Teoría y Práctica del Régimen Indemnizatorio Laboral. edición actualizada y ampliada

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3 Teoría y Práctica del Régimen Indemnizatorio Laboral edición actualizada y ampliada

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5 Teoría y Práctica del Régimen Indemnizatorio Laboral Directora Claudia Marcela Baldiviezo Coordinadora Autoras Claudia Marcela Baldiviezo Stella Maris Chiti Patricia Silvia Russo LA LEY

6 Teoría y práctica del régimen indemnizatorio laboral : edición actualizada y ampliada /... [et.al.] ; dirigido por. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La Ley, p. ; 24x17 cm. ISBN Derecho Laboral. I. Pasten de Ishihara, Gloria Marina II. Pasten de Ishihara, Gloria Marina, dir. III. Título. CDD Edición actualizada y ampliada 2013, 2013 De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN SAP Argentina

7 PALABRAS PRELIMINARES Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual, no hay derecho ni justicia ni paz y trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado (Eduardo J. Couture) (1). Luego de más de veintidós años de ejercer la docencia como Profesora de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, mediante el dictado de la materia Elementos del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, primero, en el marco de la Cátedra del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid y en la actualidad, en la Cátedra de la Dra. Amanda B. Caubet, he adquirido una experiencia inigualable acompañada e inspirada por mis alumnos de quienes diariamente aprendo, me asombran y revitalizan con sus inquietudes. En la actualidad, hallándome a cargo de la materia Régimen Indemnizatorio Laboral cuyo objetivo es la formación integral del alumno y en particular su desarrollo profesional, he comprobado la importancia de aplicar nuevas estrategias docentes, que le permitan al alumno concluir la orientación en Derecho del Trabajo no sólo con un conocimiento básico de la materia sino munido de las herramientas fundamentales para el correcto ejercicio de la profesión y de ello da cuenta el presente trabajo. A la par, el dictado de cursos en posgrado me ha permitido observar que tales necesidades no se agotan en los alumnos sino que la presente obra también resultaría útil para los jóvenes abogados que se inician en el arduo camino de la profesión. Es por ello que cada capítulo tiene en cuenta tanto a los alumnos receptores del curso como a los recientes graduados, sin descartar que pueda ser consultada por el resto de los profesionales, tanto en los aspectos distintivos de la materia como en el propósito de lograr la formación y el nivel académico que se requiere para el futuro o actual desarrollo profesional y con un (1) Los Mandamientos del Abogado, 8 y 10 mandamiento, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1986.

8 VIII temario limitado a las distintas formas de extinción del contrato de trabajo, la doctrina plenaria sentada por la C.N.A.T. en los temas pertinentes, las indemnizaciones, las multas, algunos estatutos especiales y una particular referencia a la ética profesional, aspecto que he considerado imprescindible teniendo en cuenta los tiempos que corren. Se ha desarrollado el contenido tratando en lo posible de no abundar en detalles doctrinarios, incluyendo casos prácticos, sólo a modo de ejemplo, telegramas y liquidaciones así como también la jurisprudencia más significativa y una síntesis de la bibliografía básica. En general se ha intentado evitar expresar en demasía las posiciones doctrinarias y el análisis parcializado, a los efectos de que se acceda a un material lo más objetivo posible, que los guíe en el ámbito profesional aunque debo aclarar que en algún caso, particularmente el capítulo que dedico al despido discriminatorio y al daño moral, he sucumbido a asentar mi posición personal, lo que desde luego, sabrán disculpar. Deseo destacar que los destinatarios de esta obra recibirán el resultado de un extenso tiempo de reflexión acerca de la complejidad que significa el Derecho del Trabajo, el mundo de las relaciones laborales y su inserción en una sociedad globalizada, para su efectiva y real aplicación. Desde una óptica eminentemente práctica hemos abordado la trama de relaciones que presenta cada una de las formas de extinción del contrato de trabajo y sus consecuencias, pero desde luego, cada tema se inicia con los presupuestos teóricos y las cuestiones principales para facilitar el pasaje de la teoría adquirida a la materialización de la práctica, aspecto este último, indispensable para el correcto ejercicio de la profesión de abogado. En cuanto a los alumnos, mis objetivos, plasmados en el Plan Docente oportunamente presentado al Consejo Académico de la Facultad de Derecho, por intermedio del Departamento de Derecho del Trabajo, consisten en obtener un verdadero cambio en su mentalidad, acostumbrado mayormente a clases magistrales y con intercambio relativo a opiniones de distintas vertientes jurisprudenciales y doctrinarias. Para ello, he implementado el análisis de casos de jurisprudencia grupales con el fin de mejorar la comprensión y tolerancia a través de la participación, la interacción y el trabajo colectivo; el pensamiento abierto y crítico a las dificultades que se presentan cotidianamente, el análisis de sus ideas y las del grupo; el incremento del interés, la profundización, la motivación de los alumnos por la disciplina, el razonamiento y la capacidad de investigación. Específicamente aspiro que se comprenda y valore el sentido protectorio de la normativa laboral, sepan acceder, interpretar y aplicar la legislación vigente en los distintos supuestos, logren interrogarse e interrogar a

