REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Magistrado Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Expediente No Demandante: CECILIA ENMANGARDA MUÑOZ MUÑOZ Demandada: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción TUTELA 2DA INSTANCIA SENTENCIA Popayán, ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante en contra de la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se le negó la acción propuesta. ANTECEDENTES 1. Recuento procesal CECILIA ENMANGARDA MUÑOZ MUÑOZ, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el DEPARTAMENTO DEL CAUCA FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES - para solicitar la protección de los derechos fundamentales del debido proceso, la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, y al reintegro pronto y justo descontado por el concepto de salud de acuerdo a la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 692 de 1994, que considera han sido vulnerados por la entidad demandada. Para fundamentar su pedimento la accionante en su escrito de tutela expuso la situación de orden fáctico que la Sala se permite recoger así:

2 Que la CAJA DE PREVISION SOCIAL DEPARTAMENTAL DEL CAUCA le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No de 23 de septiembre de 1983, adquiriendo el status el 20 de Febrero de 1982, donde se ordenó deducir el 5% de la pensión para servicios medico asistenciales. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización en salud al 12%, razón por la cual el articulo 143 reglamentado por el Decreto 692 de 1994 reconoció un reajuste mensual equivalente a tal incremento, para las personas a las cuales se les haya reconocido la pensión de jubilación con anterioridad al 1º. De Enero de Que los anteriores preceptos legales no han sido acatados por la entidad demandada, ya que a partir del mes de abril de 1993 hasta abril de 1996 se le descontaba un valor correspondiente al 8%, y que a partir de mayo de 1996 se le comenzó a descontar el 12% por salud, debiendo descontar solo el 5%. Que la accionante tiene 78 años de edad, y su único sustento es la pensión de jubilación, que resulta insuficiente para proveer sus gastos ordinarios. Por lo anterior solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la accionada que proceda a liquidar y pagar debidamente indexado el reintegro por aportes a la salud, correspondiente al 7%, desde el momento en que se les empezó a descontar el 12% por este concepto. El Juzgado de Instancia admitió la acción de tutela y la accionada contestó la acción mediante Oficio , en el que afirmó que a partir del mes de enero de 1998 el aporte para salud que era del 5% se incrementó al 12%, que en el mes de Agosto de 1995 se efectuó un reajuste del 7% a las mesadas pensionales de los Sectores Administrativo y Docente Departamental, verificado en la nómina del mes de diciembre del mismo año, reajuste correspondiente a la elevación de la cotización en salud y que para el caso de los pensionados está totalmente a su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, y que por lo tanto el incremento reclamado por la accionante en la mesada pensional ya se efectuó, por lo cual no es procedente acceder a la tutela. (Fls 33 y 34.) 2. La sentencia impugnada. Habiéndose surtido el trámite debido, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán negó la acción incoada por cuanto consideró que el reajuste del 7% de la pensión correspondiente al incremento en la cotización en salud se realizó desde el mes de diciembre del año 1995, por lo que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la actora ya que el accionado dio aplicación al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 al asumir la carga de reajustar la pensión en el porcentaje que legalmente corresponde. Para sustentar su decisión hizo un análisis de la procedencia de la acción de

3 tutela en relación con la procedencia de la acción de tutela para este caso, así como del reajuste pensional por el incremento de aportes en salud. 3. La impugnación propuesta. A través de escrito debidamente allegado, la accionante impugnó el fallo de instancia al considerar que la decisión del a-quo no se encuentra ajustada a la realidad probatoria, pues tan solo se limitó a dar plena credibilidad al informe rendido por el Departamento del Cauca, sin que en dicho escrito se allegare prueba sumaria del reajuste efectuado en agosto de 1995, o si el aumento correspondía a lo preceptuado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, lo que contraría la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, quien ha sostenido que cuando se trate de personas incursas en un estado de debilidad manifiesta o indefensión como es la condición del adulto mayor que ostenta la accionante, se invierte la carga probatoria, por lo tanto manifestó que si el Departamento del Cauca no adjuntó copia del expediente de la accionante donde conste que dicho aumento fue efectuado, se debe dar credibilidad a lo manifestado en el libelo de la tutela. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La competencia: El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto 2591 de De la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el pago de reajustes pensionales de personas de la tercera edad De conformidad con el artículo 86 de la carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener de estado, a través de la Rama judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o por la omisión de cualquier entidad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que solo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. En lo que hace referencia al reconocimiento de derechos pensionales, es evidente que por tratarse de derechos litigiosos de carácter legal, existen mecanismos administrativos y judiciales creados específicamente para

