R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas con ocho minutos del siete de setiembre de dos mil quince Recurso de apelación interpuesto por IPL SISTEMAS S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2014LA , promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE, para el servicio de mantenimiento correctivo para impresoras, proyectores, computadoras portátil PC all in one y escáner para la unidad regional del INA según demanda, recaído a favor del señor Fabio Calderón Gutiérrez RESULTANDO I. Que la empresa IPL Sistemas S. A. presentó el día 13 de julio de 2015, vía fax, recurso de apelación en contra de la licitación referida, presentando el original al día siguiente 14 de julio de mismo año II. Que mediante auto de las diez horas del veintisiete de julio de dos mil quince, se confirió audiencia inicial a la adjudicataria y la Administración, la cual fue atendida mediante documentos agregados al expediente de apelación III. Que mediante auto de las nueve horas cincuenta minutos del diecisiete de agosto de dos mil quince, se confirió audiencia especial a la apelante, la cual fue contestada mediante documento agregado al expediente de apelación IV. Que mediante auto de las nueve horas del primero de setiembre de 2015, se confirió audiencia final a todas las partes para que formularan sus conclusiones, diligencia que fue atendida mediante documentos agregados al expediente de apelación V. Que en el presente procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I. Hechos probados: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en su oferta, la empresa IPL Sistemas S.A., indicó: "(...) OFERTA ECONÓMICA (...) Precio por hora promediado 6, (...)" (folio 643 del expediente administrativo) 2) Que mediante nota de fecha 09 de junio de 2015, la empresa IPL Sistemas S.A., aportó desglose de la estructura del precio, en donde indica: (...) A Mano de Obra 80% 5.472,27 B Gastos Administrativos 6% 410,42 C Insumos 2% 136,81

2 D Utilidad 12% 820,84 Total 100% 6.840,34 (...) (Folio 1182 del expediente administrativo) ) Que mediante oficio USST-ADQ del 15 de junio de 2015, la Administración licitante indicó: "(...)La empresa IPL señala en el desglose presentado "Salario de 5 Técnicos " y con las cargas sociales el monto es de 5.472,27 por lo cual el salario por hora para cada uno de los técnicos sería de 1094,45. Sin embargo, tal como se puede observar en el siguiente cuadro, el salario mínimo por hora debería ser de por técnico (...) Debido a que la empresa IPL cotiza un precio por hora, con la cual no podría cumplir con el salario mínimo que por ley corresponde a los técnicos en educación diversificada, que es lo mínimo requerido por la institución, se considera dicho precio por hora ruinoso, por lo cual no se considera en el presente estudio técnico (...)" (Folio 1264 del expediente administrativo) 4) Que junto con su recurso de apelación, la empresa apelante presentó documento en donde se observa el siguiente desglose: "(...) A Mano de Obra 80% 5.472,27 B Gastos Administrativos 6% 410,42 C Insumos 2% 136,81 D Utilidad 12% 820,84 Total 100% 6.840,34 (...) (Folio 20 del expediente de apelación) ) Que al contestar la audiencia especial otorgada por este órgano contralor, la apelante indicó entre otras cosas que: "(...) Finalmente aplicamos los costos totalizados al monto ofertado por mi representada que es de C para el caso que nos ocupa y queda una utilidad de C1.881,40 que es suficiente para prever cualquier otro imprevisto y comprobar que nuestro precio NO es un precio ruinoso si no por el contrario es un precio justo. (...)" (Folio 87 del expediente de apelación) II. Sobre el fondo del recurso presentado. 1) Sobre el precio excesivo del adjudicatario. La apelante indica que el precio propuesto por Fabio Calderón Núñez, fue declarado un 150% por encima del precio ofrecido por los demás oferentes y luego de la resolución R-DCA , la Administración licitante no generó un estudio de razonabilidad, sino que a su criterio readjudicó a "ojos cerrados" la misma oferta que no conviene al interés público. Considera que 2

