UNIVERSIDAD DE SEVILLA Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología LA INDUCCIÓN

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1 UNIVERSIDAD DE SEVILLA Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología LA INDUCCIÓN TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR AL TÍTULO DE MÁSTER EN DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA COORDINADOR: Dr. José Luis Serrano González de Murillo GLENDA CECILIA LAGOS CHANDÍA Concepción - Chile 2012

2 ÍNDICE Pág. Índice.. 2 Introducción... 5 CAPÍTULO I FORMAS DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN ESPAÑA Y EN CHILE. I) Concepto de autor 7 1) Concepto unitario de autor. 7 2) Concepto extensivo de autor... 9 a) Teoría del dolo b) Teoría del interés 10 c) Teoría del acuerdo previo ) Concepto restrictivo de autor. 12 a) Teoría objetivo-formal 12 b) Teoría objetivo-material. 14 c) Teoría del dominio del hecho. 15 d) Teoría de la pertenencia del hecho. 17 e) Teoría funcionalista de la autoría II) Tratamiento legal de las distintas formas de autoría y de participación criminal en España y en Chile ) Legislación española.. 20 A) Tipos de autoría.. 21 a) Autoría inmediata o directa.. 21 b) Coautoría c) Autoría mediata B) Tipos de participación. 23 a) Inducción b) Cooperación necesaria c) Complicidad

3 2) Legislación chilena. 25 a) Autoría ejecutiva b) Coautoría. 28 c) Autoría mediata.. 31 d) Inducción. 32 e) Complicidad 33 f) Encubrimiento. 34 CAPÍTULO II LA INDUCCIÓN. I) Concepto. 36 II) Elemento subjetivo en la inducción 38 III) Fundamento de la punición de la inducción ) El inductor como primer eslabón causal del hecho que ejecuta el autor ) La especial peligrosidad de la resolución nacida a consecuencia de la actividad del inductor ) La inducción como subordinación del inducido a lo acordado con el inductor ) La inducción como dominio del plan delictivo 43 5) El inductor como desencadenante de un comportamiento asocial ) Posición de Contreras y Mapelli, en España 44 7) Posición de Gómez Rivero, en España. 44 IV) Carácter accesorio de la inducción. 46 V) Comunicabilidad en la inducción VI) Responsabilidad del inductor ante los desvíos, excesos y errores del inducido 62 VII) El agente provocador. 65 CAPÍTULO III UN RECIENTE CASO DE INDUCCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA. I) Antecedentes del caso. 69 II) Fallo del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago ) Hecho N 2 de la causa. 71 2) Hecho N 3 de la causa. 76 3

4 III) Fallo de la Excelentísima Corte Suprema.. 81 Conclusiones Bibliografía

5 INTRODUCCIÓN El estudio de la autoría en Derecho Penal, en especial cuando en la perpetración de un hecho punible interviene más de un sujeto, es uno de los temas más complejos para la dogmática, pues en estos casos es necesario determinar los alcances de la responsabilidad que cada uno de dichos intervinientes tendrá por su contribución en el injusto penal. En esta materia, en España y en Chile hay consenso en que se debe distinguir entre quienes realizan el hecho como propio, teniendo en el mismo un papel principal, esto es, quienes son autores propiamente tales; y entre quienes intervienen de manera indirecta en el hecho, el que les es ajeno, esto es, aquellos que tienen la calidad de partícipes. De esta distinción se derivan importantes consecuencias para el tratamiento de unos y otros. La inducción es una forma de participación criminal en el hecho del autor. Como tal, el análisis de los distintos aspectos de la inducción es de gran interés para la doctrina, dando lugar a múltiples y profundas discusiones, atendida su peculiar forma de configuración, toda vez que el inductor contribuye al hecho no de una manera directa, sino a través del autor, incentivando la realización por parte de éste del tipo penal. Conocer las distintas posiciones de la doctrina ante las abundantes y atractivas problemáticas que se plantean en torno a la inducción ha sido la motivación que ha dirigido este trabajo. Para tales efectos, esta exposición se divide en tres capítulos. En el Capítulo I, a fin de contextualizar el tema, nos ocuparemos de las distintas formas de participación criminal que se reconocen en España y en Chile. Para ello, nos referiremos, en primer término, al concepto de autor, exponiendo distintas teorías que existen sobre el particular; y, en seguida, examinaremos el tratamiento que las legislaciones española y chilena dan a las diversas formas de autoría y de participación criminal. En el Capítulo II abordaremos derechamente el tema de este estudio, la inducción. Procurando seguir un orden lógico, en primer lugar, nos detendremos en su concepto y describiremos los requisitos que la componen, según la doctrina y la jurisprudencia. Luego, nos referiremos al elemento subjetivo en la inducción; al fundamento de su punición; a su carácter accesorio; a la comunicabilidad en la inducción; a la responsabilidad del inductor ante los desvíos, excesos y errores del inducido; facetas todas de esta forma de participación criminal que son objeto de mucho debate en la doctrina, tanto es España, como en Chile. 5

6 Finalmente, en este capítulo, estudiaremos las implicancias del denominado agente provocador, las que, por cierto, no se encuentran exentas de controversia. En el último capítulo, esto es, en el Capítulo III, trataremos de un reciente caso de inducción en la jurisprudencia chilena, que nos permitirá apreciar la aplicación de algunos de los debates doctrinarios estudiados en el capítulo precedente a un caso práctico. En el primer acápite de este capítulo expondremos los antecedentes de la causa, la que versó sobre la existencia de tres hechos, en dos de los cuales a una de las acusadas se le atribuyó participación en calidad de inductora y al otro acusado en calidad de autor ejecutor, por lo que, seguidamente, nos ocuparemos del fallo del tribunal que conoció del juicio oral respectivo en lo que dice relación con estos dos hechos, y, para terminar, nos referiremos a la sentencia pronunciada por la Excelentísima Corte Suprema al conocer de un recurso de nulidad interpuesto en contra del mencionado fallo, en lo pertinente a la materia de este trabajo. Si esta exposición contribuye de alguna manera al estudio de la inducción como forma de participación criminal, ello será motivo de gran satisfacción para quien la realiza. 6

