ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS APPs

Transcripción

1 ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS APPs Luis Eduardo Morante Guerrero Miembro del Área Legal de Derecho Administrativo del Instituto Pacífico. Especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado.

2 Presentación El término Asociación Público Privada, en su acepción más exacta, se restringe a aquellos casos en que el sector privado provee directamente un servicio público, pero que su intervención supone la participación financiera del Estado para hacer rentable el proyecto. Los proyectos de APP son proyectos de largo plazo para la provisión de servicios públicos o de infraestructura pública con alta rentabilidad social y baja rentabilidad financiera, cuyo equilibrio financiero supone un cofinanciamiento parcial o total del Estado, el mismo que se agrega, de existir ésta, a la tarifa o peaje pagada por el usuario directo del servicio. La gama de proyectos es amplia y va de la construcción, operación y mantenimiento de una infraestructura de uso público, a la prestación de un servicio municipal como el ornato público en las ciudades.

3 APPs en la legislación Peruana En la legislación peruana, la APP adopta la forma de una concesión, es decir, la de un contrato firmado entre el Estado y una empresa (que a su vez puede estar conformada por un consorcio de empresas) por el cual el Estado (gobierno nacional, regional, municipal) otorga la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de servicios públicos por un plazo determinado. Una APP supone entonces la prestación directa del servicio público al usuario por parte de la empresa privada. Estos usuarios, por ejemplo, en el caso de una generadora de electricidad serán otras empresas, y en el caso de una carretera, los automovilistas, camioneros, etc. Estos usuarios deberán pagar una tarifa o peaje por el uso de este bien o por la prestación del mencionado servicio.

4 Marco legal APPs en el DL N 1012 Artículo 3.- Definición de Asociación Público- Privada (APP).- Las Asociaciones Público Privadas - APP son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos.

5 Principios en las APPs O Valor por dinero (value for money): mayor calidad a un determinado costo o los mismos resultados de calidad a un menor costo. O Transparencia. Compatible con Ley de Transparencia y Acceso a la Información. O Competencia. Fomentar competencia, evitar actos anticompetitivos o colusorios. O Asignación adecuada de riesgos. Asignar los costos a quien tiene mayores capacidades para administrarlo a un menor costo. O Responsabilidad presupuestal. Capacidad del Estado para asumir compromisos financieros firmes y contingentes.

6 Modalidades de APPs O Autosostenibles: Aquellas que se financian a través de las tarifas que pagan los usuarios o de precios, peajes o modalidad similar de recuperación de inversión. De requerir garantías financieras éstas tienen una probabilidad de ocurrencia mínima o nula. Son mínimas sino superan el 5% del costo total de inversión y; De requerir garantías no financieras, tengan una probabilidad nula o mínima de demandar uso de recursos públicos. Cuando la probabilidad del uso de recursos públicos no sea mayor al 10% para cada uno de los primeros 5 años de ejecución del proyecto. O Cofinanciadas: Aquellas que requieren de cofinanciamiento (desembolso único o periódico de recursos públicos) o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.

7 Distinción entre APPs y otras figuras Una APP, se distingue de la obra pública, pues esta última, junto con la tercerización de servicios, constituye un bien o servicio intermedio que hace posible que el sector público asegure directamente la prestación de un determinado servicio o el uso de una determinada infraestructura. Las APP deben entonces distinguirse de la obra pública (una carretera construida y entregada) y/o del outsourcing de servicios que el sector público pueda contratar (servicios informáticos, de limpieza, de contabilidad) para poder cumplir con sus funciones. Asimismo es importante no confundir las APP con las privatizaciones.

8 APPs: rentabilidad social y rentabilidad financiera La APP es un tipo de concesión cuyo objetivo es el de asegurar la prestación por parte de un operador privado de un determinado servicio público o del uso de una infraestructura pública, respetando criterios de calidad y cobertura. Sin embargo, a diferencia de las concesiones clásicas, basadas en la rentabilidad financiera del proyecto, es decir en los casos en los que la demanda y las tarifas exigibles pueden cubrir los costos y generar utilidades para la empresa o consorcio privado, en las APP el Estado contribuye en el pago del mencionado servicio u obra de infraestructura pública a fin de promover la descentralización productiva, corregir desigualdades en el acceso, integrar el territorio nacional, etc. Es lo que la legislación peruana denomina concesiones co-financiadas.