3 3 el verdadero estudio de mercado es la licitación misma, con la concurrencia de todos los oferentes, todos con precio por debajo del adjudicatario, y que además, no existe en el acto de adjudicación una justificación legal, financiera y técnica que permitan declarar razonable un precio que fue declarado 150% por encima del verdadero estudio de mercado que constituyó la licitación de mérito. Considera que el oferente que resultó adjudicatario es desconocido en el mercado y además neófito, y además cobra un precio 150% por encima de lo que el mercado establece y la Administración lo acepta por segunda ocasión. El adjudicatario manifiesta que su precio es totalmente razonable y toma en cuenta todas y cada una de las solicitudes del pliego cartelario, y que más bien es el precio de IPL Sistemas el cual no contiene los elementos solicitados por el INA en el pliego cartelario, ya que entre otras cosas, no sólo no considera los rubros de alimentación y kilometraje que solicita el pliego cartelario, sino que además no toma en cuenta la ubicación de los centros que debería visitar para brindar el servicio. Indica también que su precio es razonable, y preserva los derechos laborales, y en el presente caso, los recursos públicos también, todo esto considera, se evidencia en la documentación aportada en su oferta y en el desglose del costo para cada uno de los centros de formación donde la Administración requiere servicio, ofreciendo un promedio según los precios actuales del mercado nacional, y que además, es su oferta la única que cumple a cabalidad con el pliego cartelario, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. La Administración si bien en su contestación a la audiencia inicial hace referencia a este alegato de la recurrente, lo cierto es que no se refiere a este tema propiamente dicho. Criterio de la División: Sin perjuicio de lo que será abordado en el siguiente punto de la presente resolución, conviene aclararle al apelante, que para este aspecto del recurso incoado, se tiene que en la resolución R-DCA de las trece horas con cincuenta y tres minutos del veintiuno de abril de dos mil quince, que resolvió el anterior recurso de apelación interpuesto por IPL Sistemas S.A., en contra del anterior acto de adjudicación dentro de este mismo procedimiento de compra, se indicó en lo de interés lo siguiente: "(...) c) Sobre el precio excesivo contra la oferta adjudicada: en el argumento de su recurso, la apelante asegura que la adjudicataria ofertó un precio excesivo en un 150% por encima de los demás oferentes, y que aun así resultó adjudicada por la Administración. Este argumento se presenta con el propósito de excluir a la oferta de la adjudicataria; no obstante no se aportó prueba técnica que acredite esa circunstancia, ni se desarrolla cómo de conformidad con el artículo 30 del RLCA, el precio cotizado por la empresa adjudicataria excede los precios normales de mercado o supera una razonable

4 utilidad, sobre lo cual el Instituto licitante ha indicado que se ajusta a la estimación presupuestaria. De esa forma, procede declarar sin lugar este punto por falta de fundamentación.(...)". De lo anterior, puede concluirse que el tema del supuesto precio excesivo de la adjudicataria, ya se encuentra debidamente superado, en tanto desde el anterior proceso de impugnación, se le indicó a la apelante que no había logrado demostrar mediante prueba idónea, que el precio de la adjudicataria resultaba excesivo, y por ende, la recurrente no podría venir a esgrimir nuevamente este argumento, en tanto se trata de un tema que ya fue abordado por esta Contraloría General de la República, encontrándose la discusión sobre este, precluido. Sobre el tema de la preclusión, este órgano contralor ha indicado que: "En vista de lo anterior, resulta importante tener presente lo regulado en el numeral 177 del RLCA, el cual señala Cuando se apele un acto de readjudicación, el fundamento del recurso debe girar únicamente contra las actuaciones realizadas con posterioridad a la resolución anulatoria estando precluida cualquier situación que se conociera desde que se dictó el acto de adjudicación. Dicho artículo debe relacionarse con lo establecido en el numeral 180 del RLCA que indica en su inciso e) como un supuesto de improcedencia manifiesta Cuando los argumentos que sustentan el recurso se encuentren precluidos. En relación con este tema, esta Contraloría General ha señalado: Cabe agregar que esta posición ha sido asumida por esta Contraloría General en resoluciones anteriores, y así, en la resolución RC del 13 de setiembre del 2001, se indicó: Es así importante resaltar que al estar en presencia de una readjudicación, los aspectos que pueden ser traídos a discusión son aquellos hechos nuevos