7 CAPÍTULO I FORMAS DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN ESPAÑA Y EN CHILE. I) CONCEPTO DE AUTOR. Cuando en la comisión de un delito interviene más de una persona es preciso determinar si a cada una de ellas se le sancionará por igual o si, por el contrario, la penalización de los intervinientes será distinta y, en ese caso, habrá de decidirse con qué intensidad se sancionará a cada uno de ellos y en atención a qué criterios se efectuará esa diferenciación. Para estos efectos, entonces, es indispensable definir qué se entiende por autor. Históricamente, han surgido distintas teorías relativas al concepto de autor, las que pasamos a exponer: 1) Concepto unitario de autor: De acuerdo a este concepto, todos los que intervienen en un hecho punible tienen la calidad de autores, independientemente de la relevancia de la colaboración de cada uno de ellos en el mismo. En su versión clásica, esta concepción encuentra su fundamento último en la teoría de la equivalencia de las condiciones, según la cual todas las condiciones que concurren a la producción de un delito son causa del mismo y tienen idéntico valor, por lo que todas las contribuciones personales para la realización de éste son igualmente importantes, de manera que no corresponde atribuir a unas más relevancia que a otras, ni, en consecuencia, sancionar mayormente a unos que a otros. Naturalmente, en esta teoría no tiene cabida el principio de accesoriedad de los partícipes (quienes intervienen de manera indirecta en el hecho) respecto de los autores (quienes tienen un rol protagónico en la comisión del delito), desde que no admite la distinción entre unos y otros. Ello no obsta, sin embargo, a que la legislación contemple circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal que digan relación con la forma de intervención en el hecho y que permitan, por esa vía, aumentar o aminorar la pena de algunos intervinientes en el delito, de acuerdo a su contribución al mismo. Esta tesis tuvo sus mayores defensores en la doctrina alemana del positivismo naturalista que se desarrolló a fines del siglo XIX. 7

8 Modernamente, este concepto unitario de autor se ha fundado no tanto en la causalidad, sino en la idea de que en la codelincuencia el hecho es obra de todos los que intervienen en el mismo, estimando conveniente, en principio, castigar por igual a todos ellos y sin que el castigo de unos (los partícipes) dependa de lo que haga el otro (autor). El principio del que parte esta concepción es el de la responsabilidad autónoma e individual de todos los intervinientes: todos los colaboradores en el hecho son autores y, en cuanto tales, responden exclusivamente por su propio injusto y por su propia culpabilidad, de manera que, ni la calificación del hecho, ni su responsabilidad dependen de la de otros. Una consecuencia de ello es, por ejemplo, que la tentativa comienza para cada interviniente en el hecho punible de manera individual, sin esperar a la del hecho en conjunto. Esta tesis ha sido defendida por quienes basan el fundamento de la pena en la peligrosidad del delincuente y en su actitud interna, por lo que ésta no se debe adecuar a la gravedad de los hechos o del resultado, sino al significado antisocial del autor, estimando, además, especialmente peligrosa la intervención de varios delincuentes. Asimismo, esta doctrina ha sido seguida por la corriente nacionalsocialista de la Escuela de Kiel, defensora de un derecho penal de la voluntad y por las posturas totalitarias alemana e italiana. Legislativamente, este planteamiento ha encontrado cabida en el Código Penal italiano (artículo 110) y en otros países, como Austria. Esta teoría ha sido objeto de diversas críticas, entre ellas: - La existencia de una relación de causa a efecto entre un comportamiento y un resultado no es suficiente para decidir el sí, el cómo y el cuánto de la responsabilidad penal. En otras palabras, la mera constatación fáctica de que varias personas han aportado a la realización de un hecho ilícito no basta para determinar quiénes deben responder por éste y en qué grado y, en su caso, quién más y quién menos. El que cada aportación haya contribuido a la comisión del delito no significa que todas deban ser sancionadas por igual porque no necesariamente todas van a tener la misma relevancia. - La concepción unitaria de autor es contraria al Estado de Derecho y, en particular, a la exigencia de taxatividad de los tipos penales derivada del principio de legalidad. Ello, porque al considerar autores a todos los que intervienen en la producción causal de un delito, sin describir las distintas formas de intervención, no se estarían delimitando suficientemente las conductas típicas. - Esta concepción conduce a una ampliación inadmisible de la tentativa, pues, al considerar autores -por igual- a quienes tienen un rol protagónico en la realización del hecho delictivo y a quienes sólo tienen una intervención secundaria o indirecta en éste, la tentativa 8