9 Palabras Preliminares IX un potencial cliente de manera pertinente a los fines de la resolución de un caso, resuelvan situaciones prácticas vinculadas a los contenidos de la materia, logren explicar diferentes posibilidades de resolución de un mismo caso, evaluar su conveniencia y posean elementos para asumir una postura crítica fundada respecto a la nueva legislación laboral. Para lograr con éxito los objetivos propuestos, bajo mi dirección las profesoras Claudia Marcela Baldiviezo, Stella Maris Chiti y Patricia Silvia Russo, han colaborado en la redacción de los capítulos que integran esta obra, seleccionando la jurisprudencia, redactando los casos prácticos y aportando los datos de la doctrina, trabajo que es individualizado en el aporte de cada una de ellas. Cabe aclarar que algunos de los casos prácticos que se someten a consideración del destinario responden a fallos de jurisprudencia, en algunos supuestos de fechas no muy recientes, porque no han perdido actualidad y en otros, novedosos y actuales, pero en general, se distinguen por resultar relevantes para los temas analizados y en otros supuestos, por razones pedagógicas como el caso del despido discriminatorio y algunos de liquidaciones, han sido elaborados por el docente que desarrolló el tema, conforme a la naturaleza de cada forma de extinción, con la mayor cantidad de dificultades, considerando que el marco teórico otorga desde el inicio una base que posibilita la comparación de las diferencias y semejanzas en cada hipótesis en particular, ya sean contextuales, coyunturales y espaciales. A su vez, he considerado de suma importancia el trabajo múltiple, mediante una estricta selección de los ejemplos más importantes en cada una de las formas de extinción del contrato de trabajo, a partir del marco conceptual y de la descripción de la situación para lograr la comprensión teórica y empírica, particularmente mediante una estrategia de análisis intensivo de una variedad de situaciones pues posibilita la confrontación de ideas y la inclusión de nuevas variables o conflictos en los casos planteados. Es mi deseo y el de las docentes que me acompañan en el arduo pero gratificante camino de la docencia, que el presente trabajo resulte de suma utilidad para los alumnos y jóvenes abogados para que en el futuro dignifiquen la profesión y su ética y que desde su juramento como tales, se comprometan verdaderamente en la defensa y respeto por la dignidad de la persona humana y sus derechos humanos fundamentales, del Estado Constitucional de Derecho, de los principios republicanos y democráticos y que contribuyan a construir y afianzar la justicia. Que así sea.

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11 Constitución Nacional Art. 14 BIS El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

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13 ÍNDICE GENERAL Pág. PALABRAS PRELIMINARES ()... CONSTITUCIÓN NACIONAL (Art. 14 bis)... VII XI Capítulo I El Contrato de Trabajo 1. El Contrato de trabajo... 1 a) Marco conceptual... 1 b) Características fundamentales... 7 c) Selección de casos de jurisprudencia El período de prueba a) Marco conceptual b) Régimen actual Casos Prácticos Selección de casos de jurisprudencia y Fallos Plenarios relacionados Bibliografía específica Capítulo II La Remuneración Claudia Marcela Baldiviezo 1. Marco conceptual Beneficios sociales a) Tickets canasta. Ley (B.O. 24/12/07) b) Ropa de trabajo c) Asignaciones no remunerativas... 25

