El contrato de fianza

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3 El contrato de fianza u Límites de la responsabilidad del fiador (Recomendado para el Premio FACULTAD)

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5 El contrato de fianza u Límites de la responsabilidad del fiador (Recomendado para el Premio FACULTAD) Alejandro Borda la ley

6 Borda, Alejandro El Contrato de Fianza. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, p.; 24x17 cm. ISBN Derecho Civil. 2. Contratos. I. Título CDD Copyright 2009 by La ley S.A.E. e I. Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Printed in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 700 ejemplares. I.S.B.N Argentina

7 A Magdalena, mi amada mujer A mis entrañables hijos, Estanislao, Angeles y Paz A mi padre, siempre vivo en mi vida

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9 Prólogo El Dr. Alejandro Borda cuenta con una trayectoria dentro del ámbito del derecho civil que se ha traducido en la inquietud por el estudio de las instituciones clásicas del derecho, en su dedicación a la academia y en su producción que hoy se plasma en ésta, la obra que es fruto de sus investigaciones y estudios que le han valido el título de Doctor en Derecho. Su trabajo analiza minuciosamente la evolución e importancia en el mundo negocial del contrato de fianza y de los límites a la responsabilidad de éste. En el primer capítulo de este trabajo se analizan los aspectos generales de la fianza, tales como sus antecedentes históricos, naturaleza jurídica, la distinción con otro tipo de garantías, su caracterización como contrato o acto individual, las diferencias entre la fianza legal y judicial y la promesa de fianza. También estudia la noción del contrato de fianza, sus caracteres y la accesoriedad y subsidiariedad de la figura. El segundo capítulo desglosa los elementos esenciales del contrato de fianza: el consentimiento, el objeto y la causa de este contrato. Continúa en el tercer capítulo con el detalle de los aspectos vinculados a la forma, prueba y validez del contrato. Como así también las características de los distintos tipos de fianza en el capítulo cuarto. El capítulo quinto, por su parte, aborda las cuestiones planteadas en torno a la extensión de la fianza, los temas relacionados con los intereses y los gastos causídicos. Los efectos de la fianza, las relaciones que se establecen entre acreedor, deudor y fiador, así como también los beneficios de excusión y división, las relaciones entre cofiadores y la figura del subfiador son analizados en el capítulo sexto. En los capítulos siguientes el autor estudia la extinción de la fianza, para luego analizar las acciones que nacen del mencionado contrato. Analiza también supuestos de fianza en algunos contratos en particular, para culminar con un interesante análisis de la fianza desde el punto de vista económico.

10 X Alejandro Borda Es importante destacar que el libro cuenta un análisis exhaustivo de la importancia del contrato de fianza y sus consecuencias jurídicas, la responsabilidad de las partes y las limitaciones de sus derechos. Por sus características resulta una obra de gran interés práctico para los profesionales del derecho y de recomendable lectura. Ricardo Luis Lorenzetti Mayo de 2009