9 de cada uno de ellos comenzará cuando cada uno comience la realización de su propio hecho, de manera que la tentativa de los sujetos que en los sistemas diferenciadores se conciben como partícipes o como cómplices sería punible aun antes de que el ejecutor del hecho comience a darle principio, en contraste con lo que ocurre en dichas concepciones diferenciadoras, en las que las tentativas de estos sujetos es generalmente impune. De esta manera, el concepto unitario admite la punición de conductas muy alejadas de la lesión o del peligro para el bien jurídico, lo que no se justifica. - En los delitos especiales, en los que la ley exige una cualificación especial en el sujeto activo (como hombre, funcionario público, etc.), la concepción unitaria conduce a sancionar al extraneus como autor del ilícito, aun cuando éste no reúne los requisitos contemplados por el tipo penal para tener la calidad de autor, lo que resulta contrario al principio de tipicidad. - Asimismo, en los llamados delitos de propia mano, esto es, en los que sólo puede ser autor quien realiza por sí la acción típica, el concepto unitario de autor implica considerar como tal al sujeto que tan solo colabore de algún modo con el hecho. 2) Concepto extensivo de autor: Este concepto también parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, entendiendo que todos los sujetos que intervienen de alguna manera en la comisión de un delito son igualmente causa del mismo, cualquiera sea la entidad de su intervención, pero reconoce que la ley (el derecho positivo) obliga a distinguir grados de responsabilidad, por lo que es necesario diferenciar entre autores y partícipes, aunque conceptualmente no exista tal diferencia. Los tipos de participación se conciben, entonces, como causas de restricción de la pena, por cuanto limitan la extensión originaria del concepto de autor, disponiendo que quienes deben ser considerados partícipes sean sancionados con menor pena aunque, en realidad, también son autores. Según esta teoría, desde el punto de vista objetivo no es posible establecer ningún tipo de diferencia entre los distintos sujetos que intervienen en la realización de un hecho punible porque todos son causa del mismo. Así, por ejemplo, el acto de facilitarle el arma al homicida y el acto de disparar produciendo la muerte son idénticos. Por ello, como criterio de distinción entre autores y partícipes, esta doctrina atiende al plano subjetivo. Esto es lo que se conoce como teoría subjetiva de la participación, según la cual es autor quien, cualquiera sea su aportación causal, actúa con voluntad de autor (animus auctoris); y es partícipe quien, igualmente con independencia de la entidad de su aportación objetiva, actúa con voluntad de partícipe (animus socii). 9

10 Ahora, para determinar concretamente quien actúa con uno y otro ánimo existen distintas corrientes: a) Teoría del dolo: De acuerdo a esta teoría, lo que distingue al autor del partícipe es que en el primero concurre una voluntad independiente, mientras que la voluntad del segundo es dependiente. Esto es, el partícipe sólo quiere el resultado si el autor también lo quiere, en tanto, si el autor no quiere el resultado, el partícipe tampoco lo quiere. En consecuencia, el partícipe deja la decisión de producir o no el resultado a criterio del autor; en cambio este último no reconoce otra voluntad superior a la suya. El defensor más destacado de esta teoría fue von Buri. b) Teoría del interés: Para esta teoría, defendida entre otros por Feuerbach y Henke, el autor es quien tiene o persigue un interés propio en el hecho, en tanto el partícipe es quien actúa en interés ajeno. De esta manera, la ejecución formal de la conducta típica no es esencial para determinar la calidad de autor, toda vez que puede ocurrir que quien realiza la acción típica no actúe en su propio interés, sino por encargo o interés de otro, razón por la cual sólo será considerado cómplice. Es de acuerdo a este concepto, por ejemplo, que un famoso fallo del Reichgericht ( , RGSt 74,,84-86) 1, condenó como cómplice a una mujer que dio muerte al hijo recién nacido de su hermana a petición de esta última, para que el padre de ambas no se enterara que ella había sido madre, ya que, por ser soltera, él le había advertido que, si quedaba embarazada, la expulsaría de su casa. c) Teoría del acuerdo previo: Se trata de una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español, según la cual tienen la calidad de autor en un hecho ilícito quienes han acordado su ejecución, en forma previa o simultánea a su perpetración, sea tácita o expresamente, teniendo consciencia de que actúan en colaboración con otros, independientemente de cuál sea la entidad material de su aporte al hecho. Según esta doctrina, podría ser autor alguien cuya acción se encuentre muy alejada del resultado, incluso alguien que haya realizado un acto preparatorio, con tal que haya sido parte del acuerdo para la comisión del delito. El concepto extensivo de autor, que en sus distintas variantes atiende al plano subjetivo para distinguir entre autores y partícipes, también ha sido objeto de diversas críticas, entre las cuales la más fundamental es que, al utilizar como criterio de distinción la disposición subjetiva del sujeto de que se trate, vulnera el principio de legalidad, de acuerdo 1 Citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en derecho penal. Barcelona. PPU, 1991, página

11 al cual los tipos penales describen las conductas prohibidas y, al hacerlo, señalan claramente quién debe ser considerado autor, limitando así esta categoría, de manera que considerar a alguien autor, no en atención a si su conducta es o no la descrita por el legislador en el respectivo tipo penal, sino en atención a su ánimo o sentimiento frente al hecho, implica transgredir la función de garantía de los tipos penales, retrocediendo respecto de la moderna concepción del derecho penal, que se funda en tipos delimitados en forma objetiva. Lo anterior, sin considerar aún las dificultades que en materia de prueba tendría atender al ánimo del sujeto para determinar en qué calidad participó en el delito. Además, la doctrina critica al concepto extensivo de autor que su aplicación llevaría a paradojas como considerar autor a quien no ha intervenido materialmente en el hecho, si se estima que en él concurre animus auctoris, y como cómplice a quien ejecuta la conducta típica, si se considera que éste sólo tenía animus socii 2. Específicamente, en cuanto a la teoría del dolo, autores como Díaz y García Conlledo 3 observan que ésta podría conducir a absurdos como estimar que en un determinado hecho no ha intervenido ningún sujeto en calidad de autor, sino que todos lo han hecho sólo a título de partícipes, lo que ocurriría si cada uno de ellos interiormente hubiese dejado a criterio de los demás la realización del mismo. Por su parte, respecto de la teoría del interés, la doctrina critica, entre otros aspectos, que permite la calificación de cómplice a quien realiza todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, con tal que actúe en interés de otro o que deje al criterio de un tercero el que el hecho se realice o no, lo que a juicio de Gimbernat, por ejemplo, es una aberración, es incompatible con la más elemental sensibilidad jurídica y tiene que ser, por ello, técnicamente incorrecta 4. Finalmente, en relación a la teoría del acuerdo previo, se ha criticado que la sola existencia de un acuerdo para la ejecución de un hecho punible entre quienes han de intervenir en éste sea suficiente para considerarlos a todos autores porque ello significa reducir al mínimo la categoría de los partícipes. Gimbernat 5 observa, asimismo, que esta teoría puede llevar a extremos para fundamentar la calificación de autor de alguien que no ha ejecutado materialmente ningún elemento del tipo, pero que sí ha estado de acuerdo en su realización, como estimar que el acuerdo de voluntades constituye una inducción recíproca. Así, por 2 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría. En: PROBLEMAS DE AUTORÍA. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Solana e Hijos, A.G., S.A., 1994, pp. 67 y Ob. cit, página GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Montevideo-Buenos Aires. Editorial B de F, 2006, página Ob. cit, páginas 47 y