14 XIV 3. Prestaciones no remunerativas Prestaciones complementarias Forma de determinar la remuneración a) Comisión b) Participación en las utilidades c) Gratificación d) Premios Viáticos Propinas a) Cuantificación del monto de la propina b) Caso de los trabajadores gastronómicos Salario en especie a) El salario en especie y las normas internaciones del trabajo b) Stock option Salario mínimo vital y móvil Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Bibliografía específica Capítulo III El Sueldo Anual Complementario 1. Marco conceptual a) Épocas de pago b) Monto que debe abonarse Extinción del contrato de trabajo: diversos supuestos a) S.A.C. sobre indemnización por antigüedad b) S.A.C. proporcional c) S.A.C. sobre vacaciones no gozadas d) S.A.C. sobre preaviso e) S.A.C. sobre integración mes despido f) S.A.C. en el caso de indemnización por causa de matrimonio o embarazo g) Ley h) El S.A.C. en las PYMES Casos Prácticos Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica... 55

15 Índice General XV Capítulo IV Las pausas laborales y las vacaciones Gloria M. Pasten de Ishihara 1. Las pausas laborales. Marco conceptual a) Diario y durante la jornada b) Descanso semanal y el franco compensatorio c) Las licencias d) Los permisos y las licencias convencionales e) Los feriados obligatorios y los días no laborables Las vacaciones. Marco conceptual a) Tiempo de duración de las vacaciones b) Requisitos para su goce c) Cómputo del tiempo trabajado d) Falta de tiempo mínimo e) Época de otorgamiento f) Omisión de su otorgamiento g) Retribución h) Indemnización i) Liquidación j) El régimen de vacaciones en las PYMES Casos prácticos Selección de jurisprudencia y Fallos Plenarios relacionados Bibliografía específica Capítulo V Extinción del contrato de trabajo Claudia Marcela Baldiviezo 1. Marco conceptual El despido. Concepto. Efectos. Retractación Exigencias respecto a la comunicación del despido Medios de comunicación entre las partes Concepto de injuria a) La prueba de la injuria b) Invariabilidad de la causa de despido Elementos tenidos en cuenta para valorar la injuria a) Proporcionalidad... 80

16 XVI b) Contemporaneidad y oportunidad c) Criterio cualitativo d) Criterio cuantitativo e) Principio Non bis in ídem Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo VI Extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador Stella Maris Chiti 1. Renuncia. Marco conceptual Caracterización Formalidades Preaviso Renuncia tácita Renuncia negociada Abandono de trabajo Liquidaciones Caso práctico Plenarios relacionados Selección de casos de jurisprudencia Renuncia Abandono del Trabajo Bibliografía específica Capítulo VII Extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes Patricia Silvia Russo 1. Marco conceptual El mutuo acuerdo expreso La forma tácita del acuerdo disolutorio Las denominadas renuncias negociadas y los retiros voluntarios Análisis jurídico de los retiros voluntarios Criterios jurisprudenciales

17 Índice General XVII 7. Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo VIII Extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador y del empleador Claudia Marcela Baldiviezo A.1. Muerte del trabajador. Marco conceptual Forma de cálculo de la indemnización a) Aplicación del art. 2º de la ley La situación de la concubina del trabajador que ha fallecido a) Carga de la prueba en caso de coexistencia de concubina y cónyuge supérstite El caso de las hijas mayores de edad, hermanos/as y padres del trabajador fallecido Dudas del empleador sobre los causahabientes legitimados al cobro de la indemnización Rubros salariales adeudados al trabajador fallecido Concubino de igual sexo Selección de casos de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Casos prácticos Bibliografía específica B.1. Muerte del empleador. Marco conceptual Carga de la prueba Indemnizaciones que deben abonarse con motivo del fallecimiento Selección de casos de jurisprudencia Casos prácticos Bibliografía específica Capítulo IX Extinción del contrato de trabajo por incapacidad, inhabilitación y jubilación del trabajador Claudia Marcela Baldiviezo A. 1. Incapacidad del trabajador. Marco conceptual Incapacidad parcial a) Carga de la prueba