4 tramitarlos, situación que en principio torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela. Empero lo anterior, existen casos en los cuales dada la vulneración de derechos fundamentales que conllevaría una actuación tardía o ineficaz, y cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, la H. Corte Constitucional ha considerado que es posible realizar un estudio de fondo, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones. Al respecto en Sentencia T- 066 de 2009 discurrió de la siguiente manera: 3.2 Así, en tanto la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad, tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, ello no excluye la posibilidad de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa judiciales. Así, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos: i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela. En efecto, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo. 3.3 Por ello, y solo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de una pensión, caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las circunstancias especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos requisitos:

5 (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección; (ii) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados. Es necesario indicar inicialmente, que frente a la pretensión de la actora de lograr por esta vía judicial un reajuste pensional, es necesario determinar si la acción instaurada es o no procedente. Para ello, es necesario exponer las circunstancias particulares que afectan actualmente a la actora y que asegurarían el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia anotada. Como consta en las pruebas que obran en el expediente, la accionante tiene en la actualidad 78 años de edad y le fue reconocida una pensión de jubilación en el año de 1983, aduce igualmente que tiene como único sustento la mesada pensional que resulta insuficiente para proveer todos los gastos ordinarios como servicios públicos, alimentación y amortización de créditos, y además debe conseguir medicamentos para controlar los efectos de una patología que padece, razón por la cual el reajuste de su pensión sería necesario para mejorar sus condiciones de vida. Ahora bien, la accionante elevó derecho de petición ante la Gobernación del Cauca para que se le efectuara el reajuste pensional que solicita, petición a la cual el Departamento no accedió, por lo que efectivamente se acudió a la vía administrativa en defensa de su derecho. Por estas razones, la acción de tutela instaurada es procedente, ya que se trata de una persona de la tercera edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aún cuando afirma que su único sustento económico es la mesada pensional y por tanto es obligación del Juez Constitucional entrar a revisar de fondo el presente asunto. 3. El caso concreto. La accionante manifiesta que el DEPARTAMENTO DEL CAUCA le reconoció pensión de jubilación en el año 1983, y que por lo tanto tiene derecho al reajuste pensional por incremento de aportes en salud, otorgado por el articulo 143 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, para las personas jubiladas con anterioridad al 1º. De Enero de 1994.

6 Como sustento de lo anterior invoca múltiples jurisprudencias de la H Corte Constitucional en materia pensional. El artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dice: REAJUSTE PENSIONAL PARA LOS ACTUALES PENSIONADOS. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El reajuste pensional se encuentra a su vez reglamentado por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 de la siguiente manera: REAJUSTE PENSIONAL POR INCREMENTO DE APORTES EN SALUD. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de esa fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar. El Decreto 2926 del 31 de diciembre de 1994 (aclarado por el Decreto 1638 de 1995), dispone en su artículo 1, que el monto de la cotización para la afiliación familiar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería del 12% del salario base de cotización a partir del 1 de enero de Alega la actora que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se le descontaba de la pensión un valor correspondiente al 5% por aportes en salud, que a partir del mes de mayo de 1996 se le comenzó a descontar el 12% por el mismo concepto, y hasta la fecha no se ha realizado el respectivo reajuste pensional, motivo por el cual solicita ordenar al accionado que proceda a

7 liquidar y pagar el incremento del 7% desde El accionado manifiesta que no es procedente acceder a la petición del accionante por cuanto el reajuste del 7% de la mesada pensional que solicita, fue efectuado en nómina en el mes de diciembre del año 1995, En aras de verificar dicha información, el Tribunal de Oficio solicito a la accionada que allegara copia del acto administrativo de reajuste y las nominas correspondientes al año 1995, información que fue respondida mediante Comunicación de la Secretaria Administrativa y Financiera del Departamento del Cauca, en el sentido de indicar que el reajuste no se plasmo en acto administrativo, sin embargo aporta una relación desde el año 1992 hasta 2010 del reajuste mensual por incremento de aportes en salud a la pensión cancelada a la actora de la cual destaca el reajuste realizado en el mes de diciembre de 1995 destacando que dicho documento es concordante con la copia de desprendible de pago aportado con la demanda para el mes de agosto de 2009 (. 6). De acuerdo con lo anterior no es posible acceder a lo solicitado por el accionante ya que revisado el expediente se observa que las pruebas aportadas por la parte actora se limitan a demostrar el descuento por salud del 12% realizado a la pensión del actor, hecho que en si obedece a un mandato legal y por el contrario existen elementos probatorios con el suficiente grado de convicción que permiten afirmar que si se realizó el reajuste en salud ordenado por la norma. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por ministerio de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de mayo de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, de conformidad con lo expuesto SEGUNDO: REMITIR este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

8 Se hace constar que el anterior proyecto de Sentencia fue discutido y aprobado por la Sala 1ª de Decisión en sesión de la fecha según acta Nº Los Magistrados, HERNÁN ANDRADE RINCÓN ROJAS PRESIDENTE. HILDA CALVACHE NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