12 ejemplo, si A convence a B para que asesine a otro y le entrega una pistola para tales efectos, en el momento en que B dice "de acuerdo", se convierte, a su vez, en inductor de A para cometer un asesinato, consiguiendo de esta manera esta doctrina convertir a todo inducido en inductor. 3) Concepto restrictivo de autor: Según este concepto, la distinción entre autores y partícipes es insoslayable, siendo la responsabilidad penal de los partícipes accesoria a la de los autores. En efecto, en contraposición a los conceptos antes referidos, para esta doctrina no todos los que toman parte en el hecho punible son autores del mismo porque causación no es lo mismo que realización del tipo penal, de manera que no todo el que contribuye a la causación del hecho o interpone una condición causal es autor de éste. De acuerdo a esta concepción, sólo son autores quienes ejecutan la conducta descrita en los tipos penales. Por su parte, los tipos de participación son causas de extensión de la pena, por cuanto permiten exigir responsabilidad penal a sujetos no incluidos en los respectivos tipos penales y que, de no ser por tal extensión, quedarían impunes. Para determinar el criterio que permita distinguir entre autores y partícipes existen distintas corrientes: a) Teoría objetivo-formal: Para esta teoría es autor quien ejecuta toda o parte de la acción descrita en los tipos de la parte especial. De esta forma, para determinar la calidad de autor, esta teoría acude a la gramática, a la sintaxis y a la interpretación literal del tipo. En consecuencia, en los delitos pluriactivos será autor el que realice aunque sea alguno de los actos ejecutivos del tipo y será cómplice el que lleve a cabo una acción preparatoria o colabore durante la ejecución del delito, pero con una actividad meramente auxiliadora, no realizando el verbo rector. Esta teoría fue la predominante en Alemania hasta al menos el primer tercio del Siglo XX, siendo Beling uno de sus más eminentes defensores, luego de lo cual se impuso la teoría del Dominio del Hecho. Por su parte, en España la Teoría objetivo-formal ha sido el planteamiento predominante, no obstante lo cual en los últimos años también la teoría del Dominio del Hecho es seguida por muchos autores, de manera que en la actualidad ambas son las posiciones dominantes. La doctrina formula diversas críticas a esta teoría. Entre ellas: - En los delitos de resultado, de medios abiertos, no típicamente determinados, en los que el tipo no describe una acción o conducta, sino que exige la causación de un resultado, 12

13 esta teoría no permite responder a quién se debe considerar autor y a quién partícipe, porque el mero uso del lenguaje no es suficiente para ello. Por ejemplo, de acuerdo al tipo penal del homicidio autor es el que mata. Aplicando esta teoría, quién es el que mata: el que dispara?, el que le proporciona la pistola?, o ambos, si se considera que ambos contribuyen a la causación de la muerte?; o, en otro caso, el que instala la bomba o el que sin saberlo aprieta el botón?. De esta forma, esta teoría podría significar ampliar tanto el concepto de autor como el concepto extensivo del mismo antes estudiado, en circunstancias en que sostiene precisamente que dicho concepto es limitado, y que se diferencia del de partícipe. - Estrictamente, aplicando esta teoría no existiría la autoría mediata porque el hombre de atrás, esto es, el autor mediato no ejecuta la acción descrita en el tipo penal. Sin embargo, quienes sostienen esta teoría no renuncian a la existencia del autor mediato y tratan de explicarla señalando que el autor mediato también ejecuta la acción típica o que, si bien no la ejecuta, es la causa del resultado contrario a la norma, lo que naturalmente no se condice con el enunciado de esta teoría. Otros pretenden explicar la punibilidad del autor mediato tratándolo como un supuesto de inducción. No obstante, autores como Roxin o Gimbernat plantean casos en los que no es posible sostener que corresponda tratar la conducta del hombre de atrás como autoría por inducción, lo que significaría, en definitiva, dejar impunes tales conductas cuyo reproche penal parece indudable. Roxin 6 se refiere al caso en que un médico queriendo matar a un paciente le entrega a la enfermera, que no lo sabe, una inyección letal para que se la suministre al enfermo. Gimbernat 7 expone varios ejemplos en los que se presenta el mismo inconveniente, es decir, en que no es posible sancionar la acción del hombre de atrás como inductor, por lo que, de no haber autoría mediata propiamente tal no habría nada. Entre estos ejemplos, Gimbernat señala el caso en que A conecta el timbre de la puerta de su vecino B a un explosivo (de forma tal que, cuando alguien llame a la puerta, salte por los aires la sala de estar de B, para así causar su muerte), y espera a que el primer visitante -el que sea- oprima el timbre; concluyendo que es completamente insostenible decir que A ha inducido al visitante a cometer un delito y preguntándose si, en consecuencia, habrá de quedar impune el comportamiento de A. - La teoría objetivo-formal no resolvería adecuadamente casos de coautoría cuando alguno de los intervinientes principales no realiza ningún acto típico en sentido estricto, toda vez que, siguiendo el planteamiento de esta teoría, al no cumplir estrictamente con el verbo 6 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 7ª edición, Madrid-Barcelona. Editorial Marcial Pons, 2000, página Ob. cit, páginas 23 y siguientes. 13

