ABUSO DEL DERECHO la ley

Transcripción

1 la ley

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3 ABUSO DEL DERECHO u

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5 ABUSO DEL DERECHO u Ramiro J. PRIETO MOLINERO la ley

6 Prieto Molinero, Ramiro J. Abuso del derecho. - 1a ed. - Buenos Aires : La Ley, p. ; 24x17 cm. ISBN Derecho Civil. I. Título CDD 346 Primera edición: Ramiro J. Prieto Molinero, 2010 De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2010 Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares. I.S.B.N Ar g e n t i n a

7 A la memoria de mi padre, José E. Prieto, un modelo de ética y de dignidad hasta el final. A mi madre, Isabel Molinero, por su entereza y paciencia. A mi mujer, Paula, por ser la base de todo. A mis hijos, Helena e Ignacio, en la esperanza de que no se desencanten demasiado pronto del mundo al que han llegado. A Daniel Varacalli, por su amistad generosa y por no limitarse a ser un jurista brillante.

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9 ÍNDICE GENERAL PRIMERA PARTE: EL DERECHO SUBJETIVO Capítulo i: Evolución y Teoría del Derecho Subjetivo I El Derecho Objetivo...3 A) Algunas precisiones iniciales...3 B) Derecho, moral y orden justo...5 Ii la Genésis del Derecho Subjetivo...8 A) De la potestas al ius...8 1) Roma...8 2) Edad Media...11 a) La asimilación entre potestas y ius...11 b) La influencia de Guillermo de Ockham ) La escuela del Derecho natural y el derecho como potestad moral ) Hobbes y el comienzo de la idea del derecho como facultad legal...19 B) La denominación derecho subjetivo...20 III La Esencia del Derecho Subjetivo...24 A) Poder de la voluntad o facultad legal?...24 B) Teorías ) La teoría de la voluntad...27 a) Su formulación...27 b) Objeciones ) La teoría del interés...30 a) Su formulación...30 b) Objeciones ) La tesis mixta...32 a) Su formulación...32 b) Objeciones ) Dabin y la pertenencia-dominio...35 IV Algunas Cuestiones Adicionales: Titularidad y Ejercicio...37 A) Sujeto, facultades y derechos...37 B) La prerrogativa y su ejercicio...39

10 X Ramiro J. Prieto Molinero Pág. Capítulo ii: Las Tesis Negatorias I Tres Autores, Tres Posturas...41 A) Duguit, o la aspiración del objetivismo puro ) Su formulación ) Críticas...45 B) Kelsen, o el análisis de la forma ) Su formulación ) Algunas precisiones adicionales...52 C) Villey, o el desprecio por el derecho subjetivo como traición a la moral clásica ) Su formulación ) Críticas...56 II Una Reafirmación de la Idea de Derecho Subjetivo...60 A) Política y semántica...60 B) El derecho subjetivo más allá de la semántica...62 segunda PARTE: TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO Capítulo iii: La Cuestión del Abuso del Derecho desde una Perspectiva Histórica I El Origen de la Cuestión...67 A) Racionalismo y formalismo legal ) La supuesta lucha contra el carácter absoluto de los derechos ) El positivismo dogmático...69 B) El abuso del derecho como cláusula general de los sistemas codificados ) Los límites de la codificación ) El abuso del derecho como síntesis de concepciones antagónicas...72 II Antecedentes Históricos que hansido mal interpretados...75 A) Una primera advertencia...75 B) Las menciones al Derecho romano...77 C) Edad media ) Los actos de emulación...79 a) Su formulación...79 b) Una teoría adicional: la immissio...82 c) Algunas apreciaciones ) Las Partidas y el Fuero Juzgo...84 III La Aparición del Abuso del Derecho...87 A) El Landrecht de B) El Código Napoleónico y su influencia...89 C) Tres casos clásicos...91