11 introducción Poco tiempo después de recibirme, tuve la ocasión de defender al suegro de un amigo mío, quien se había constituido como fiador en un contrato de locación inmobiliaria que había vencido cuatro años antes de que se le iniciara el juicio ejecutivo por cobro de alquileres, en el que se reclamaban ciertos períodos inmediatos al inicio de esa demanda. Este fue el comienzo de mi preocupación por la situación del fiador en nuestro régimen jurídico y mi permanente disconformidad expresada en diversos trabajos publicados en las revistas jurídicas argentinas con una tendencia jurisprudencial excesivamente dura para con ese sujeto que, sin recibir nada a cambio en la inmensa mayoría de los casos, veía gravemente comprometido su patrimonio. Por estas razones, decidí que mi tesis doctoral fuera El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, trabajo que tengo la alegría de presentar ahora a la comunidad jurídica nacional. A lo largo de la obra abordo los aspectos generales del contrato de fianza, sus caracteres, su comparación con otras figuras y la promesa de fianza (capítulo I), los elementos consentimiento, objeto y causa del contrato de fianza (capítulo II), la forma, prueba y validez de la fianza, incluyendo una cuestión de gran interés como es la caducidad de la fianza y la denominada fianza excesiva (capítulo III), los tipos de fianza simple, solidaria y principal pagador y también la denominada fianza profesional (capítulo IV), la extensión de la responsabilidad del fiador y las consecuencias de la llamada fianza ómnibus (capítulo V), los efectos de la fianza, en sus diferentes relaciones (fiador-acreedor, fiador deudor, acreedor deudor, cofiadores y subfiadores) (capítulo VI), la extinción del contrato (capítulo VII), y las acciones que tienen tanto el acreedor como el fiador (capítulo VIII). En capitulo IX analizo la fianza en algunos contratos o situaciones particulares: en la locación de cosas, en la novación concursal, en la cuenta corriente bancaria, en el contrato de tarjeta de crédito, y en los contratos de consumo. En el capítulo X procuro hacer un análisis somero de la fianza desde el análisis económico del derecho, y la importancia que esta teoría puede tener para agravar la situación del deudor que incumple, de manera de proteger indirectamente al fiador. En el capítulo final presento las conclusiones a las que he llegado.

12 XII Alejandro Borda Tuve la suerte de que el Dr. Ricardo Lorenzetti fuera mi director de tesis. Le había pedido a Ricardo, quien es a su vez mi titular de cátedra en la U.B.A., esta ayuda mucho antes de que fuera llevado a la Corte Suprema de Justicia, y quiero señalar que pese al acotado tiempo que tenía por las funciones asumidas pudo encontrar el espacio para orientarme en mi trabajo. Defendí la tesis frente a un tribunal de enorme jerarquía, integrado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, junto a los Dres. Héctor Alegría y Claudio Kiper. El altísimo prestigio de todos ellos bien ganado, por cierto es motivo de un orgullo especial para mí, tanto por la calificación que recibí como por la recomendación que hicieron para la obtención del Premio Facultad. Quiero agradecerles el esfuerzo que hicieron para que pudiera sentirme cómodo mientras defendía la tesis lo que valoro particularmente considerando el stress que se vive en ese momento y los comentarios formulados, que tuve en cuenta al momento de la redacción final de este libro, No puedo concluir estas líneas sin explicar la dedicatoria de este libro, con la que quiero agradecer a las personas que más hicieron para que escribiera la tesis. A mi padre, el Maestro Borda. Muchas veces me han preguntado si me pesa llevar su nombre y otras tantas he dicho que no, porque sentí siempre la confianza profunda que papá tenía en mí. Fue siempre quien me impulsó a estudiar y a escribir. Era y sigue siéndolo para mí un motivador. Y fue él quien me insistió incesantemente en que hiciera el doctorado, incluso hablamos del tema la fianza que me gustaba, pero siempre tenía la excusa de la falta de tiempo para empezar el trabajo. Fue necesario que ya no estuviera entre nosotros para que yo escuchara nuevamente ese pedido, hecho desde otro lugar, pero tan vivo como siempre. A los seis meses de su muerte me puse a trabajar. Y hoy sé que compartimos el y yo mi alegría. Gracias, querido viejo! A Magdalena, mi amada mujer, mi compañera inseparable de la vida, y a mis hijos, Estanislao, Angeles y Paz, entrañablemente queridos y mis alegrías más profundas, quiero agradecerles su apoyo silencioso, el impulso que me dieron para que encarara este trabajo, las privaciones de tiempo que debieron sufrir para permitirme que me encerrara horas y, en varias ocasiones, días y semanas fuera de mi hogar para investigar y escribir. Sin duda, y aunque ellos no lo sepan, son coautores de mi tesis. Por todo ello, y tantas otras cosas que me han regalado en mi vida, muchísimas gracias! Alejandro Borda Mayo 2009