14 rector, éste no sería autor, sino partícipe. Por ejemplo, expone Mir Puig 8, si, para alcanzar la fruta de un árbol ajeno, A sube encima de B, no tomando B en ningún momento la fruta sustraída. Lo mismo ocurriría respecto del que sujeta a la víctima para que otro le aplique la puñalada mortal. Al respecto, Roxin 9 sostiene que esta solución no convence por cuanto, en casos como éstos, todos los intervinientes en el hecho cooperan en plano de igualdad a la producción del resultado, el que sólo logran producir por el complemento de sus aportaciones conjuntas, existiendo entre sus comportamientos unidad de sentido, por lo que sería arbitrario considerarlos en distintas categorías jurídicas. Por su parte, Mir Puig 10 concluye que esta teoría resulta excesivamente limitada en los delitos de medios determinados. b) Teoría objetivo-material: Esta teoría parte de la base de las doctrinas individualizantes de la causalidad, esto es, aquellas que -en oposición a la teoría de la equivalencia de las condiciones- estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, es posible distinguir entre causa y condiciones. De esta forma, para esta teoría el autor es la causa y el cómplice es la condición del resultado típico o, dicho de otra manera, una causa necesaria del resultado típico correspondería a una conducta de autoría y una condición o causa favorecedora de dicho resultado correspondería a una conducta de complicidad. En Alemania esta doctrina fue sostenida por autores como Feuerbach y Finger. Esta teoría es criticada por autores como Gimbernat 11, quien observa que, si esta teoría pretende aplicar criterios tomados de las ciencias naturales para efectuar la distinción entre autor y partícipe es inadmisible, por cuanto, citando a Roxin, la causalidad, a la que están sometidos los fenómenos del mundo exterior, no puede contribuir a establecer distinción alguna, sino sólo permite comprender la concatenación de los acontecimientos exteriores, porque ésta carece de sentido y de valor, el que es atribuido por las normas jurídicas que establecen la diferenciación, de manera que sin ellas y únicamente en atención a la causalidad no es posible hacer distinción alguna. Gimbernat agrega que, cuando esta teoría afirma que la distinción entre autor y cómplice coincide con la existente entre causa y condición lo que hace es, pura y simplemente, eludir el problema, hablando de "causa" sin detallar qué sea lo que este concepto quiere decir, y, por ello, ni tiene sentido ni es posible enfrentarse críticamente con 8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 9ª edición, Barcelona. Editorial Reppertor, 2011, página Ob. cit, página Ob. cit, páginas Ob. cit., páginas 96 y siguientes. 14

15 una postura que pretende resolver el problema de la distinción entre autor y cómplice con el uso de palabras espectaculares, de las que no se nos dice cuál es su verdadero sentido. Por su parte, Mir Puig 12 sostiene que una distinción precisa entre causa y condición o entre causas más o menos importantes no puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad y que en la actualidad se admite generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son igualmente causales (teoría de la equivalencia). Además, Mir Puig critica a esta teoría que desconoce la importancia de lo subjetivo para determinar el valor de cada contribución al hecho, lo que es fundamental, por ejemplo, para establecer la concurrencia de la autoría mediata, ya que en es necesario saber si el autor material conoce o no la situación. c) Teoría del dominio del hecho: Esta teoría encuentra su origen en el ámbito de la teoría finalista de Welsel. Para esta teoría es autor quien tiene el dominio final del hecho, como señala Welzel, quien es el señor del hecho, es decir, aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva, dirigiéndolo en forma planificada. Continuando con esta doctrina, Maurach y Gössel sostienen que autor es quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso causal del hecho típico; de manera que el dominio del hecho lo tiene aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho hasta su resultado final, bastando un dominio intelectual sobre el hecho en cuestión. En cambio, los partícipes carecen de dichos dominios. Para precisar qué debe entenderse por dominio del hecho es necesario tener presente que la autoría, al igual que la acción típica y contraria a la norma, se compone de elementos objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo, tiene el dominio quien mantiene el hecho en sus manos, aquel que con su voluntad puede hacer que avance la realización típica o detenerla, esto es, desistir del delito antes de su consumación. En otras palabras, autor es quien maneja la causalidad. Subjetivamente, es necesario, además, que el autor tenga dolo de autor, esto es, la voluntad del dominio fáctico del hecho. De esta manera, quien actúa y no sabe que tiene el dominio del hecho no es autor en este sentido. Por su parte, para Roxin el autor es la figura central del acontecer en forma de acción Ob. cit., página Ob. cit., página