que se suscitan entre la resolución de esta Contraloría General que conoció el recurso de apelación y el acto de readjudicación, ya que la discusión sobre aspectos que conocían las partes con anterioridad debieron ser expuestos desde el momento en que se planteó el primer recurso de apelación, cosa que en este caso sucedió y sobre los que ya se dio criterio, por lo que constituyen aspectos precluídos. En cuanto al principio de preclusión, la doctrina señala: Está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. La preclusión es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 263). Tomando en consideración lo expuesto, así como que el hecho de que exista un acto de readjudicación (hecho probado 2) no abre por sí solo la posibilidad de abrir la discusión de aspectos conocidos por las partes desde etapas anteriores, se debe proceder al rechazo de plano del recurso (Resolución R-DCA del 7 de enero de 2009). Entonces, los cuestionamientos que se hagan en torno a un acto de readjudicación, deben girar sobre hechos o actuaciones que hayan surgido con posterioridad a la resolución anulatoria (Resolución R-DCA-762-4

5 de las diez horas del veintinueve de noviembre de dos mil trece). Así las cosas y de acuerdo a todo lo anteriormente explicado, debe declararse sin lugar este extremo del recurso, en tanto se trata de un tema que se encuentra precluido. 2) Sobre el precio razonable y la única oferta elegible. La apelante indica que luego de dictada la resolución R-DCA , se confirma que la oferta de IPL es elegible para adjudicación, puesto que no presenta incumplimiento alguno, asimismo indica que se confirmó que el pecio cotizado por IPL es razonable, no sólo por situarse dentro de la disponibilidad presupuestaria, sino porque incluye el 100% de los requerimientos cartelarios, y que al día de hoy, no existe argumento alguno capaz de restar legitimación a la plica de IPL. Indica que considerando dos ofertas, la de IPL y la de Fabio Calderón, y siendo que la plica de IPL no presenta incumplimiento alguno, se aplica el método de evaluación de ofertas y la plica de IPL termina con mayor puntaje por aspecto precio, y dice además no entender el actuar de la Administración al readjudicar a una oferta que pierde por aspecto precio. Señala que luego de la resolución de la Contraloría General se descartaron incumplimientos, por lo que la oferta de IPL resulta elegible y con mayor puntaje que la de Fabio Calderón, y que sin embargo la Administración licitante readjudica a dicha plica, aunque pierde por puntaje. Indica que posteriormente de la resolución R-DCA , la Administración consultó a IPL sobre la estructura de precio de los servicios ofertados, y que su respuesta contenía un error material al indicar en una línea del cuadro de estructura de precios, desglosado al detalle un "salario de 5 técnicos" cuando realmente el monto promedio era de una hora técnica, tal y como está en su oferta y su estructura de precios igualmente presentada, tal y como está en la misma subsanación, y que ahí se observa claramente que en tres lados de dicha subsanación se indica el monto promedio de una hora técnica, y que sólo en esta línea, se indicó por error material "salario de 5 técnicos", por lo que es imposible no ver el error tipográfico o material. Manifiesta que en todas las partes del cartel, se señala el costo de la hora técnica, y en ninguna parte del cartel se solicita 5 técnicos o el salario por 5 técnicos, y que su oferta tiene el monto por la hora técnica, tal y como el cartel pedía, y así fue ofertado por su representada, por lo que no cabe la menor duda que en ese cuadro en donde se detalla la estructura de precios, hay un error tipográfico o material involuntario, en la redacción de la primera línea y es fácilmente detectable y más que obvio el observarlo. Pero considera que extrañamente se utilizó ese error material para descalificar a su representada, toda vez que la