11 Abuso del Derecho XI D) La doctrina francesa ) Una introducción ) Planiol y Josserand...95 Pág. Capítulo IV: La Naturaleza Jurídica del Abuso del Derecho I - Introducción...99 A) La ilicitud legal y los contextos de análisis...99 B) El relativismo jurídico II Las Tres Dimensiones Axiológicas del Abuso del Derecho A) La dimensión funcional B) La dimensión moral C) La dimensión dogmática ) El punto de partida ) El abuso del derecho como acto ilícito a) Licitud e ilicitud b) Lo abusivo como ilicitud c) El tipo acto abusivo III Abuso de Derecho y Antijuricidad A) Antijuricidad, ilicitud y el recurso al acto abusivo ) Ilicitud y positivismo ) Ilicitud e inmoralidad B) La necesidad de crear un acto ilícito específico Capítulo V: Las Teorías Identificatorias I La Prohibición y su Contenido A) El abuso del derecho como factor flexibilizador B) El papel de los criterios identificatorios II Teorías Identificatorias Subjetivas A) Como acto doloso B) Culpa genérica C) Ejercicio contrario a la buena fe ) Criterio objetivo o subjetivo? ) Un criterio ambiguo o preciso? D) Ejercicio contrario a la moral E) Ejercicio contrario a las buenas costumbres ) La vertiente sociológica ) La vertiente valorativa ) La suma de las partes III Teorías Objetivas A) Falta de interés legítimo B) La desviación de la finalidad de la norma ) Una primera aproximación...153

12 XII Ramiro J. Prieto Molinero 2) Las dos vertientes a) La idea de la función social y económica b) Los fines del legislador y la finalidad de la norma c) Un tercer enfoque: la finalidad de la norma en combinación con la idea de interés protegido C) Otras teorías objetivas ) Enriquecimiento sin causa ) Riesgo creado ) Ruptura del equilibrio de intereses Pág. Capítulo Vi: Tesis Contrarias a la Aplicación del Instituto I Las Críticas Clásicas A) El colapso de la seguridad jurídica ) La crítica y su réplica ) Seguridad jurídica y justicia B) La imposibilidad de determinar el abuso con precisión ) La necesidad de parámetros expresos ) El abuso del derecho como libre discrecionalidad judicial a) Opiniones doctrinarias b) La pretendida autosuficiencia de los magistrados c) Abuso del derecho y seguridad jurídica II El Instituto Como Factor Conservador A) Planteo de la cuestión B) Una réplica III La Imposibilidad de Separar al Derecho de su Ejercicio A) La imagen de la campana y el badajo B) Ilicitud y causas de justificación IV Los Derechos Incausados A) Planteo de la cuestión B) Justificaciones ) Los derechos que se confunden con la libertad ) Planiol, Ripert y Josserand ) Las justificaciones individuales C) Argumentos para descartar el distingo Capítulo Vii: Derecho Comparado I Los Países de Derecho Codificado A) Europa ) Francia ) Alemania ) Suiza ) Italia ) España...215

13 Abuso del Derecho XIII 6) Portugal ) Holanda B) Latinoamérica ) Uruguay ) Brasil ) Perú ) Venezuela ) Paraguay ) México II - El Common Law III El Abuso del Derecho como Principio del Derecho Internacional Pág. TERCERA PARTE: APLICACIÓN Y VIGENCIA DEL ABUSO DEL DERECHO EN ARGENTINA Capítulo Viii: Evolución de la Cuestión en la Argentina I Vélez Sarsfield y el Abuso del Derecho A) La cuestión en el Esboço de Freitas B) La tesis original del Código Civil ) La negación del abuso del derecho ) Vélez Sarsfield y la propiedad privada ) La supuesta consagración a través de la nota al 2514 CC II - La Evolución hasta la Ley A) Los primeros Congresos Nacionales y el Anteproyecto de ) Sistema germánico, interpretaciones francesas ) Primeros intentos de reforma B) El Proyecto de C) La Constitución de 1949 y el Anteproyecto de D) El papel de la doctrina previo a la ) La perspectiva desde la cual considerar las opiniones ) Las interpretaciones forzadas a) El abuso del derecho como doctrina implícita b) Spota, o la voluntad de lo que no es c) La pretendida consagración expresa del instituto E) La ley y tendencias posteriores Proyecto de Proyecto de la Cámara de Diputados de Proyecto del Poder Ejecutivo de Proyecto de