16 El dominio del hecho exige que el suceso aparezca como obra de la voluntad final del autor. No basta, para determinar la autoría, cualquier aporte causal al hecho, ni tampoco la mera voluntad de ser autor, sino que es necesario que el autor domine el hecho, lo que implica que se encuentre en una posición que le permita orientar los factores causales conforme a la dirección final de su voluntad. Es decir, el dominio final del hecho exige tanto el dominio del hecho como la voluntad de dominarlo. Así, de hablar de ejecución de la acción descrita en la norma (concepción objetivoformal) se pasa a hablar de la realización del tipo, lo que se produce cuando el sujeto domina el hecho. Por tanto, es posible realizar el tipo dominando el hecho sin que el sujeto ejecute la acción descrita. Ello implica que la ejecución de la acción y el dominio del hecho pueden corresponder a personas distintas. Roxin, al estudiar las distintas formas de autoría, considera una división dentro del dominio del hecho, distinguiendo entre: - El dominio de la acción: sin duda es autor quien realiza los elementos del tipo, sin depender de otro. - El dominio de la voluntad: éste es el supuesto de la autoría mediata, en la cual el autor de atrás tiene su esencia en el poder de la voluntad conductora. - El dominio funcional: se da en casos en que varios autores dirigen el hecho y que cada uno depende del otro, es un dominio condicionado al actuar del plan global. De esta forma, el autor, el coautor y el autor mediato se encuentran en el centro del hecho punible; en tanto, el inductor y el cómplice están al margen. La teoría del dominio del hecho constituye la opinión dominante en la doctrina alemana actual y en España ha tenido cada vez más aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No obstante, esta doctrina no está exenta de críticas. El mayor cuestionamiento que se le hace dice relación con qué debe entenderse exactamente por dominio del hecho y, al respecto, se le acusa de carecer de un contenido preciso que permita delimitar nítidamente la autoría y la participación. Sus críticos señalan que no es suficiente para distinguir entre autor y partícipe sostener que el primero es quien tiene el poder de interrumpir la realización del tipo porque también el inductor, el cómplice y hasta un tercero tienen dicha posibilidad. Por otro lado, en sentido estricto puede afirmarse que ningún hombre domina completamente los acontecimientos. 16

17 d) Teoría de la pertenencia del hecho: Esta teoría es sostenida por Santiago Mir Puig 14. Este autor parte de la base de que el control material del hecho es sólo uno de los criterios a considerar para imputar el hecho a título de autor a alguien. En efecto, si bien es cierto que en los delitos de acción es necesario, como mínimo, que el sujeto haya (co-)causado el hecho típico de manera que se pueda afirmar la imputación objetiva y subjetiva del resultado, lo que presupone la relación de causalidad y la relación de riesgo entre la conducta del sujeto y el hecho típico, además del dolo o la imprudencia; ello no basta, por cuanto puede afirmarse lo mismo de quienes intervienen como partícipes, induciendo al autor o cooperando con él. En consecuencia, para el referido catedrático sólo son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito. El delito pertenecerá como autor a aquél o aquéllos que, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo (lo que es relevante en los delitos especiales), aparezcan como protagonistas del mismo, como sujetos principales de su realización. Así, la autoría supone que el delito es imputable al sujeto como suyo, supone una relación de pertenencia, pertenencia que corresponde: - al ejecutor material individual, al que puede imputarse el delito cuando es el único causante al que es imputable el tipo (si no hay inductores ni ningún otro causante del hecho), porque no existe la posibilidad de atribuirle a otro aquella pertenencia; y cuando concurren otros causantes no ejecutores que desempeñan un papel previo menos próximo y decisivo (como un inductor), porque dependen de que el primero ejecute o no un delito que queda en sus manos a título propio. - al autor mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. La persona de atrás es la única causante del delito a la que puede imputársele como propio, puesto que el instrumento, a pesar de que se encuentra más próximo a la consumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo. - a quienes se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecución del delito (coautoría). Díaz y García Conlledo 15 efectúa varios reparos a esta teoría, siendo el principal de ellos que es formal o formularia, en el sentido de que no explica el criterio material por el que se determina que un hecho pertenece a un sujeto. 14 Ob. cit., páginas 382 y Ob. cit., páginas 616 y siguientes. 17

18 En efecto, él repara que en el caso del ejecutor material individual esta teoría sostiene que si no hay inductores ni ningún otro causante del hecho, éste debe imputársele a él porque es el único causante al que es imputable el tipo, porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella pertenencia. Es decir, la razón de la imputación es un criterio negativo, en el que importa menos la forma de actuación del sujeto al que se le imputa el hecho que los caracteres que reúne el otro (u otros) posible interviniente. Lo mismo -prosigue él- ocurre en el caso de la autoría mediata por utilización de un instrumento doloso no cualificado, en el que, de acuerdo a esta teoría, el cualificado que se limita a inducir (a ser causante), sin ejecutar inmediatamente la acción típica ni dominar el hecho por otro modo, será autor mediato sólo porque el que realiza la acción inmediatamente, el que la domina fácticamente, carece de la cualificación personal necesaria para ser autor típico y, por tanto, no puede disputarle la pertenencia del hecho. Díaz y García Conlledo estima al respecto que lo único que explica este planteamiento es que el sujeto no cualificado no puede ser autor, lo que es verdad, pero no explica por qué necesariamente ha de ser autor el sujeto cualificado, preguntándose si acaso no podría ocurrir también que él tampoco lo sea?, concluyendo que la postura de Mir es dogmáticamente insostenible desde un concepto auténticamente restrictivo de autoría porque la ley penal, en los tipos de la parte especial describe el injusto más directo, el del autor, y lo hace de una forma determinada que el intérprete no puede ignorar, aunque ignorándola consiga una punición más justa, por lo que en estos casos, en su opinión, es imposible castigar al intraneus y, si se considera que es de justicia material sancionar su conducta, se debe fundamentar dicha punición dogmáticamente y en la propia ley. Ahora, si lo que hay es una laguna de punición en la ley lo que corresponde es proponer la reforma legislativa de modo que, de una u otra forma y sin que sufran con ello otros principios penales esenciales, se comprendan en el campo de lo punible esas conductas; no siendo conveniente crear autorías que no responden al concepto restrictivo de autor si es que éste es el que se considera preferible. e) Teoría funcionalista de la autoría: El principal exponente de esta teoría es Jakobs. Esta doctrina vincula a la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto, esto es, cada uno ha de responder de las consecuencias de su comportamiento y para ello es determinante el rol que cada persona ocupa. En otras palabras, cada uno responde dentro del contexto de su acción. Para Jakobs el elemento que permite distinguir entre autoría y participación es la competencia. Autor es quien tiene competencia decisiva y de esa competencia plena deriva el 18