18 XVIII 3. Incapacidad absoluta a) Carga de la prueba b) Porcentaje tenido en cuenta para considerar la existencia de incapacidad absoluta c) Monto de la indemnización d) Acumulación con otros beneficios Sumarios de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Casos prácticos Bibliografía específica B. 1. Inhabilitación del trabajador. Marco conceptual Inhabilitación por dolo o culpa grave o inexcusable del trabajador Selección de casos de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Casos prácticos Bibliografía específica C. 1. Jubilación del trabajador. Marco conceptual Carga de la prueba Situaciones particulares Trabajador jubilado que reingresa Selección de casos jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Casos prácticos Bibliografía específica Capítulo X Extinción del contrato de trabajo por transferencia de la empresa y cesión de personal Stella Maris Chiti 1. Marco conceptual Transferencia del establecimiento a) Caracterización b) Efectos jurídicos c) Extinción del contrato de trabajo Cesión de personal Supuestos especiales a) Transferencia a favor del Estado b) Empleador fallido Privatizaciones

19 Índice General XIX 6. Caso práctico Plenarios relacionados Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XI Extinción del contrato de trabajo por falta de trabajo y fuerza mayor Patricia Silvia Russo 1. Marco conceptual Supuestos que contempla el art. 247 de la L.C.T a) Fuerza mayor b) Falta o disminución de trabajo Requisitos de aplicación El despido por causas tecnológicas El orden de los despidos La comunicación del despido La indemnización Las medidas para combatir la crisis y el desempleo a) El refuerzo de la estabilidad b) Los procedimientos para evitar o paliar los efectos negativos de los despidos masivos Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XII Extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador Stella Maris Chiti 1. Marco conceptual El contrato de trabajo frente al concurso Pronto pago Juicios laborales contra el concursado Intereses El contrato de trabajo frente a la quiebra La continuidad de la explotación

20 XX 4.1. Trabajadores no elegidos por el síndico Trabajadores elegidos por el síndico Intereses Adquisición de la empresa en marcha Privilegios Ley Casos Prácticos Plenarios relacionados Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XIII Preaviso e integración mes de despido Claudia Marcela Baldiviezo 1. Marco conceptual Finalidad del preaviso Plazos y formas. Cómputo de los plazos Indemnización sustitutiva a) Forma de cálculo b) Liquidación Eficacia del preaviso Retractación La integración del mes de despido a) Forma de cálculo y liquidación b) Liquidación Prueba de la notificación del preaviso Renuncia al plazo faltante Licencia diaria Efectos. Obligaciones de las partes Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Bibliografía específica Capítulo XIV Indemnización por antigüedad Claudia Marcela Baldiviezo 1. Marco conceptual

21 Índice General XXI 2. Cálculo de la indemnización por antigüedad a) Cómputo de la antigüedad b) Cómo determinar la mejor remuneración, mensual, normal y habitual Remuneraciones variables Topes a) Mínimo b) Máximo c) Otros supuestos c.1) Topes no publicados c.2) Trabajadores fuera de convenio El caso Vizzoti La inconstitucionalidad de oficio Ejemplo del cálculo de la indemnización por antigüedad (con y sin aplicación del tope) Casos prácticos Selección de casos de de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Bibliografía específica Capítulo XV Indemnizaciones por falta o deficiente registro del contrato de trabajo Stella Maris Chiti 1. Marco conceptual Registro del Contrato de Trabajo Ley Supuestos previstos Formalidades a) Intimación b) Plazo c) Contenido d) Notificación a la AFIP Extinción del contrato de trabajo Supuestos excepcionales Ley Liquidaciones Caso práctico

22 XXII 7. Plenarios relacionados Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XVI Rubros originados con motivo de incumplimientos del empleador al momento de la extinción del contrato de trabajo Stella Maris Chiti 1. Marco conceptual Art. 80, Ley de Contrato de Trabajo a) Constancia documentada del depósito de aportes y contribuciones b) Certificado de trabajo c) Certificado de servicios y remuneraciones d) Incumplimiento Art. 2º, ley Art. 132 bis, L.C.T Liquidaciones Caso práctico Plenarios relacionados Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XVII Indemnizaciones agravadas Patricia Silvia Russo 1. Despido de la mujer embarazada a) La protección especial de la maternidad b) El despido de la trabajadora por razón de su maternidad c) El caso de adopción d) Derechos de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad. El estado de excedencia e) Ley Protección Integral a las Mujeres: Remisión al Capítulo XVIII Despido por matrimonio Despido del representante gremial a) Sujetos comprendidos en la tutela b) El cese de la protección