14 XIV Ramiro J. Prieto Molinero Pág. Capítulo IX: La Regulación Argentina I Estructura del Artículo 1071 Cc A) El primer párrafo ) La cuestión del ejercicio del derecho como causa de justificación ) El ejercicio regular B) El segundo párrafo ) El no amparo del abuso ) Los criterios identificatorios a) El orden moral y la supuesta aplicación del 953 CC b) La buena fe c) La moral d) Las buenas costumbres e) La finalidad de la norma II El Vínculo entre el 1071 CC y las Restricciones al Derecho de Dominio A) Los artículos 2513 CC y 2514 CC y el uso regular de la propiedad B) El artículo 2618 CC y la normal tolerancia entre vecinos ) Antecedentes a) El sistema de Vélez Sarsfield b) El camino hasta el actual 2618 CC c) Luces y sombras del artículo 2618 CC ) De nuevo, la cuestión de la ilicitud a) Las distintas explicaciones b) Licitud e ilicitud en la normal tolerancia entre vecinos ) Su vínculo con el abuso del derecho Capítulo X: La Aplicación del Instituto I Requisitos para su Procedencia A) Ejercicio de un derecho legítimo B) Antijuricidad C) Concurrencia de un factor de atribución D) Existencia de un daño E) Relación de causalidad entre la acción u omisión calificada de ejercicio abusivo del derecho y el daño causado F) No existencia de otra solución legal expresa II - Alegación A) La facilitación probatoria B) La procedencia o no de oficio C) Cuestión de hecho o de derecho III Valoraciones a Tener en Cuenta por los Magistrados IV - Efectos A) Algunos supuestos generales B) Abuso de derecho y actos jurídicos ) La cuestión de la nulidad ) El reencauzamiento del acto jurídico...341

15 Abuso del Derecho XV Capítulo XI: Casos y Aplicación del Abuso del Derecho en la Argentina I Obligaciones en General A) Las relaciones acreedor-deudor B) El acreedor y las vías más gravosas C) Concursos y homologación de acuerdos D) Juicios ejecutivos II - Contratos A) La regla general y los contratos de adhesión ) La buena fe como criterio fundamental ) Casos particulares B) Pacto comisorio y cláusulas penales C) Contratos de distribución e indeterminación del plazo D) La llamada responsabilidad precontractual E) Nominalismo y valorismo F) Otros supuestos III - Derecho Procesal A) El derecho a accionar B) Las medidas cautelares C) Las conductas contrarias a la buena fe D) Otros supuestos IV Derecho Societario A) El caso del abuso de la personalidad B) El abuso de mayoría V Derechos Reales A) Propiedad horizontal y el valor del reglamento de copropiedad B) Obra nueva en propiedad horizontal ) Introducción ) Las diversas posturas ) Abuso del derecho y discrecionalidad C) Otros casos VI Relaciones Familiares A) Relaciones paterno-filiales B) Las relaciones conyugales ) La facultad del artículo 1277 CC ) Divorcio y separación de hecho VII Derecho Laboral A) Un pretendido derecho incausado: el de despedir pagando la indemnización..398 B) Otros casos VIII La Cuestión de los Derechos Incausados A) Los supuestos clásicos B) Otros pretendidos ejemplos Pág.

16 XVI Ramiro J. Prieto Molinero Pág. Capítulo xii: Distinción con Otras Figuras JurídicaS I Con el acto ilícito II Con el Fraude a la Ley III Con la Desviación de Poder IV Con la Colisión de Derechos V Con la Imprevisión A) Una introducción B) Contradicciones de la regulación argentina C) Imprevisión y abuso del derecho VI Con la Inexistencia del Derecho VII Con el Abuso de Posición Dominante Anexo: Modelo de Cláusula de Abuso del Derecho Bibliografía...441