19 dominio. En consecuencia, el dominio del hecho no es relevante por sí solo, aunque sí es una manifestación de que se tiene la competencia. Para él, la coautoría o la autoría mediata no son formas heterogéneas que se engloban en el concepto de autoría, sino que son todos elementos homogéneos en cuanto que todos son actos de organización que fundamentan la plena competencia. En realidad, la autoría mediata y la coautoría no son formas de dominio que se asimilan a la forma de dominio de la autoría de propia mano, que constituiría una forma de autoría standard; sino, por el contrario, en estos casos también se da la característica determinante de la autoría, que es la competencia decisiva y de la que se deriva el dominio del hecho. Así, para Jakobs existe el dominio del hecho formal que se presenta cuando en el hecho sólo interviene una persona; existe el dominio de la decisión, con el que se expresa la competencia predominante del autor mediato; y el dominio de la configuración, con cuyo criterio se está refiriendo a la competencia de la organización en común que se presenta en los supuestos de coautoría. Dicho de otra forma, el dominio de la decisión sería el control sobre el sí de la realización del hecho y el dominio de la configuración implica tanto el control sobre el sí, como el control sobre el cómo se realiza el hecho. Díaz y García Conlledo 16 critica a esta teoría señalando que el criterio del dominio funcional no es apto para caracterizar la coautoría. Las razones fundamentales son que el dominio funcional supone sólo un dominio negativo y, con ello, una ampliación del tipo que no se corresponde con un verdadero concepto restrictivo de autor que conserve todas sus ventajas. Síntesis: Como puede apreciarse, cada una de las doctrinas expuestas que pretenden precisar el concepto de autor estableciendo, en su caso, criterios que permitan distinguirlo de los partícipes es objeto de más o menos críticas. En general, las que son mayormente aceptadas por la doctrina actualmente son las que sostienen un concepto restrictivo de autor por cuanto es el que mayor respeto ofrece al principio de legalidad, siendo criticadas precisamente en la medida en que signifiquen una extensión de dicho concepto. 16 Op. cit., páginas 675 y siguientes. 19

20 II) TRATAMIENTO LEGAL DE LAS DISTINTAS FORMAS DE AUTORÍA Y DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN ESPAÑA Y EN CHILE. Es preciso advertir aquí que, dado el objeto de este trabajo, sólo nos referiremos someramente a esta materia, en la medida en que nos permita contextualizar el tema central de nuestro estudio para lograr una mejor comprensión del mismo. 1) Legislación Española: El Título II del Libro I del Código Penal español trata De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas. Dentro de éste, encontramos el artículo 27, que dispone: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices. En seguida, el artículo 28 prescribe: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Finalmente, en lo pertinente, el artículo 29 reza: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Como se puede apreciar, estas normas, coincidiendo con las doctrinas del concepto restrictivo de autor, distinguen los tipos de autoría de los tipos de participación, contemplando como tipos de autoría la autoría inmediata o directa, la coautoría y la autoría mediata; y como tipos de participación la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Esta última se encuentra prevista como un tipo de participación menos importante, según se dirá. Si bien el legislador decidió sancionar a ciertos partícipes (aquellos que se consideran autores) con la misma pena asignada a quienes son autores, los tipos de autoría se diferencian de los tipos de participación en que sólo el autor realiza un tipo autónomo cuya concurrencia no depende de la presencia de un hecho principal; en cambio los partícipes están sometidos al principio de la accesoriedad de la participación respecto del hecho del autor. Esto significa que, a diferencia del autor, que realiza el tipo en sentido estricto y que es punible autónomamente, el partícipe sólo puede ser castigado si existe un hecho antijurídico por parte del autor, pues la participación es una intervención en un hecho ajeno, el del autor. 20

21 Procederemos, en seguida, a aproximarnos a cada una de estas formas de autoría y de participación reconocidas en la legislación española. A) TIPOS DE AUTORÍA. a) Autoría inmediata o directa: Corresponde al autor ejecutor, al que realiza por sí mismo la acción descrita en el tipo penal de que se trate. El citado artículo 28 del Código Penal español prescribe que el autor inmediato o directo es quien realiza el hecho por sí solo. López Barja 17, reconociendo que es discutible, señala que esta acepción hace perfectamente defendible sostener que, de todas las doctrinas referentes al concepto de autor, el Código Penal español optó por la teoría del dominio del hecho, más aún teniendo en cuenta que, de acuerdo al artículo 14.1 del anterior Código Penal de 1973, se consideraban autores a los que toman parte en la ejecución directa del hecho, lo que evidentemente no es lo mismo que realizar el hecho, como lo concibe el texto punitivo actual, expresión esta última utilizada por la teoría del dominio del hecho, como se ha indicado en su oportunidad, para explicar el contenido del concepto de autor. Otros autores como Gorriz Royo 18, en cambio, sostienen que el artículo 28 del Código Penal español consagra el concepto restrictivo de autor de la teoría objetivo-formal, entendiendo que los verbos ejecutar y realizar son simples referentes carentes de contenido material y que sólo se limitan a indicar que se lleve a cabo determinada conducta que se corresponde con el sentido derivado de determinado tipo de acción. En todo caso, en lo que la doctrina está de acuerdo es en que el referido artículo 28 descarta los conceptos unitario y extensivo de autor. b) Coautoría: Este tipo de autoría se encuentra contemplado en el inciso 1 del artículo 28 del Código Penal español. La doctrina, en general, señala que son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo los actos ejecutivos de los tipos de la parte especial. Los coautores se reparten la realización del tipo de autoría de modo tal que la ejecución del delito no resulta de la suma de las colaboraciones hecha por cada interviniente a título de autor, sino que la conducta que realiza el tipo es la del colectivo que interviene en su 17 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Madrid. Ediciones Akal S. A., 1996, páginas 38 y GORRIZ ROYO, Elena María. El concepto de autor en Derecho Penal. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, páginas 205 y siguientes. 21

