intermediación laboral conocida como Tercerización, reglamento derogado por la Ley reformatoria al Código del Trabajo , publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 298, que regula la actividad de intermediación laboral y la de tercerización de servicios complementarios, en relación con el pago de las utilidades, que en la Disposición General Décima Primera establecía: En el caso de tercerización de servicios complementarios, el pago de utilidades corresponderá a la empresa tercerizadora, c) El Art. 100 del Código del Trabajo, del que el tribunal de alzada, hace un exhaustivo análisis, vigente en el periodo para el reparto de utilidades del 2006 y 2007, disponía: Utilidades para trabajadores de contratistas o intermediarios.- Los trabajadores que presten sus servicios a órdenes de contratistas o intermediarios, incluyendo aquellos que desempeñen labores discontinuas, participaran en las utilidades de la persona natural o jurídica en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio. Si la participación individual en las utilidades del obligado directo son superiores, el trabajador solo percibirá estas; si fueren inferiores, se unificarán directamente, tanto las del obligado directo como las del beneficiario del servicio, sumando unas y otras, repartiéndoselas entre todos los trabajadores que las generaron. No se aplicará lo prescrito en los incisos precedentes, cuando se trate de contratistas o intermediarios no vinculados de ninguna manera con el beneficiario del servicio, vale decir, de aquellos que tengan su propia infraestructura física, administrativa y financiera, totalmente independiente de quien en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio, y que por tal razón proporcionen el servicio de intermediación a varias personas, naturales o jurídica no relacionados entre sí por ningún medio. De comprobarse vinculación, se procederá en la forma prescrita en los incisos anteriores., conforme la obligación prescrita en el Art. 113 del Código de Procedimiento Civil, el actor tenía la obligación de demostrar que Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. y Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A. eran empresas vinculadas a través de su infraestructura física, administrativa y financiera, o relacionadas entre sí por algún medio, circunstancia que no se ha demostrado, por lo que, como lo ha hecho el juez ad-quem era procedente la aplicación del último inciso del Art. 100 del Código del Trabajo, en esa virtud se tiene como obligación cumplida la realizada por Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda.; en esa razón, el cargo no prospera, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia del Tribunal de Alzada. Notifíquese y devuélvase.-

8 Fdo.) Drs. Rocío Salgado Carpio.- Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia.- Mariana Yumbay Yallico.- CERTIFICO.- Fdo) Dr. Oswaldo Almeida Bermeo.- SECRETARIO RELATOR.