El Delito de Lavado de Activos como Hecho Punible

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3 El Delito de Lavado de Activos como Hecho Punible Su Regulación en la Legislación Uruguaya u Incidencia de la ley Nº

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5 El Delito de Lavado de Activos como Hecho Punible Su Regulación en la Legislación Uruguaya u Incidencia de la ley Nº Sandra Fleitas Villarreal Aspirante a Profesora Adscripta en Derecho Penal de la Facultad de Derecho (UDELAR) Secretaria Letrada de la Fiscalía Letrada Nacional en lo Penal de Tercer Turno Prólogo de Milton Cairoli Martínez la ley Uruguay

6 Copyright 2009 by La Ley Uruguay San José 1102, Montevideo, Uruguay Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author Tirada: 400 ejemplares. I.S.B.N Uruguay

7 Prólogo Ha sido para mí un honor aceptar el pedido de la autora para prologar esta obra sobre un tema tan importante, tan discutido y por cierto muy poco transitado en la literatura científica nacional, como lo es el referido al delito de lavado de activos. La doctora Sandra Fleitas es una docente joven, con una significativa vocación por la tarea educativa, donde demuestra una claridad de exposición y firmeza que permiten augurar un futuro promisorio en la difícil y extensa carrera pedagógica universitaria. Si bien conocía sus dotes orales como comunicadora, me animo a asegurar que después de la lectura de este libro, las facultades demostradas en sus exposiciones verbales se ven perfectamente corroboradas por su manejo de la doctrina vernácula, por la elección de los temas que le permiten llegar a las compartibles conclusiones que refiere en el final del completo trabajo y por la aplicación de los principios legales y dogmáticos que resultan ser el ingrediente indispensable de la interpretación penal. La sola lectura del sumario permite avizorar la precisión de los distintos ítem que fundamentan el estudio del lavado de activos como ilícito penal. En efecto, en una primera parte, que puede catalogarse como introductoria, realiza una serie de precisiones terminológicas y características criminológicas respecto del reciclaje, blanqueo de capitales y crimen organizado, sin olvidar los instrumentos internacionales y nacionales, estudiando la regulación penal en esos ámbitos así como en el campo de la autorregulación corporativa. En la parte segunda tipifica el delito de lavado de activos examinando cada uno de los tipos penales determinados por sucesivas leyes desde 1998 hasta 2006, sin dejar de considerar nuevas propuestas legislativas como la enviada por el Poder Ejecutivo en diciembre de 2008 y que se encuentra a consideración del parlamento nacional. Finalmente, en la última parte se dedica a examinar otros aspectos técnicos-jurídicos

8 VIII Sandra Fleitas Villarreal relevantes previstos en la ley nacional, como el delito de terrorismo y su financiación, la responsabilidad de las entidades financieras, cargas de vigilancia, unidad de información y análisis financiero y cuestiones relacionadas con el agente provocador, el agente encubierto, la entrega vigilada y ciertos procedimientos de vigilancia. Finaliza esta fase con la figura del arrepentido o colaborador, la protección de víctimas y demás colaboradores y finalmente aborda la extraterritorialidad del delito que trata y el tema de la cooperación penal internacional. En la primera parte me han interesado fundamentalmente algunos conceptos expuestos por la Dra. Fleitas. En primer término afirma que el lavado de activos constituye una manifestación prototípica de la actual criminalidad situándose en la cúspide de la delincuencia organizada. Agrega que su experiencia práctica como representante del Ministerio Público le ha permitido ver que la efectiva aplicación de las normas penales depende esencialmente de la interpretación que los magistrados hagan respecto de la construcción del tipo penal; en lo que estoy totalmente de acuerdo. Y en esa tesitura examina con profundidad y detalle, no exento de fruición, todo lo relacionado con la objetividad jurídica tutelada, puesto que, como dice: la ausencia de un bien jurídico que preservar despoja a la norma penal de todo contenido material, como también de toda legitimidad. Aclara que eso no es todo lo que se justifica, sino que la protección de los bienes jurídicos va más allá de esta ciencia. En ese minucioso estudio al que vengo de referirme, en segundo lugar, estudia todo lo referente al bien jurídico, considerando las distintas posiciones doctrinarias respecto de cuál es la que rige en los tipos penales del lavado de activos. Pronunciándose por la tutela del orden socio-económico en lo inmediato, en tanto pueden surgir de los distintos tipos penales otros bienes jurídicos cuya protección se daría en lo mediato. En la segunda parte, me ha parecido fundamental su posición respecto al dolo, como elemento primordial de la parte subjetiva del tipo penal y los distintos supuestos de error sobre el tipo y sobre la prohibición, temas éstos que explica con precisión y sobre todo mucha claridad. El examen dogmático de cada una de las modalidades es exhaustivo y completo, pues comprende cada uno de los elementos que integran los tipos objetivos y subjetivos y un estudio pormenorizado de las formas iteradas de conducta.