22 ejecución. Por ejemplo: A apunta con la pistola a C, cajero de un supermercado, mientras B toma el dinero de la caja; A sujeta por la fuerza a C, en tanto B la accede carnalmente. El coautor es verdadero autor porque realiza, con otros, un hecho propio y no ajeno. Por tanto, entre los coautores no rige el principio de accesoriedad de la participación, sino el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones, de acuerdo al cual todo lo que haga cada uno de los autores es imputable a todos los demás. Se considera a cada autor como autor de la totalidad. Los elementos estructurales de la coautoría son: - La resolución común de ejecutar el delito o mutuo acuerdo, esto es, los coautores convienen en la ejecución del delito, sabiendo que la intervención de cada uno de ellos constituye una parte esencial del mismo. La exigencia de este acuerdo mutuo tiene su razón de ser en el principio de culpabilidad, toda vez que al sujeto no se le puede responsabilizar (al menos a título de dolo) por lo que no conoce o no quiere, por lo que es necesario que intervenga en el hecho habiendo consentido en la comisión de éste. - La realización conjunta del hecho, conforme a un acuerdo de división del trabajo, existiendo una interdependencia funcional entre cada uno de los sujetos que intervienen en la realización del tipo penal. c) Autoría mediata: De conformidad al tantas veces citado artículo 28 del Código Penal español, es autor mediato quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. El autor mediato es un verdadero autor, toda vez que realiza el tipo penal, aunque no ejecute físicamente la conducta, sino que mediante otra persona -el instrumento-, a la que utiliza para dichos efectos. La razón de esta imputación es que, tal como tiene la calidad de autor la persona que para realizar el delito utiliza un instrumento mecánico o un animal, también tiene dicha calidad el sujeto que para los mismos fines se sirve de otros hombres que actúan como meros instrumentos o herramientas. Así, lo que caracteriza a la autoría mediata es que el papel fundamental, el que permite imputar el hecho a alguien como autor, no lo tiene el realizador material de la acción descrita en el respectivo tipo penal, sino que lo tiene el llamado hombre de atrás. En términos simples, podemos decir que ésto ocurre cuando el ejecutor material carece de libertad o de conocimiento de la situación, lo que puede haber sido provocado por el sujeto que actúa de atrás, mediante coacción o engaño, o puede ser aprovechado por éste, valiéndose 22

23 de la falta de libertad o de la ignorancia de la situación por parte del instrumento. Por ejemplo: A, que es chef de un restaurante, vierte veneno en la taza de café que B, garzón del mismo restaurante, debe servir al cliente C; desconociendo B que A vertió veneno en dicha taza de café. En estos casos, no se puede atribuir responsabilidad a título de autor a quien realiza el verbo rector, sino a quien, desde atrás, utiliza a este sujeto para tal realización. B) TIPOS DE PARTICIPACIÓN. a) Inducción: La inducción se encuentra prevista en el artículo 28 letra a) del Código Penal español, antes transcrito, que contempla a quien induce directamente a otro u otros a ejecutar el hecho dentro de quienes son considerados autores y no dentro de quienes son autores; es decir, para la legislación española la inducción es un tipo de participación. Atendido que éste el tema central de este trabajo, por ahora sólo adelantaremos que la inducción es entendida como la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico directo en otro, de la resolución y realización por parte de éste de un tipo de autoría. Sobre el concepto de inductor, la doctrina destaca que el inductor hace que otra persona adopte la resolución de voluntad de llevar a cabo una acción típica y antijurídica, mediante una influencia psíquica concreta y directa, es decir, hace nacer en otro la decisión de cometer un delito determinado. Así, la inducción se diferencia de la autoría mediata en que en la inducción el sujeto que ejecuta la acción típica - el inducido -, si bien comete el hecho habiendo sido influido psíquicamente por el inductor, tiene libertad para decidir su comisión o su no comisión, lo que elimina la posibilidad de otro autor detrás de él; en cambio, en la autoría mediata el ejecutor carece de libertad para decidir su intervención en el hecho ilícito ya que, como hemos visto, actúa coaccionado o en desconocimiento de la situación, por lo que sólo tiene un rol de instrumento o de herramienta utilizada por la persona de atrás, que se vale de él para la comisión del delito, por lo que es a esta última a quien le cabe responsabilidad a título de autor. b) Cooperación necesaria: Esta forma de participación se encuentra contemplada en la letra b) del antes referido artículo 28, que la asimila a los tipos de autoría, aunque no lo sea. Se dice que la relevancia de la aportación del cooperador necesario al hecho no es tan alta como la del coautor, pero es más significativa que la del cómplice. 23