9 Rentabilidad Financiera La APP es un contrato de concesión entre el sector privado (empresas, asociaciones, etc.) y el sector público (gobierno nacional, regional, municipal) para la provisión de un servicio o bien público que exige la participación financiera del Estado, en la medida que la rentabilidad financiera del negocio no es suficiente para utilizar el esquema clásico de concesiones. Esta participación financiera del Estado puede adoptar distintas formas: pagos complementarios a los peajes o tarifas pagados por los usuarios; establecimiento de peajes «sombra»; cesiones en uso de terrenos, equipos; compromisos de compra de lo producido; etc. Todo ello dentro del marco de la competencia por la adjudicación de la concesión que permite obtener los mayores beneficios para el ciudadano por el menor monto de subsidio requerido.

10 Formas de Pago en el modelo peruano En las APPs el concesionario busca el financiamiento y el Estado se compromete al pago en cuotas del costo de inversión, mantenimiento y operación, las mismas que serán reducidas por el peaje u otros recursos conexos que el derecho de concesión pudiese generar. En el modelo que viene desarrollándose en el Perú, en estrecha colaboración entre el MEF, PROINVERSION y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el pago global que el Estado asegura al concesionario en las Asociaciones Público Privadas de infraestructura se desglosa en: - El Pago Anual por Obras (PAO): que constituye la suma de dinero que el Estado asegurará al concesionario cuyo objetivo es cubrir los costos de Construcción o Mejoramiento y rehabilitación, según sea el caso. - El Pago Anual por Mantenimiento y Operación (PAMO): que constituye la suma de dinero que el Estado asegurará al concesionario, durante el periodo de vigencia de la Concesión cuyo objetivo es cubrir los costos de operación y mantenimiento de la inversión en obras.

11 Organismos Promotores de la Inversión Privada en casos de APPs - En el caso del Gobierno Nacional, los Organismos Promotores de la Inversión Privada serán la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSION para los proyectos que se le asignen en función a su relevancia nacional y los Ministerios a través de los Comités de Inversión que conformen. En ambos casos, los proyectos serán asignados y/o incorporados mediante Resolución Suprema. - En el caso de las entidades públicas correspondientes a los niveles de Gobierno Regional y Local, las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales efectos. El órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal.

12 Procedimiento de APPs Procedimiento: Determinar que el proyecto de inversión debe ejecutarse bajo modalidad de APP (a cargo del órgano titular del proyecto: sector o gobierno regional o local). Determinar modalidad (autosostenible o cofinanciado). Si se trata de una APP autosostenible, pasa directamente a la etapa de diseño (a cargo de PROINVERSIÓN, en el caso del gobierno nacional). - Si se trata de una APP cofinanciada debe cumplir con los requisitos y procedimientos del SNIP, endeudamiento, etc. El diseño del proyecto, a cargo del Organismo Promotor con opinión del MEF. El diseño final con opinión favorable de MEF, entidad competente y Organismo Regulador, así como opinión previa de CGR.

13 Novedades en APPs Las APP pueden generarse por un proceso de iniciativa estatal o mediante iniciativa privada. Mientras que el concepto de APP enfatiza la convergencia de intereses privados y públicos en la realización de un proyecto, el concepto de iniciativa privada tiene que ver con a quién se le ocurre la idea. No es el Estado sino un inversionista privado quien tiene la iniciativa. Durante varios años la regulación peruana de las iniciativas privadas generó airadas críticas: hasta julio de este año estaba prohibido que las iniciativas privadas recaigan sobre APP cofinanciadas. Sin embargo, no había razón para impedir que una iniciativa privada recaiga sobre proyectos que requerían de financiamiento del Estado, pues el privado empaqueta una idea y la ofrece al Estado, sin poder evitar que el Estado haga suya esa idea y convoque a un concurso para elegir la propuesta más conveniente. No se entendía por qué no podía llevarse a cabo un mismo procedimiento (iniciativa privada) independientemente de que el proyecto haya sido autosostenible o cofinanciado por el Estado, pues en cualquier caso, si la idea no era conveniente, simplemente no se aprobaba, y por el contrario, si valía la pena implementarla, inevitablemente el Estado debía activar todos los mecanismos de control aplicables para cuidar que el gasto sea regular y eficiente. Hoy, afortunadamente la ley sí permite que las iniciativas privadas recaigan sobre proyectos que requieren cofinanciamiento estatal, pero el reglamento no lo indica expresamente. Más allá de que jurídicamente no sea necesaria la emisión de un reglamento para que la ley entre en vigencia (a menos que esta última lo indique expresamente), en términos prácticos parece complicado que los funcionarios públicos se animen a tramitar iniciativas privadas de proyectos cofinanciados sin que el reglamento lo permita de manera expresa. Se ha producido pues un avance importante en la regulación de las APP, que permitirá dar un paso más adelante hacia las APP sociales : inversión en infraestructura en educación y salud.