23 Índice General XXIII 3.c) Indemnizaciones por despido. Acciones del trabajador Despido durante la vigencia del contrato a plazo fijo Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XVIII Extinción del Contrato de Trabajo por despido discriminatorio 1. Marco conceptual El principio de igualdad y la jurisprudencia de la C.S.J.N El derecho interno y el Derecho internacional de los Derechos Humanos a) El despido discriminatorio: art. 11 ley y la incidencia de la ley b) Ley Protección integral a las Mujeres: Contra la violencia y la discriminación La indemnización tarifada y el daño moral La ley y distintas opciones Teoría de las cargas dinámicas a) Aspectos generales b) Distribución de la carga probatoria c) Los indicios d) Las conductas e) Las facultades inquisitivas de la magistratura laboral f) El Principio protectorio y la carga de la prueba g) La consagración en los pronunciamientos judiciales Liquidación Modelo de telegrama Casos prácticos Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica Capítulo XIX Intercambio telegráfico Claudia Marcela Baldiviezo 1. Marco conceptual

24 XXIV a) Constitución en mora b) Plazos de la intimación c) Efectos de la intimación Regulación normativa Prueba del intercambio telegráfico Consecuencias por la no recepción de los telegramas y cartas documentos a) Domicilio desconocido b) Domicilio inexistente c) Domicilio cerrado/ausente. Cerrado con aviso d) Mudose e) Domicilio fuera de radio Algunos modelos de telegramas y cartas documentos Selección de casos de jurisprudencia Modelo de oficio dirigido a empresa de correo Bibliografía específica Capítulo XX Estatutos especiales Patricia Silvia Russo 1. Marco conceptual Estatuto de los viajantes de comercio. Ley a) Ámbito de aplicación b) Régimen indemnizatorio. El despido injustificado c) Indemnización por clientela d) Otros rubros aplicables al viajante Personal de casas particulares: nueva regulación Por Claudia Marcela Baldiviezo a) Ámbito de aplicación b) Tareas incluidas y excluidas por la ley c) Prohibición del Trabajo Infantil y de la Protección del Trabajo Adolescente d) Jornada de trabajo e) Distintas causales de extinción de la relación laboral f) Régimen indemnizatorio g) Otras modificaciones relevantes Estatuto de encargados de casas de renta. Ley a) Ámbito de aplicación

25 Índice General XXV 4.b) Período de prueba c) La extinción del contrato d.) Indemnizaciones Estatuto del periodista profesional. Ley a) Ámbito de aplicación b) La protección especial de la estabilidad c) Período de Prueba d) Régimen indemnizatorio por despido incausado e) Agravamientos indemnizatorios Estatuto del personal de la industria de la construcción. Ley a) Personal comprendido b) Libreta de Aportes c) Fondo de Cese Laboral d) Efectos del incumplimiento e) La indemnización por omisión de inscribir f) Falta de pago en término del salario Casos Prácticos Selección de casos de jurisprudencia y fallos plenarios relacionados Bibliografía específica Capítulo XXI Ética profesional Stella Maris Chiti 1. Marco conceptual La importancia de los valores éticos La ética profesional Algunos ejemplos prácticos en el ámbito laboral El Código de Ética del Colegio de Abogados de la Capital Federal Selección de casos de jurisprudencia Bibliografía específica BIBLIOGRAFÍA GENERAL BIBLIOGRAFÍA INSTITUCIONAL MODELO DE LIQUIDACIÓN INTEGRAL A) Ley de Contrato de Trabajo B) Leyes Complementarias

26 XXVI Ley (artículos pertinentes a la obra) Ley Decreto 1078/ Ley Ley Ley (artículos pertinentes a la obra) Decreto 2725/1991 (artículo pertinente a la obra) Ley (artículos pertinentes a la obra) Ley Decreto 146/ Ley Ley Ley Ley y D.R. 1011/2010 (partes pertinentes) Ley (partes pertinentes) Resolución 653/ Ley C) Fallos Plenarios D) Convenios Internacionales (relacionados con los temas pertinentes a la obra) O.I.T. nros: 52, 87, 95, 98, 100, 111, 132, 135, 158, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminacióncontra la Mujer Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención de Belem do Pará, 09/06/ Declaración Socio-Laboral del Mercosur