6 6 respuesta en esa línea de la subsanación no coincidió con la respuesta y el monto cotizado con la oferta, para lo cual aporta una nueva tabla, con el salario de un técnico. La adjudicataria no se refiere a este punto del recurso incoado, no obstante de manera general indica que la oferta de la apelante no cumple con los requisitos del cartel. La Administración indica que el precio ofertado por la empresa es ruinoso para la institución, ante el monto reservado para la contratación por la Comisión Local, y que el monto de salarios establecido por IPL en el cuadro de precios, es menor a los salarios mínimos establecidos por el gobierno. Señala que es un deber ineludible de las empresas oferentes cumplir estrictamente con las obligaciones laborales y de seguridad social, dado lo anterior la Administración se reserva la potestad de verificar el cumplimiento de dichas disposiciones en cualquier momento. Indica que la Administración debe apegarse a lo expuesto por la empresa en la documentación que la misma presenta en su oferta así como en la subsanación y por ende, no puede asumir que dicha documentación tiene errores materiales. Señala que de acuerdo a las horas aprobadas y al monto anual reservado para el servicio, se tiene que el precio por hora presupuestado es de ,67, y que es importante indicar que la Unidad Regional Oriental para determinar el precio por hora, solicitó a otras Unidades Regionales que ya habían practicado un proceso licitatorio similar, le remitieran los precios ofertados, tomando en cuenta que diferentes Unidades Regionales contemplan Centros de Formación lejanos a la Unidad, y con esta información la Unidad Regional calculó el promedio de todas las ofertas y agregó un pequeño sesgo, determinando de esta forma los 25 millones de colones por año, por lo que puede observarse que realizó un estudio de mercado, considerando los elementos que un mantenimiento de este tipo contempla. Finalmente indica, que dado lo anterior el precio ofertado por el señor Fabio Calderón es en realidad casi un 39% inferior a la reserva establecida para los efectos en la Unidad Regional Oriental, y que la oferta de IPL cuya hora tiene un costo de 6.840,34 es un 78% inferior a la reserva presupuestaria establecida por la Unidad Regional Oriental, por lo que se considera que el precio presentado por IPL es un precio ruinoso. Criterio de la División: En punto al tema en discusión, se tiene en primer lugar, que el precio ofertado por la empresa apelante al momento de presentar su plica, fue de (seis mil ochocientos cuarenta colones con treinta y cuatro céntimos) por hora (hecho probado 1), precio que posteriormente mantiene al presentar el desglose del mismo, indicando además una utilidad de 820,84 que representa un 12% del precio (hecho probado

7 7 2). Asimismo, al interponer su recurso de apelación, la recurrente presenta junto con su recurso, una subsanación a la documentación presentada ante la Administración, en donde indica que su precio es de 6.840,34 y su utilidad de 820,84 (hecho probado 4). Ahora bien, al analizar la oferta de la apelante, la Administración llega a la conclusión de que el precio de IPL Sistemas S.A., es ruinoso, debido a que no estaba pagando el salario mínimo exigido a sus técnicos (hecho probado 3), y por ende, se imponía para la apelante su deber de demostrar en esta sede de forma clara e indubitable, cómo su precio no resultaba ruinoso, es decir que era razonable, y por ende, que fue indebidamente excluida del concurso, demostrando con todo esto su legitimación para apelar, al poder ser considerado como un eventual adjudicatario. No obstante lo anterior, al contestar la audiencia especial otorgada por este órgano contralor, la apelante indica ahora que su precio ofertado es de 6.059,60 (seis mil cincuenta y nueve colones con sesenta céntimos) y que su utilidad es de 1.881,40 (mil ochocientos ochenta y un colones con cuarenta céntimos) (hecho probado 5), precio y utilidad que son distintos de los indicados tanto en su oferta, como en el desglose del precio, y en la subsanación del desglose del precio presentado junto a su recurso (hechos probados 1, 2 y 4), como el precio promediado de su oferta. Tal y como se indicó anteriormente, al haberle atribuido la Administración en su estudio, la presentación de un precio ruinoso al apelante (hecho probado 3), la recurrente debía venir a demostrar en esta sede de qué forma su precio no resultaba en tal condición, pero sobre la base de los mismos precios, estructura y desglose que presentó de origen en su oferta, sin que sea válido pretender ahora demostrar esa suficiencia en su precio, variando componentes de la estructura del precio y en forma global este, pues de un precio inicial con su oferta de 6.840,34, construye ahora su justificación sobre la base de un precio de 6.059,60. Es decir, la apelante debió demostrar en este caso la correcta cotización de su precio, a