13 Indice General Prólogo... Introducción... Capítulo I Aspectos Generales del Contrato de Fianza 1- Las garantías. La función económica de la fianza Antecedentes históricos Naturaleza jurídica Distinción con otro tipo de garantías A) Con la obligación solidaria B) Con la delegación imperfecta C) Con las cartas de recomendación D) Con la carta de patrocinio o lettres de patronage o comfort letters E) Con el aval F) Con las garantías de cumplimiento a primer requerimiento G) Con las garantías autoliquidables H) Con el crédito documentario I) Con las cartas de crédito J) Con la inhibición o indisposición voluntaria K) Con el contrato de seguro La fianza: contrato o acto individual? La fianza como acto unilateral Las fianzas legal y judicial Promesa de fianza Noción del contrato de fianza Caracteres La accesoriedad y la subsidiariedad Las fianzas civil y comercial IX XI Capítulo II Elementos del Contrato de Fianza 24- Elementos del contrato de fianza A) Consentimiento A.a) Formación A.b) Capacidad B) Objeto... 84

14 XIV Alejandro Borda Pág. 29- B.a) Fianza total y parcial B.b) Obligaciones futuras B.c) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito B.d) Obligaciones naturales B.e) Prestaciones que pueden afianzarse C) Causa Capítulo III Forma, prueba y validez 35- Forma y prueba Nulidad A) Nulidad de la obligación principal B) Nulidad específica de la fianza La caducidad de la fianza Capítulo IV Tipos o especies de fianza 40- Especies de fianza A) Fianza simple B) Fianza solidaria C) Fianza principal pagador La denominada fianza profesional Capítulo V Extensión de la fianza 45- Extensión de la fianza Duda sobre la extensión de la fianza Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida Intereses Gastos causídicos La denominada fianza ómnibus Capítulo VI Efectos de la fianza 51- Efectos de la fianza A) Relaciones entre fiador y acreedor A.a) Beneficio de excusión A.b) Beneficio de división

15 El Contrato de Fianza XV Pág. 55- A.c) Excepciones en favor del fiador B) Relaciones entre fiador y deudor B.a) Derechos del fiador anteriores al pago B.b) Derechos del fiador posteriores al pago C) Relaciones entre acreedor y deudor D) Relaciones entre los cofiadores E) El subfiador Capítulo VII Extinción de la fianza 62- Extinción de la fianza A) Extinción directa B) Extinción indirecta Capítulo VIII Las acciones 65- Acciones que nacen del contrato de fianza A) En favor del acreedor B) En favor del fiador Capítulo IX La fianza en algunos contratos particulares 68- A) La fianza en el contrato de locación de cosas A.1) Los tipos de fianzas A.2) Extinción de la fianza por el vencimiento del plazo o por modificación del precio A.2.1) Responsabilidad por la no restitución en el tiempo oportuno A.2.2) Casos particulares de continuidad de la locación y cambio del precio de la locación A.2.2.a) La expresión prórroga tácita o continuación de la locación concluida A.2.2.b) La prórroga expresa o renovación del contrato A.2.3) La modificación del precio de la locación A.3) Nulidad de la cláusula que anticipadamente extiende la fianza A.4) Las locaciones abarcadas B) La novación concursal C) La fianza en el contrato de cuenta corriente bancaria D) La fianza en el contrato de tarjeta de crédito E) La fianza en los contratos de consumo

16 XVI Alejandro Borda Capítulo X La fianza desde una visión económica 82- Introducción Análisis económico del derecho Es aplicable el análisis económico del derecho a la fianza? Límites a la responsabilidad del fiador Pág. Capítulo XI Epílogo 86- Introducción Cuestiones generales vinculadas con el contrato de fianza Derechos y prerrogativas del fiador Recaudos de validez de la fianza. Nulidades Obligaciones del fiador y limitaciones a sus derechos Derechos que deben otorgarse al fiador de lege ferenda Ultimas cuestiones Bibliografía