9 El Delito de Lavado de Activos... IX En definitiva, una obra que logra resumir, en forma ajustada y clara, el estudio de principios fundamentales acerca del tema y el análisis de cada uno de los tipos penales sobre un punto del que no se había ocupado en forma integral la doctrina nacional especializada. Espero que con este inicio la Dra. Fleitas se introduzca definitivamente en la nómina de autores penalistas nacionales, lo que dependerá de que continúe produciendo del modo que ha demostrado en este libro. Prof. Dr. Milton Cairoli Martínez uu

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11 Indice General Prólogo Introducción Precisiones terminológicas y características... criminológicas Reciclaje... 6 VII Etapas del proceso de reciclaje... 6 A. Fase de colocación... 6 B. Fase de conversión C. Fase de integración Bienes ilícitos Blanqueo de capitales. Crimen organizado Concepto de lavado de activos Instrumentos internacionales Otras iniciativas internacionales Tipificación del delito de lavado de activos Tipo penal amplio o concreto? Su regulación en el Código Penal o en una Ley Especial? Homogenización de la normativa vigente en los distintos Estados La cuestión del bien jurídico Ubicación del bien jurídico dentro de la Teoría del Delito Concepto y contenido del bien jurídico Bienes jurídicos inmediatos y mediatos Bienes jurídicos individuales y supraindividuales o colectivos... 42

12 XII Sandra Fleitas Villarreal Pág Bienes jurídicos que constituyen las bases del sistema y los relacionados con el funcionamiento del sistema Bien jurídico orden socio-económico Posiciones doctrinarias respecto a su determinación La consideración del orden socio económico como bien jurídico inmediato o mediato El orden socio-económico como bien jurídico mediato Individualización del bien jurídico en el delito... de lavado de activos Naturaleza jurídica del delito de lavado de activos. Tipo penal accesorio o autónomo? Bien jurídico el mismo que es protegido en el delito precedente Bien jurídico tutelado administración pública Bien jurídico tutelado administración de justicia Bien jurídico tutelado la propiedad Bien jurídico tutelado orden socio-económico Bien jurídico mediato orden socio económico Bien jurídico inmediato. Su determinación Bien jurídico inmediato la libre competencia Bien jurídico inmediato la estabilidad y solidez del sistema financiero Bien jurídico inmediato el tráfico financiero y económico legal Bien jurídico inmediato el normal funcionamiento de los mecanismos o resortes superiores de la economía Configuración del tipo de injusto Tipo objetivo Acción típica Objeto material de la legitimación... 72

13 El Delito de Lavado de Activos... XIII Pág Resultado típico Sujeto activo Sujeto pasivo y damnificado Tipo subjetivo Comisión dolosa Error en el delito de lavado de activos. La exclusión del dolo Comisión imprudente Otros elementos subjetivos del tipo Consumación Tipos de imperfecta realización Actos preparatorios punibles Tentativa Supuestos de exclusión de la antijuridicidad de la conducta La situación de agente provocador La situación del agente encubierto La actividad de abogados y otros profesionales Consecuencias jurídicas del delito Decomiso de los efectos, instrumentos y... ganancias del delito de blanqueo de activos Extraterritorialidad del blanqueo de capitales Regulación del delito de lavado de activos en nuestro ordenamiento jurídico Evolución de la legislación uruguaya Ley Nº de fecha 22 de octubre de Ley Nº de fecha 23 de diciembre de Ley Nº de fecha 23 de mayo de Ley Nº de fecha 23 de septiembre de Ley Nº de fecha 25 de octubre de Nueva propuesta legislativa. Ley Nº de fecha 3 de junio de

14 XIV Sandra Fleitas Villarreal Pág. 17. Análisis dogmático del delito de lavado de activos. Sus modalidades Bien jurídico tutelado Bienes jurídicos tutelados orden socio-económico, administración de justicia y la probidad y normal funcionamiento de la administración pública Bien jurídico tutelado orden socio-económico Bien jurídico tutelado el normal funcionamiento de los resortes o mecanismos superiores de la economía Toma de posición Método de análisis Nuestra opinión Artículo 54. Tipo base del delito de lavado de activos Acciones típicas constitutivas del tipo Objeto material Los sujetos Tipo subjetivo Error de hecho Iter-criminis Artículo 55 Modalidad conexa con el delito base de blanqueo Acciones típicas constitutivas del tipo Objeto material Los sujetos Tipo subjetivo Error de hecho Iter-criminis Artículo 56 Modalidad conexa con el delito base de lavado Acciones típicas constitutivas del tipo

15 El Delito de Lavado de Activos... XV Pág Objeto material Los sujetos Tipo subjetivo Error de hecho Iter-criminis Artículo 57 Modalidad conexa con el delito base de reciclaje Acciones típicas constitutivas del tipo Objeto material Los sujetos Tipo subjetivo Error de hecho Iter-criminis Artículo 58 Circunstancia agravante específica Artículo 59 Participación de una asociación o grupo delictivo. Empleo de la violencia o las armas. Utilización de menores de edad o incapaces Artículo 61 Principio de culpabilidad. Valoración de la prueba Otros aspectos técnicos-jurídicos relevantes... previstos en la legislación nacional Delito de terrorismo y de financiación del terrorismo Medidas cautelares Responsabilidad de las entidades financieras Responsabilidad administrativa Cargas de vigilancia Unidad de Información y Análisis Financiero El Agente Provocador, el Agente Encubierto y el instituto de la Entrega Vigilada Las escuchas telefónicas y las vigilancias electrónicas El arrepentido o colaborador Protección de víctimas, testigos, peritos y colaboradores

16 XVI Sandra Fleitas Villarreal Pág Extraterritorialidad del delito de lavado de activos. Cooperación penal internacional Colofón Bibliografía