partir de los propios datos de oferta tanto en punto al precio global cotizado como a la utilidad, pues al hacer la variación de estos componentes no solo está procurando demostrar la razonabilidad de su precio sobre uno distinto, sino que como consecuencia de esto, se encuentra variando el propio precio de su oferta, lo cual es absolutamente inaceptable. Debe enfatizarse en este punto, que la apelante al contestar la audiencia especial, es clara en indicar que su precio es de 6.059,60 (hecho probado 5), el cual es un precio totalmente distinto al originalmente ofertado como precio promedio de su plica, así como al que presentó en el subsane y ante esta Contraloría General

8 8 en su recurso, el cual era de 6.840,34 (hechos probados 1, 2 y 4). Misma situación que se presenta con la utilidad, en tanto indica al contestar la audiencia especial, indica que esta responde a un monto de , mientras que originalmente había indicado que esta correspondía a la suma de 820,84. Así las cosas, puede verse que la apelante trata de demostrar la razonabilidad de un precio que en realidad no es el que ofertó originalmente como precio promediado de su oferta, así como también, presenta una utilidad que es muy distinta de la que indicó inicialmente, por lo cual, puede concluirse que no ha logrado desvirtuar-como era su deber- el dicho de la Administración, en cuanto a que su precio era ruinoso, ya que para demostrar la razonabilidad de su precio, utilizó montos diferentes a los cotizados originalmente, como precio promedio. Así pues, si la apelante quería demostrar la razonabilidad de su precio, debió utilizar los montos originalmente cotizados como base, sin que sea válido que para este ejercicio varíe los montos cotizados en su plica o utilice otros distintos, ya que necesariamente debe llevar a la conclusión de que el precio que cotizó originalmente era razonable -y con esto desvirtuar el argumento de la Administración-, ejercicio que para este caso como se indicó, no realiza, en tanto para efectuarlo, tomó como base un precio distinto al cotizado en su plica, - refiriendo para ello a una serie de variables de las que se desconoce su fuente- ya que la apelante debió demostrarlo con el precio originalmente ofrecido de 6.840,34. Así las cosas, observa este órgano contralor, que la apelante no ha logrado demostrar la razonabilidad de su precio, y ante esa circunstancia no logra en consecuencia demostrar la elegibilidad de su plica, condición esta esencial para apelar, motivo por el cual al carecer de la legitimación suficiente, para actuar en esta sede, procede declarar sin lugar su recurso. Finalmente, alega la apelante que existe nulidad absoluta en el procedimiento de contratación, por cuanto estima que se manejaron los atestados de la empresa VT PLUS, es decir de una empresa que nunca fue oferente, en vez de los atestados del señor Fabio Calderón. Sobre este tema se observa en primer lugar, que la apelante no realiza mayor desarrollo respecto a la eventual nulidad del procedimiento que alega, pues no basta con que el recurrente alegue una supuesta nulidad, sino que debe demostrar los vicios en cuestión, mediante la prueba pertinente y además, debe explicar la trascendencia de los supuestos vicios que señala. En todo caso y como segundo aspecto, de la revisión del expediente administrativo, se tiene que el señor Fabio Calderón

9 9 Gutiérrez presentó su oferta en su condición personal (folio 461 del expediente administrativo) y por ende, no se observa vicio alguno que amerite la nulidad del procedimiento POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución política, 33, 34 y 37 inciso 3) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 84 y 85 de la Ley de Contratación Administrativa, y 174, 178, 180, 182, y 183 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa IPL SISTEMAS, S. A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2014LA , promovida por el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) para la contratación de Servicios de mantenimiento correctivo para impresoras, proyectores, computadoras (portátil, PC, All in One) y escáner para la Unidad Regional Central Oriental del INA según demanda, con cuantía estimada, acto de adjudicación recaído a favor del señor Fabio Andrés Calderón Gutiérrez. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y Redacción: Marco Antonio Loáiciga Vargas MALV/yhg NN: (DCA ) NI: Ci: Archivo central G: